De procedure in hoger beroep
3. [appellant] is van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen en heeft tegen het oordeel van de kantonrechter drie grieven gericht. Met deze grieven beoogt [appellant] dat het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigt en alsnog de verzoeken van [appellant] toewijst. Het hof zal de door [appellant] aangevoerde grieven hierna gezamenlijk bespreken.
4. Partijen twisten over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsomvang van 36 uur per week, zoals [appellant] betoogt, dan wel een oproepovereenkomst (nulurencontract), zoals Lacta Fides stelt.
5. Vast staat dat tussen partijen geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. De oproepovereenkomst die door Lacta Fides in eerste aanleg in het geding is gebracht, is door partijen niet ondertekend. [appellant] heeft onbestreden gesteld dat zij deze overeenkomst nooit heeft ontvangen. Lacta Fides merkt in haar verweerschrift in eerste aanleg slechts op dat zij [Lacta Fides] deze overeenkomst heeft ontvangen van haar boekhoudster. Waar verder uit niets blijkt dat er met [appellant] afspraken zijn gemaakt als in de oproepovereenkomst beschreven, kan die overeenkomst dan ook niet dienen als bewijs voor de stelling van Lacta Fides dat tussen partijen een oproepovereenkomst tot stand is gekomen.
6. In gevallen waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, biedt de wet in artikel 7:610b BW een rechtsvermoeden, op grond waarvan, indien de arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde arbeidsomvang per maand in de voorafgaande drie maanden. Dit rechtsvermoeden biedt in de voorliggende zaak echter geen soelaas, aangezien het geschil tussen partijen over de arbeidsomvang al is gerezen voordat [appellant] drie maanden voor Lacta Fides had gewerkt. Dit betekent dat de bewijslast ter zake van de stelling dat sprake was van een arbeidsovereenkomst met een omvang van 36 uur per week op [appellant] rust.
7. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voldoende feiten gesteld (en die in voldoende mate van onderbouwing voorzien) waaruit blijkt dat sprake is van een arbeidsomvang van 36 uur per week. Het hof acht in dit verband van belang dat [appellant] tot driemaal toe in een e-mail aan de boekhouder van Lacta Fides (op 3 juli 2017, 2 augustus 2017 en 31 augustus 2017) heeft geschreven dat zij een “36 uur contract” heeft. Daarop is noch door de boekhouder noch door Lacta Fides ontkennend gereageerd. Ook de loonstrook over de maand juli 2017 was aanvankelijk gebaseerd op 36 uur per week (deze is later veranderd in een loonstrook waarop een voorschotbetaling was vermeld). Voorts is van belang dat uit de loonstrook van juni 2017 blijkt dat over die maand 156 uren zijn uitbetaald, waarvan [appellant] onweersproken heeft gesteld dat dit neerkomt op 36 uur per week, terwijl volgens de urenstaat die [appellant] over die maand heeft ingevuld, [appellant] slechts (afgerond) 146 uren heeft gewerkt. Als sprake zou zijn geweest van een oproepcontract, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat 146 uren zouden zijn uitbetaald en niet 156 uren.
8. Het hof acht voorts van belang dat in de praktijk niet werd gewerkt met een (oproep)rooster en geen sprake is geweest van daadwerkelijke oproepen. [appellant] werkte elke dag, van maandag tot en met vrijdag. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de directeur van Lacta Fides ten aanzien van de gehanteerde werkwijze verklaard, dat sprake was van een werkdag van zeven uren, [appellant] in principe elke dag om 9 uur begon, maar ook wel eens later kwam en dat er eerder werd gestopt als het niet druk was. Dat hiervan door Lacta Fides enige administratie is bijgehouden is gesteld noch gebleken. De door [appellant] in het geding gebracht urenoverzichten over de maanden juni, juli en augustus 2017 zijn door Lacta Fides slechts in algemene bewoordingen betwist. Van enige registratie dan wel administratie van de duur van de ‘oproepen’ dan wel van de door [appellant] gewerkte uren van de zijde van Lacta Fides is niet gebleken. Op de vraag van het hof hoe Lacta Fides de voorschotbetalingen over de maanden juli en augustus 2017 heeft becijferd, heeft zij gesteld dat dit ‘een beetje natte vingerwerk’ was.
9. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Lacta Fides aangeboden om de beveiligingsbeelden van de camera op kantoor in het geding te brengen, omdat hieruit zou blijken hoeveel uren [appellant] op kantoor aanwezig is geweest. Voor het overige heeft Lacta Fides geen bewijs aangeboden van haar stellingen, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep. Dit kan niet worden beschouwd als een gemotiveerde betwisting van de juistheid van de door [appellant] opgestelde urenoverzichten. Ditzelfde geldt voor de verklaringen van de buren en een collega van [appellant] , die door Lacta Fides in eerste aanleg in het geding zijn gebracht. Deze verklaringen (waarvan vier precies dezelfde tekst hebben) zien uitsluitend op de bezetting van het kantoor van Lacta Fides in de periode 17 juli tot en met 14 augustus 2017, in welke periode naar het hof begrijpt zowel de directrice als de zorgmanager afwezig waren en [appellant] in haar eentje het kantoor moest bemannen, terwijl zij onweersproken heeft gesteld dat tot ook haar taken behoorde het aan huis verlenen van zorg.
10. Al met al is het hof van oordeel dat de loonvordering van [appellant] voor zover deze is gebaseerd op een arbeidsomvang van 36 uur door Lacta Fides onvoldoende gemotiveerd is betwist, terwijl Lacta Fides behalve het aanbod om camerabeelden in het geding te brengen, geen bewijsaanbod heeft gedaan. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe.
11. Uitgangspunt is dan ook dat [appellant] over de maanden juli en augustus 2017 aanspraak kan maken op een salaris dat is gebaseerd op een 36-urige werkweek. [appellant] wordt niet gevolgd in haar stelling dat zij in deze periode meer dan 36 uur per week heeft gewerkt. Uit de door [appellant] opgestelde urenoverzichten blijkt dat zij geen rekening heeft gehouden met lunchpauzes, aangezien zij steeds uitgaat van acht gewerkte uren van 9 tot 17 uur, terwijl Lacta Fides onweersproken heeft gesteld dat zij een werkdag van zeven uur hanteert en [appellant] geen rekening heeft gehouden met pauzes, zodat de urenoverzichten waarop [appellant] haar stelling dat zij recht heeft op meer loon niet juist zijn en dus niet tot de conclusie kunnen leiden dat zij meer dan 36 uur per week heeft gewerkt.
12. Het hof zal Lacta Fides gelet op het voorgaande veroordelen tot betaling aan [appellant] van het (restant)salaris over de maanden juli en augustus 2017, corresponderend met een 36-urige werkweek, voor zover zij dat nog niet aan [appellant] heeft betaald. Ook zal Lacta Fides worden veroordeeld tot betaling van het over deze maanden pro rata opgebouwde vakantiegeld en de structurele eindejaarsuitkering.
13. Tegen het verzoek van [appellant] tot veroordeling van Lacta Fides tot betaling van opgebouwde en niet-genoten vakantiedagen ad € 1.903,45 bruto is geen verweer gevoerd, zodat dit verzoek zal worden toegewezen.
Loonaanspraak tijdens ziekte
14. Nu naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat sprake was van een vaste arbeidsomvang van 36 uur per week, moet dat ook het uitgangspunt zijn voor de vaststelling van de loonaanspraak tijdens ziekte. Het hof zal echter om de navolgende redenen de verzoeken van [appellant] ter zake afwijzen.
15. [appellant] heeft zich op 31 augustus 2017 ziekgemeld. Lacta Fides heeft vanaf 1 september 2017 geen salaris aan [appellant] betaald. De bedrijfsarts heeft over de arbeidsongeschiktheid van [appellant] geadviseerd zoals weergegeven in r.o. 2.6 en 2.7. Lacta Fides heeft de verhindering betwist en gesteld dat grote twijfels zijn gerezen omtrent de arbeidsongeschiktheid van [appellant] . Zij heeft in dat verband gemotiveerd gesteld dat [appellant] zich heeft onttrokken aan controles door de bedrijfsarts en contacten met de werkgever en erop gewezen dat [appellant] op 1 oktober 2017 een congres in Duitsland heeft bijgewoond en nadien voor een periode van 12 dagen (van 1 november tot en met 12 november 2017) naar Irak is gereisd en daar heeft deelgenomen aan een voettocht, de Great Walk of Arbaeen 2017 (het laatste, naar de stelling van Lacta Fides, in de hoedanigheid van reisleidster, hetgeen [appellant] overigens heeft betwist). De reis naar Irak vond plaats ondanks het feit dat het verzoek van [appellant] om in de periode van 1 tot en met 12 november 2017 met vakantie te gaan expliciet door Lacta Fides was afgewezen.
16. Op grond van artikel 7:629a lid 1 BW moet de rechter een vordering tot betaling van loon tijdens ziekte (als bedoeld in artikel 7:629 BW) afwijzen, als daarbij niet een deskundigenverklaring is gevoegd als bedoeld in dat artikel. Deze wetsbepaling geldt op grond van het tweede lid alleen niet als de verhindering van de werknemer om de bedongen werkzaamheden te verrichten dan wel de nakoming van de verplichtingen als in artikel 7:660a BW bedoeld niet wordt betwist, of het overleggen van een verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Door [appellant] is geen deskundigenklaring in het geding gebracht, noch aangevraagd. De kantonrechter heeft geen oordeel gegeven over het ontbreken van het deskundigenoordeel, noch is door Lacta Fides hierop een beroep gedaan (in eerste aanleg of in hoger beroep). Het hof kan niet ambtshalve, buiten de grieven om, de vordering ter zake van loon bij ziekte afwijzen vanwege het ontbreken van het deskundigenoordeel, aangezien het geen bepaling van openbare orde betreft.
17. Het voorgaande laat onverlet, dat nu Lacta Fides het loon heeft stopgezet, de arbeidsongeschiktheid van [appellant] gemotiveerd heeft betwist, de juistheid van de adviezen van de bedrijfsarts in twijfel heeft getrokken, en overigens die adviezen niet goed te rijmen zijn met de door [appellant] ontplooide activiteiten tijdens haar arbeidsongeschiktheid, waaronder de voettocht in Irak, het naar het oordeel van het hof in elk geval op de weg lag van [appellant] om haar gestelde arbeidsongeschiktheid nader te onderbouwen. Dat heeft [appellant] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gedaan.
18. De enkele verwijzing door [appellant] naar de adviezen van de bedrijfsarts is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden onvoldoende om het bestaan van haar arbeidsongeschiktheid te onderbouwen. Daarbij acht het hof van belang dat het advies naar aanleiding van het consult van 25 september 2017 innerlijk tegenstrijdig is, omdat enerzijds wordt aangegeven dat [appellant] belastbaar is voor werkzaamheden, terwijl anderzijds wordt gesteld dat vanwege onduidelijkheid in de medische situatie en onvoorspelbaarheid raadzaam is om nog niet aan re-integratie activiteiten te doen, behalve koffiedrinkmomenten. Het tweede advies, naar aanleiding van het consult van 24 november 2017, doet de vraag rijzen die Lacta Fides ook heeft gesteld, te weten hoe het mogelijk is dat [appellant] in het licht van de bevindingen van de bedrijfsarts over de ernstige beperkingen toch in staat was om kort daarvoor (en overigens zonder toestemming van Lacta Fides) naar Irak af te reizen voor een reis van 12 dagen voor een voettocht aldaar.
19. [appellant] heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat zij geen stukken over haar ziekte in het geding wenste te brengen met het oog op haar privacy. Zij heeft erkend dat zij naar Duitsland en Irak is afgereisd. Hoe deze activiteiten vallen te rijmen met haar gestelde arbeidsongeschiktheid, heeft zij niet toegelicht. Haar stelling dat zij dit heeft gedaan op medisch advies is in het geheel niet onderbouwd.
20. Nu [appellant] haar gestelde arbeidsongeschiktheid onvoldoende heeft onderbouwd en geen specifiek en concreet bewijsaanbod ter zake heeft gedaan wordt niet aan bewijslevering toegekomen. Dit betekent dat [appellant] geen recht heeft op loon tijdens haar ziekteperiode.
21. Gelet op het voorgaande zal het hof de verzoeken van [appellant] voor zover die zien op salarisbetalingen tijdens ziekte (te weten de salarisbetalingen over de maanden september, oktober en november 2017) afwijzen. Ditzelfde geldt voor de pro rata vakantietoeslag en de pro rata eindejaarsuitkering over deze maanden.
22. [appellant] heeft in eerste aanleg aanspraak gemaakt op betaling van de aanzegvergoeding als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Lacta Fides deze vergoeding in beginsel aan [appellant] verschuldigd is, maar dat de hoogte daarvan niet kan worden vastgesteld. De kantonrechter heeft daarom de verzochte vergoeding afgewezen.
23. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Lacta Fides de aanzegvergoeding aan [appellant] verschuldigd is. Nu geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten, moet het verweer van Lacta Fides dat deze aanzegging reeds in de arbeidsovereenkomst was opgenomen, worden afgewezen. Dat Lacta Fides op een andere manier de aanzegging als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW heeft gedaan, is gesteld noch gebleken.
24. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, kan naar het oordeel van het hof de hoogte van deze vergoeding wel worden vastgesteld. Op grond van artikel 7:668 lid 3 BW en het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, is de hoogte daarvan gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand. Gelet op het oordeel van het hof omtrent de overeengekomen arbeidsomvang van 36 uur per week, is de hoogte van de aanzegvergoeding het loon dat is verschuldigd over een arbeidsomvang van 156 uur per maand, waarbij het hof zal uitgaan van het bedrag dat Lacta Fides heeft betaald aan [appellant] in de maand juni 2017, derhalve € 2.501,63 bruto. Lacta Fides zal tot betaling van dat bedrag worden veroordeeld.
25. Gelet op de oordelen van het hof met betrekking tot de arbeidsomvang, de loondoorbetaling bij ziekte en de aanzegvergoeding, behoeven de grieven geen afzonderlijke bespreking meer. Hetgeen in de grieven aan de orde is gesteld, is in het hierboven overwogene reeds inhoudelijk beoordeeld.
Wettelijke rente en wettelijke verhoging
26. Tegen de wettelijke rente en de wettelijke verhoging is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het hof zal de verzochte wettelijke rente toewijzen. In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding om de wettelijke verhoging over de toegewezen loonbedragen te beperken tot 10%.
Betalingstermijn en dwangsom
27. Het hof zal bevelen dat de betalingen moeten zijn gedaan binnen acht dagen na betekening van deze beschikking, en binnen dezelfde termijn ter zake betalingsspecificaties moeten worden verstrekt. [appellant] heeft haar verzoek om aan Lacta Fides een dwangsom op te leggen ten aanzien van de afgifte van de betalingsspecificaties niet onderbouwd, zodat dit verzoek zal worden afgewezen
28. Nu beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld, en mede gelet op het bepaalde in artikel 7:629a BW, zal het hof de proceskosten compenseren.
29. Het algemene bewijsaanbod van [appellant] dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.