ECLI:NL:GHDHA:2018:1965 - Gerechtshof Den Haag - Aansprakelijkheid medebestuurder stichting derdengelden v...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.202.316/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 4989572/16-11081

arrest van 14 augustus 2018

inzake

GOLDEN CABLE WEST B.V.,

gevestigd te Den Haag,

hierna te noemen: GCW,

appellante,

advocaat: mr. M de Boorder te Den Haag,

tegen

MR. [geïntimeerde] ,

wonende te Leidschendam-Voorburg,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.S.A.J. [geïntimeerde] te Voorburg.

Het geding

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 6 december 2016, waarbij een comparitie van partijen is bevolen. Voor deze comparitie zijn door GCW acht producties en door [geïntimeerde] drie producties overgelegd, welke producties onderdeel uitmaken van de processtukken. De comparitie heeft op 10 januari 2017 plaatsgevonden. Daarna is de zaak verwezen naar de rol voor memorie van grieven. Bij memorie van grieven heeft GCW twee grieven (aangeduid als grief 1 en Sub Grief 1) tegen het bestreden vonnis aangevoerd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Vervolgens is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1. De door de kantonrechter in overwegingen 1 tot en met 4 van het bestreden vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden. Daarvan, alsmede van hetgeen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet gemotiveerd betwist tussen partijen vaststaat uitgaande, gaat het in deze zaak om het volgende:

1.1.

[geïntimeerde] en mr. [naam 1] – hierna: [naam 1] – dreven een advocatenkantoor genaamd Aerendsdorp Advocaten in de vorm van een kostenmaatschap. Zij waren beiden bestuurder van de stichting Stichting Beheer Derdengelden Aerendsdorp Advocaten, welke in 2012 is gewijzigd in Stichting Beheer Derdengelden HVEP – hierna: de Stichting. [geïntimeerde] was destijds gehuwd met [naam 1] . Zij is enige tijd geleden van [naam 1] gescheiden.

1.2.

In de periode 2007 - 2010 heeft [naam 1] GCW bijgestaan als advocaat in diverse zaken, waaronder een zaak tegen Crisci beheer B.V. – hierna: Crisci. Door of namens Crisci is op 30 juli 2009 een bedrag van € 233.834,42,-- (met valutadatum 31 juli 2009) betaald op de derdengeldrekening (met rekeningnummer 57.77.46.020) van de Stichting. Van die derdengeldrekening is op 30 juli 2009 een bedrag van € 209.643,43 aan GCW en een bedrag van € 24.000,--- aan [naam 1] betaald. Daarnaast is ten laste van deze rekening nog een relatief gering bedrag aan bankkosten en rente betaald. [naam 1] heeft declaraties voor werkzaamheden in diverse zaken voor GCW opgesteld, waaronder een declaratie inzake GCW/Crisci d.d. 30 juli 2009 – hierna ook: declaratie a – (welke eerst eind maart 2010 aan GCW is gezonden) ten bedrage van € 24.000,-- en een declaratie inzake GCW/KAB d.d. 30 maart 2010 ten bedrage van € 8.510,34– hierna ook: declaratie b.

1.3.

GCW heeft bij de rechtbank Den Haag, sector kanton, twee procedures tegen [naam 1] aanhangig gemaakt. In beide procedures vorderde zij (onder meer) gedeeltelijke (terug)betaling van het aan [naam 1] van de derdengeldrekening betaalde bedrag van € 24.000,--, stellende dat dit zonder haar toestemming was onttrokken aan de derdengeldrekening en verrekend met een of meer door GCW betwiste declaraties.

1.4.

In de eerste door GCW bij inleidende dagvaarding van 7 januari 2013 aanhangig gemaakte procedure – hierna ook: procedure I – (vergelijk producties 2 en 3 bij inleidende dagvaarding – hierna: ID –) waren meerdere declaraties aan de orde, waaronder declaraties a en b. Van het in deze zaak gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 november 2013, waarbij [naam 1] is veroordeeld tot betaling aan GCW van een bedrag van € 10.998,51, met rente en kosten, is hoger beroep ingesteld bij dit hof. Het hof heeft in een tussenarrest van 3 maart 2015 geoordeeld dat alleen declaratie a van € 24.000,-- is verrekend met het aan de derdengeldrekening onttrokken bedrag van € 24.000,-- en dat [naam 1] heeft erkend dat door deze declaratie een bedrag van € 7.810,54, bestaande uit een bedrag van € 6.470, -- aan ten onrechte in rekening gebrachte griffierechten en een bedrag van € 1.340,54 aan honorarium en kosten, te veel in rekening is gebracht. Voorts heeft het hof overwogen dat nog beoordeeld moet worden of het overigens door deze declaratie in rekening gebrachte redelijk is en het eventuele gedeelte boven het vast te stellen redelijke gedeelte ten onrechte in rekening is gebracht. Ten slotte heeft het hof overwogen dat er niet van kan worden uitgegaan dat declaratie b ten bedrage van € 8.510,34, die door de Raad is begroot op € 4.464,21, is verrekend met het bedrag van € 24.000,--, zodat GCW nog een bedrag van € 4.464,21 aan [naam 1] dient te betalen (zie rechtsoverwegingen 14 en 18 van het arrest).

1.5.

Nadat de rechtbank [naam 1] in procedure I bij vonnis van 26 november 2013 had veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.998,51, met rente en kosten, heeft de advocaat van GCW, mr. De Boorder aan [geïntimeerde] bij mail van 28 november 2013 (productie 8 van GCW in hoger beroep) geschreven:

“Hierbij breng ik u op de hoogte van het bijgesloten vonnis. Cliënte acht u mede verantwoordelijk voor betaling van deze veroordeling omdat u in een maatschap heeft gezeten met Mr. [naam 1] en omdat het een derdengeldsituatie betreft en u medebestuurder van de stichting was.

Wilt u het in die richting leiden dat er omgaand wordt betaald. (…)”.

Het bedrag van € 10.998,51 bestaat uit de ten onrechte door declaratie a in rekening gebrachte griffierechten ten bedrage van € 6.470,-- en voor het overige uit door andere declaraties te veel gedeclareerde bedragen.

1.6.

In de tweede door GCW, bij inleidende dagvaarding van 30 december 2014 (productie 5 ID), aanhangig gemaakte procedure – hierna ook: procedure II – heeft GCW gevorderd [naam 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 13.960,--, met rente. Zij berekende dit bedrag door van het ten onrechte aan de derdengeldrekening onttrokken bedrag van € 24.000,-- de volgende bedragen af te trekken:

het volgens GCW door haar in de zaak Crisci maximaal verschuldigd honorarium (met BTW) ten bedrage van € 3.570,-- en
de ten onrechte in rekening gebrachte griffierechten van € 6.470,-- , welke griffierechten, aldus GCW, reeds in een andere procedure (procedure I, begrijpt het hof) “zijn terug gevorderd, zodat deze buiten beschouwing kunnen blijven”

Hoewel zij deze griffierechten niet verschuldigd was vorderde zij deze niet (terug) in procedure II, omdat die al in procedure I werden (terug) gevorderd.

1.7.

In een e-mail van mr de Boorder van12 mei 2015 aan [geïntimeerde] (en de andere bestuurders van de Stichting) heeft deze, voor zover relevant, het volgende geschreven:
“Indien mr. [naam 1] volgende week failliet wordt verklaard wordt vervolgens direct het faillissement van de stichting derdengelden en van de bestuurders aangevraagd, omdat duidelijk is dat de stichting is komen te verkeren in die situatie dat zij haar schulden niet meer betaalt en de bestuurders daarvoor aansprakelijk zijn en weigeren de tekorten aan te zuiveren.(...)Cliënten stellen dat de bestuurders ( [geïntimeerde] , mr. [naam 2] en mr. [naam 3] ) de afgelopen jaren niets hebben gedaan om de tekorten die aanwezig zijn aan te zuiveren. Zoals u weet gaat het hier om aanzienlijke bedragen die aan derden toebehoren. Volgens vaste jurisprudentie zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor deze tekorten. Met de beslissing van de rechtbank dat de vorderingen opeisbaar zijn is ook gegeven dat de stichting deze direct dient te betalen en de bestuurders daarvoor voor het geheel verantwoordelijk zijn.”

In een daarop volgende mail van 1 juni 2015 geeft mr. De Boorder aan dat zijn mail van 12 mei 2015 is geschreven voor zijn cliënten Cerci, EMP en GCW.

1.8.

[naam 1] heeft aan GCW een bedrag van € 3.400,-- betaald.

1.9.

Bij vonnis van 22 mei 2015 is [naam 1] in staat van faillissement verklaard. Hierdoor zijn procedure I en II geschorst.

1.10.

Op of omstreeks 11 juni 2015 heeft [geïntimeerde] , als bestuurder, de Stichting ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, onder vermelding dat geen bekende baten meer aanwezig waren.

De vordering, de verweren en het bestreden vonnis

2. In eerst aanleg heeft GCW gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 13.906,33, met rente en kosten. Zij stelde daartoe dat [geïntimeerde] jegens haar aansprakelijk is tot dit bedrag als kantoorgenoot en als medebestuurslid van de Stichting

“vanwege het actief opnemen/overschrijven van het derdengeld (De zgn. tweehandtekeningen vereiste)” – hierna ook: grondslag A –;
“omdat zij nu zij de stichting derdengelden heeft opgegeven (opgeheven, begrijpt het hof) zonder uit te betalen zelf verantwoordelijk is voor de uitbetaling” – hierna ook: grondslag B – en
“uit hoofde van bestuursaansprakelijkheid van de stichting derdengelden art 2.9 BW”.

Voor de berekening van het gevorderde bedrag verwijst GCW naar het bij haar dagvaarding van 30 december 2014 van [naam 1] gevorderde bedrag van € 13.960,-- (zie hiervoor overweging 1.6), welk bedrag zij verminderde met € 3.400,-- dat door [naam 1] is betaald (zie hiervoor overweging 1.8) en vermeerderde met een bedrag van € 3.346,33, zijnde het verschil tussen het blijkens het arrest van dit hof van 3 maart 2015 door [naam 1] ten minste aan GCW verschuldigde bedrag van € 7.810,54 en het door GCW aan [naam 1] verschuldigde bedrag van € 4.464,21 (zie hiervoor overweging 1.4).

3. [geïntimeerde] heeft zich verweerd met de stelling dat toentertijd (op 30 juli 2009) declaraties van advocaten mochten worden verrekend met derdengelden met toestemming van de rechthebbende en dat GCW (mondeling) toestemming heeft gegeven voor de betaling van de declaratie van [naam 1] ter zake (declaratie a in de zaak Crisci, begrijpt het hof) door overboeking van een bedrag van € 24.000,-- van de derdengeldenrekening (vergelijk punten 29, 48, 58, 73-74 en 77-78 conclusie van antwoord – hierna: CvA – en punt 4 pleitaantekeningen [geïntimeerde] in eerste aanleg). In dit verband stelt zij dat de Stichting en haar niet kan worden tegengeworpen dat de declaratie te hoog is en dat zij de juistheid van die declaratie als bestuurder-niet zaaksbehandelaar niet hoeft te onderzoeken.

Voorts heeft zij zich beroepen op verjaring van de vordering jegens haar en jegens de Stichting op het moment dat zij die ophief, alsmede op rechtsverwerking doordat GCW niet tijdig heeft geklaagd. Zij stelt dat zij, gelet op de verjaring van de vordering op de Stichting en de rechtsverwerking in juni 2015 de Stichting kon en mocht liquideren omdat er toen geen schuldeisers van de Stichting meer waren, zodat haar ter zake geen onrechtmatig handelen kan worden verweten.

Ter onderbouwing van haar beroep op verjaring en rechtsverwerking stelt zij

dat GCW op 30 juli 2009 (toen op de derdengeldrekening een bedrag van € 233.834,42,-- werd gestort en daarvan (slechts) een deel aan GCW werd doorbetaald), althans 31 maart 2010 (toen GCW “de declaratie” van [naam 1] had ontvangen), althans 12 april 2010 (toen GCW in een door haar ingediende klacht bij de Raad van Toezicht klaagde over de overboeking naar [naam 1] ), wist of had moeten weten dat een bedrag van € 24.000,-- door de Stichting aan [naam 1] was betaald ter voldoening van de declaratie van [naam 1] en dat de Stichting geen derdengelden meer onder zich hield voor GCW

dat de advocaat van GCW pas voor het eerst nadat de verjaringstermijn was verstreken, namelijk op 12 mei en 1 juni 2015, (op ondeugdelijke wijze) van haar betaling heeft gevorderd, zodat

dat de vordering op haar tot vergoeding van schade als gevolg van beweerdelijk verwijtbaar handelen op grond van 3:310 BW is verjaard door verloop van vijf jaar na 31 juli 2009, althans 31 maart 2010, althans 12 april 2010, althans is vervallen door rechtsverwerking en

at de vordering op de Stichting tot betaling van het nog niet uitgekeerde bedrag van € 24.000,-- is verjaard door verloop van vijf jaar na 31 juli 2009, althans 31 maart 2010, althans 12 april 2010, althans is vervallen door rechtsverwerking.

4. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat hij van oordeel was dat de vordering van GCW op [geïntimeerde] wegens bestuurdersaansprakelijkheid is ontstaan vanaf het ogenblik dat de betaling aan [naam 1] had plaatsgevonden en niet vanaf de opheffing van de Stichting, met welke betaling CGW vanaf eind juli 2009 bekend was, zodat deze vordering verjaard is omdat sedertdien meer dan vijf jaren zijn verlopen. Aan de stelling van GCW dat de vordering op de Stichting niet verjaart, is de kantonrechter voorbijgegaan als onvoldoende onderbouwd, terwijl hij van oordeel was dat gesteld noch gebleken is dat door de opheffing verhaalsmogelijkheden op de Stichting verloren zijn gegaan waardoor de toenmalige bestuurders uit dien hoofde aansprakelijk zouden kunnen zijn.

Formele verweren

5. Het verweer van [geïntimeerde] dat GCW niet-ontvankelijk in haar hoger beroep moet worden verklaard omdat GCW in de memorie van grieven vernietiging vordert van een vonnis van de kantonrechter te Den Haag d.d. 31 augustus 2016, terwijl het bestreden vonnis door de kantonrechter te Den Haag is gewezen op 19 juli 2016 faalt. Er is hier sprake van een kennelijke vergissing, hetgeen ook aan [geïntimeerde] kenbaar was, althans redelijkerwijs moest zijn. In de appeldagvaarding is immers wel de juiste datum (en het rolnummer) van het vonnis, waarvan GCW vernietiging vordert genoemd, terwijl uit de memorie van antwoord blijkt dat het ook aan [geïntimeerde] duidelijk is tegen welk vonnis het hoger beroep zich richt.

[geïntimeerde] heeft nog gesteld dat GCW per rolbericht/akte voor de roldatum van 13 december 2016 haar vordering heeft verminderd tot € 12.500,--, terwijl zij vervolgens in haar memorie van grieven vordert het in eerste aanleg gevorderde alsnog toe te wijzen en dus kennelijk haar eis weer heeft vermeerderd. Nu [geïntimeerde] aan de eiswijziging(en) op zichzelf geen gevolgtrekkingen verbindt en zij heeft begrepen, althans redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen wat GCW bij haar memorie van grieven vorderde (ook al noemde zij een verkeerd(e) vonnisdatum), laat het hof de eisvermindering buiten beschouwing.

Toestemming GCW voor de betaling van de derdengeldrekening aan [naam 1] en verrekening met diens declaratie?

6. Het hof ziet aanleiding, alvorens op de grieven in te gaan, eerst het verweer te behandelen dat op grond van de toen (op 30 juli 2009) geldende regelingen, verrekening van een declaratie met derdengelden met toestemming van de rechthebbende was toegestaan en dat GCW (mondeling) toestemming heeft gegeven.

7. In artikel 6, lid 6, van de op 1 juli 2009 in werking getreden Verordening op de administratie en de financiële integriteit van 25 maart 2009 – hierna: Vafi – is bepaald dat de advocaat slechts gelden van de derdengeldrekening mag aanwenden voor betaling van een eigen declaratie indien de rechthebbende daarmee ondubbelzinnig instemt en de advocaat dit onverwijld schriftelijk vastlegt met verwijzing naar een specifiek omschreven declaratie en het verschuldigde bedrag. De Boekhoudverordening 1998 waarnaar [geïntimeerde] verwijst gold dus niet meer. Ook de toentertijd geldende Gedragsregels 1992 advocatuur voorzagen slechts in de mogelijkheid van verrekening met
door de advocaat gehouden geldenmet toestemming van de cliënt. Al omdat niet is gesteld of gebleken dat voldaan is aan alle voorwaarden waaronder verrekening met derdengelden volgens de Vafi mogelijk was, behield GCW jegens de Stichting haar recht op uitkering van het aan [naam 1] betaalde bedrag. De stelling van [geïntimeerde] dat in de algemene voorwaarden van [naam 1] “de mogelijkheid van verrekenen van derdengeld met openstaande declaraties op grond van de Boekhoudverordening aan de orde kwam” doet daar niet aan af. Weliswaar voorzagen die voorwaarden in “een onherroepelijke volmacht aan het bestuur van de stichting om met eventuele te behoeve van cliënt(e) ontvangen bedragen op de bank- of girorekening van de stichting openstaande declaraties van Aerendsdorp Advocaten volledig te doen” (art. 17 algemene Pro voorwaarden Aerendsdorp Advocaten), maar een verrekening slechts op grond van een dergelijke algemene volmacht voldoet niet aan de daaraan door de Vafi gestelde voorwaarde van ondubbelzinnige instemming, die blijkens de toelichting op de Vafi betrekking dient te hebben op een concrete declaratie en dus niet in het algemeen en vooraf kan worden gegeven, en evenmin aan de voorwaarde van onverwijlde schriftelijke vastlegging (naar het hof begrijpt: in een bericht aan de cliënt) met verwijzing naar een specifiek omschreven declaratie en het verschuldigde bedrag.

8. Voorts overweegt het hof over het verweer van [geïntimeerde] dat GCW (concreet) toestemming heeft verleend voor verrekening van de declaratie in de zaak Crisci met derdengelden nog als volgt. Allereerst lijkt deze stelling in strijd met de eigen stelling van [geïntimeerde] dat [naam 1] pas eind maart 2010 de desbetreffende declaratie aan GCW heeft doen toekomen en dat GCW binnen korte tijd daarna de hoogte daarvan heeft betwist (vergelijk punten 11 tot en met 16 CvA). In juli 2009 was er dus helemaal geen declaratie (ontvangen) in de zaak Crisci. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet te volgen hoe het mogelijk is dat GCW al in juli 2009 akkoord zou zijn gegaan met betaling (middels verrekening) van “de declaratie … terzake”, die nog niet bestond, althans door haar nog niet was ontvangen. Voorts heeft GCW, anders dan [geïntimeerde] stelt, wel degelijk gesteld dat de betaling van/onttrekking aan de derdengeldrekening zonder haar toestemming en in strijd met de regels is geschied (zie punten 2 en 7 ID en 4 MvG). Gelet op het bovenstaande had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om aan te geven wanneer en onder welke omstandigheden de gestelde toestemming door GCW zou zijn gegeven. Nu zij dat heeft nagelaten, gaat het hof aan haar verweer als onvoldoende onderbouwd voorbij en gaat het hof ervan uit dat de betaling van/onttrekking aan de derdengeldrekening zonder toestemming van GCW heeft plaatsgevonden.

9. Het bovenstaande brengt mee dat GCW, ook na de betaling door de Stichting van het bedrag van € 24.000,-- aan [naam 1] op 30 juli 2009, betaling van dat bedrag van de Stichting kon vorderen. Of en in hoeverre de declaraties van [naam 1] juist en verschuldigd waren, is hiervoor niet relevant, nu het geld op de derdengeldrekening aan GCW toekwam en niet zonder haar toestemming aan [naam 1] mocht worden betaald en verrekend. Indien en voor zover kan worden aangenomen dat GCW later wel met verrekening heeft ingestemd was de Stichting het bedrag in zoverre nadien niet meer verschuldigd (zie hierna rechtsoverweging 26).

Is de vordering toewijsbaar op grondslag A: onrechtmatig handelen door medewerking aan de betaling aan [naam 1] van derdengeld in 2009?

10. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt te betogen dat GCW haar vordering niet baseert op onrechtmatig handelen wegens haar medewerking aan de betaling aan [naam 1] vanaf de derdengeldrekening zonder toestemming van GCW, faalt dat betoog gelet op punt 2 van de inleidende dagvaarding en de laatste zin van rechtsoverweging 9 van het bestreden vonnis. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat hij van oordeel was dat de vordering was verjaard. Grief 1 richt zich tegen dit oordeel, stellende dat die verjaring is gestuit door de mail van 28 november 2013, waarop voor het eerst in appel een beroep is gedaan. [geïntimeerde] betwist dat deze mail voldoet aan de aan een stuiting te stellen vereisten en stelt dat deze slechts bedoeld was om haar op de hoogte te stellen van een vonnis tussen GCW en [naam 1] (het vonnis van 26 november 2013, begrijpt het hof).

11. Het hof is van oordeel dat GCW zich met de mail van 28 november 2013 duidelijk en ondubbelzinnig het recht op nakoming van haar schadevergoedingsverplichting door [geïntimeerde] wegens haar medewerking aan de onttrekking van voormeld bedrag van € 24.000,--heeft voorbehouden voor zover het bijgesloten vonnis betrekking heeft op het in de onderhavige procedure van [geïntimeerde] gevorderde. Het gaat daarbij om het ten onrechte door declaratie a in rekening gebrachte en verrekende bedrag van € 6.470,-- aan griffierechten. De veroordeling van [naam 1] in het vonnis van 26 november 2013 heeft mede daarop betrekking. Voor het overige heeft de veroordeling betrekking op hetgeen te veel in rekening is gebracht door declaraties van 30 en 31 maart 2010 (waaronder declaratie b), waarvan het hof later heeft vastgesteld dat die niet zijn betaald, noch door verrekening met het onttrokken bedrag van € 24.000,-- noch op andere wijze en van welk bedrag GCW ook geen terugbetaling van [geïntimeerde] vordert.

12. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat GCW haar rechten heeft verwerkt en een eventuele aanspraak is vervallen omdat GCW niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in 6:89 BW. Er is immers geen sprake van een gebrek in een prestatie waarop artikel 6:89 BW Pro ziet. Bovendien heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd dat dat zij in haar belangen is geschaad door het niet tijdig klagen.

13. Nu [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist door haar medewerking aan de betaling aan [naam 1] van derdengeld zonder toestemming van GCW onrechtmatig te hebben gehandeld en de vordering uit dien hoofde niet is verjaard of vervallen, is de vordering jegens [geïntimeerde] tot een bedrag van € 6.470,-- op deze grondslag toewijsbaar.

Is de vordering (voor het overige) toewijsbaar op grondslag B: onrechtmatig handelen door opheffing van de Stichting in 2015?

14. Met de tweede grief (aangeduid als Sub Grief 1), inhoudende dat “gelden voor rechthebbenden op een Stichting Derdengelden niet verjaren” en “artikel 25 van Pro de Wet op het notarisambt van toepassing” is, gelezen in samenhang met haar stelling in (punt 3 van) de memorie van grieven dat [geïntimeerde] aansprakelijk is wegens opheffing van de Stichting zonder de tekorten aan te zuiveren, maakt GCW bezwaar tegen de oordelen van de kantonrechter over grondslag B en beoogt zij alsnog toewijzing van haar vordering op die grondslag. Uit de memorie van antwoord (in het bijzonder punten 17,18, 27, 29, 31, 39, 45,48-51, 54-56 en 58) blijkt dat [geïntimeerde] dat ook heeft begrepen.

15. Voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is door de Stichting zeer kort nadat zij door GCW en een aantal derden aansprakelijk was gesteld, in juni 2015 te doen ontbinden zonder deze te vereffenen omdat er geen baten zouden zijn (art. 2:19 lid 4 BW Pro), is relevant of, zoals [geïntimeerde] stelt maar GCW betwist, de vordering op de Stichting op dat moment in juni 2015 al was verjaard.

16. In zijn arrest van 13 juni 2003, ECLI:NL:HR2003:AF3413, NJ 2004/196 (Procall), heeft de Hoge Raad beslist dat overeenkomstige toepassing van de regeling van art. 25 van Pro de Wet op het notarisambt – hierna: Wna – op door advocaten aangehouden derdengeldrekeningen, waaronder de door een stichting aangehouden rekening als bedoeld in de Boekhoudverordening 1998 (en de Vafi, toevoeging hof), mogelijk is. In zijn arrest van 23 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1139, NJ 2017/436, heeft de Hoge Raad beslist dat in de aard van een dergelijke kwaliteitsrekening – waarop immers gelden worden gestort die de stichting (als rekeninghouder) ten behoeve van de rechthebbenden dient te beheren (vgl. art. 25 lid 2 Wna Pro) – ligt besloten dat de stichting zich tegenover een rechthebbende niet kan beroepen op verjaring van een vordering tot uitbetaling van diens aandeel en dat art. 25 lid 4 Wna Pro dan ook bepaalt, overeenkomstig art. 3:178 BW Pro, dat een rechthebbende te allen tijde recht heeft op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening.

17. Naar het oordeel van het hof is er geen reden om over de onmogelijkheid voor de Stichting om zich tegenover een rechthebbende te beroepen op verjaring van de vordering tot uitbetaling van voor de rechthebbende ontvangen gelden anders te oordelen, indien op de rekening van de Stichting slechts gelden voor één rechthebbende zijn gestort en het saldo derhalve toebehoort aan slechts één rechthebbende in plaats van aan ‘gezamenlijke rechthebbenden’. Waar het om gaat is immers vooral dat de regeling van art. 25 Wna Pro meebrengt dat de vordering ter zake van het saldo op de derdengeldrekening niet toebehoort aan de Stichting als rekeninghouder maar aan de rechthebbende of rechthebbenden voor wie gelden zijn gestort. Art. 25 lid 4 Wna Pro, dat inhoudt dat de rechthebbende ‘te allen tijde’ – en dus niet slechts gedurende een bepaalde (verjarings)termijn – recht heeft op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de rekening, maakt dan ook geen uitzondering voor het geval dat dit aandeel 100% bedraagt. Overigens heeft GCW vonnissen overgelegd, waaruit blijkt van vergelijkbare vorderingen van derden (Cerci en Euro Maksim Plaza B.V.) in verband met (onttrekking van) op de derdengeldrekening van de Stichting gestorte bedragen, hetgeen door [geïntimeerde] niet is betwist.

18. Voor de verjaring van de vordering tot uitbetaling maakt het evenmin verschil of het saldo op zeker moment als gevolg van ten onrechte verrichte onttrekkingen niet langer toereikend is om te voldoen aan de verplichtingen jegens de rechthebbende(n). Alsdan ontstaan immers ingevolge art. 25 lid Pro 3, tweede volzin, Wna een of meer verplichtingen tot aanvulling van het saldotekort, van welke verplichtingen – gelet op de aard van de derdenrekening – eveneens kan worden aangenomen dat zij toebehoren aan de rechthebbende(n).

19. Tussen partijen is niet in geschil dat de Stichting in 2009 en nadien een derdengeldrekening aanhield voor [naam 1] en [geïntimeerde] , die indertijd als advocaten samen werkzaam waren onder de naam Aerendsdorp advocaten. Op grond van de voornoemde jurisprudentie is art. 25 Wna Pro van overeenkomstige toepassing op de door de Stichting gehouden derdengeldrekening. Aangenomen moet worden dat de rekening van de Stichting te beschouwen is als een gezamenlijke rekening als bedoeld in art. 25 lid Pro 1, zesde volzin, Wna. Ingevolge (overeenkomstige toepassing van) art. 25 lid Pro 3, tweede volzin, Wna was [geïntimeerde] daarom als een van de advocaten voor wie de Stichting de derdenrekening hield, verplicht een tekort in het saldo van de rekening terstond aan te vullen, tenzij zij aannemelijk kon maken dat haar ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat de betaling aan [naam 1] en de verrekening van diens declaratie met toestemming van GCW is geschied. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, verwerpt het hof dat verweer.

20. Ook van de met deze verplichting corresponderende vordering tot aanvulling moet worden aangenomen dat zij te allen tijde kan worden uitgeoefend en derhalve niet verjaart. In elk geval kon [geïntimeerde] zich tegenover de Stichting (die de verplichting tot aanvulling ten behoeve van de rechthebbende(n) uitoefent) niet op verjaring beroepen, nu op grond van art. 3:321 lid Pro 1, onder d, BW tussen rechtspersonen en haar bestuurders een grond voor verlenging van de verjaring bestaat.

21. De omstandigheid dat tussen [geïntimeerde] en [naam 1] slechts een zogenoemde kostenmaatschap zou hebben bestaan, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, acht het hof onvoldoende om te oordelen dat [geïntimeerde] niet gehouden kon worden tot aanvulling op grond van art. 25 lid Pro 3, tweede volzin, Wna. Ook in een kostenmaatschap wordt immers samengewerkt, al vindt deze samenwerking niet volledig voor gezamenlijke rekening plaats. [geïntimeerde] stelt in dat verband zelf ook dat zij en [naam 1] “een advocatenkantoor (…) [hebben] gedreven”. Overigens waren [naam 1] en [geïntimeerde] ook door hun huwelijk (mede in vermogensrechtelijke zin) aan elkaar verbonden.

22. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de vordering (op deze grondslag) faalt en dat [geïntimeerde] , toen GCW zich vanaf mei 2015 tot de Stichting wendde, had moeten realiseren dat zij op grond van (overeenkomstige toepassing van) art. 25 lid 3 Wna Pro jegens de Stichting gehouden was tot aanvulling van het aan de onttrekking toe te schrijven tekort van de Stichting, tenzij zij aannemelijk kon maken dat haar geen verwijt treft. Door de Stichting te ontbinden zonder vereffening omdat er geen baten zouden zijn, is [geïntimeerde] dan ook ten onrechte voorbijgegaan aan de omstandigheid dat zijzelf jegens de Stichting verplicht was tot aanvulling van dit bedrag (met rente). Zou zij daaraan niet zijn voorbijgegaan, dan zou GCW, behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, voldaan hebben kunnen worden nadat [geïntimeerde] , van wie gesteld noch gebleken is dat zij daartoe niet in staat zou zijn geweest, aan haar aanvulverplichting zou hebben voldaan. De handelwijze van [geïntimeerde] is jegens GCW in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en derhalve onrechtmatig.

23. Het hof verwerpt het standpunt van [geïntimeerde] dat zij op goede gronden heeft kunnen menen dat de Stichting kon worden ontbonden omdat GCW nimmer jegens haar of de Stichting een klacht heeft geuit als bedoeld in art. 6:89 BW Pro en dat een eventuele aanspraak op uitbetaling is vervallen doordat GCW niet tijdig bij de Stichting heeft geklaagd. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat het belang van de Stichting is geschaad als gevolg het gestelde niet tijdig klagen door GCW, zodat het beroep op art. 6:89 BW Pro reeds om die reden niet kan slagen. Bovendien staan de aard van de Stichting en de door haar gehouden derdengeldrekening, zoals deze hiervoor aan de orde is geweest, en de betekenis van de bepalingen van art. 25 Wna Pro voor de rechtsverhouding tussen GCW en de Stichting eraan in de weg om aan te nemen dat aan GCW kan worden tegengeworpen dat zij haar aanspraken (die niet slechts verbintenisrechtelijk maar mede goederenrechtelijk van aard zijn) niet langer geldend kan maken omdat zij niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Nu [geïntimeerde] ten slotte zeer kort voordat zij overging tot het doen ontbinden van de Stichting door GCW was aangesproken, had zij in elk geval rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de aanspraken van GCW niet waren vervallen, zodat ook om die reden het ontbreken van een (eerdere) klacht geen goede grond opleverde om tot ontbinding over te gaan.

24. Aan de verplichting van [geïntimeerde] om de schade van GCW te vergoeden doet niet af dat GCW ook ervoor zou kunnen kiezen heropening van de vereffening van de Stichting te verzoeken op de voet van art. 2:23c BW, ten einde te bewerkstelligen dat een alsdan te benoemen vereffenaar [geïntimeerde] zal aanspreken tot voldoening aan haar aanvulverplichting, waarna GCW vervolgens uit de ontvangen gelden kan worden voldaan. Duidelijk is dat die mogelijkheid slechts een omweg vormt voor verhaal op [geïntimeerde] en dat daaraan extra kosten zijn verbonden die redelijkerwijs vermeden kunnen worden door te aanvaarden dat GCW [geïntimeerde] ook rechtstreeks kan aanspreken uit onrechtmatige daad.

Dat strookt ook met de omstandigheid dat uit (overeenkomstige toepassing van) art. 25 lid Pro 3, tweede volzin, Wna voor [geïntimeerde] niet alleen een verplichting tot aanvulling van het tekort van de Stichting voortvloeit, maar ook een aansprakelijkheid voor dat tekort. Deze aansprakelijkheid betreft een aansprakelijkheid tegenover de rechthebbende(n) op het saldo, zo vloeit voort uit de memorie van toelichting bij deze bepaling (“Verrekening van de vordering tot uitkering aan de cliënt op de notaris met een schuld van de cliënt van de notaris, is niet uitgesloten, ook niet als er een tekort is en de notaris daarvoor
jegens de cliënt aansprakelijkis”, Kamerstukken II, 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 33; cursivering toegevoegd, hof).

25. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de Stichting in juni 2015 op te heffen. De vordering op grond van die onrechtmatige daad is pas ontstaan in juni 2015.

Schade/hoogte van de vordering

26. Uit de stellingen van GCW in de inleidende dagvaarding en producties 3 en 5 ID, waar GCW voor de onderbouwing van de vordering naar verwijst, valt af te leiden dat zij thans kennelijk instemt met de verrekening van het onderhavige bedrag van € 24.000,-- met declaratie a tot een bedrag van € 3.570,-- aan honorarium inclusief BTW en met declaratie b tot een (in een begrotingsprocedure vastgesteld) bedrag van € 4.464,21. Daarmee dient het ten onrechte aan [naam 1] betaalde bedrag van € 24.000,-- te worden verminderd. Dat geldt ook voor het bedrag van € 3.400,-- dat door [naam 1] aan GCW is (terug)betaald. Dit brengt mee dat de schade door de onrechtmatige opheffing van de Stichting door [geïntimeerde] € (24.000,-- - 3.570,-- - 4.464,21 – 3.400,-- =) 12.565,79 bedraagt. De stellingen van GCW over de middels declaratie a ten onrechte in rekening gebrachte griffierechten ten bedrage van € 6.470,-- (zie punt 5 ID en rechtsoverweging 14 van het arrest van dit hof van 3 maart 2015) zijn lastig navolgbaar, maar komen er op neer dat zij niet verschuldigd zijn, door [naam 1] niet hadden mogen worden verrekend en van [geïntimeerde] worden gevorderd. Daar GCW die al had (terug)gevorderd in procedure I, hield zij deze “buiten beschouwing” in haar inleidende dagvaarding in procedure II, die zij dan wel weer als basis voor haar vordering in deze procedure gebruikt. In de onderhavige procedure gaat zij ervan uit dat dat zij die griffierechten niet hoeft te betalen en dat zij ten onrechte zijn verrekend met het onttrokken bedrag en vermeerdert zij het door haar in procedure II bij dagvaarding van 30 december 2014 gevorderde bedrag van € 13.960,--met een bedrag van € 7.810,54 (bestaande uit het bedrag van € 6.470,-- aan griffierechten en € 1.340,54 aan volgens dit hof in zijn arrest van 3 maart 2015 (in ieder geval) teveel betaald honorarium en kosten). Doordat zij de som vervolgens vermindert met voormelde bedragen van € 4.464,21 en € 3.400,--, komt de totaal gevorderde hoofdsom uit op € 13.906,33. In de hiervoor vermelde eenvoudiger berekening van het hof van het per saldo door GCW van [geïntimeerde] te vorderen bedrag (te weten € 12.565,79), is al rekening gehouden met de onterechte verrekening van deze gedeclareerde griffierechten en al hetgeen overigens is gedeclareerd aan honorarium en kosten. Met haar berekening vordert GCW honorarium tot een bedrag van € 806, -- en kosten tot een bedrag van € 534,54 dubbel (terug). Hierdoor komt de berekening van het hof € (806,-- + 534,54 =) 1.340,54 lager uit dan het gevorderde bedrag. Dit laatste bedrag dient te worden afgewezen.

Nu GCW geen rente vordert die voortvloeit uit de omstandigheid dat een aantal van de genoemde (van voornoemd bedrag van € 24.000,-- af te trekken) bedragen eerst na 30 juli 2009 aan [naam 1] verschuldigd zijn geworden of door [naam 1] zijn betaald, maar slechts over het resultaat, zal het hof daarvan uitgaan.

De stelling van [geïntimeerde] dat GCW helemaal geen schade heeft omdat zij zelf meer dan dit bedrag aan [naam 1] verschuldigd is, gaat niet op omdat het gaat om een recht op uitkering van GCW jegens de Stichting, voor het bedrag waarvan [geïntimeerde] in verband met de opheffing van de Stichting jegens GCW aansprakelijk is. Dat GCW een uitkering uit het faillissement van [naam 1] zal ontvangen ter vergoeding van dezelfde schade is niet (voldoende onderbouwd) gesteld.

27. Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering van GCW tot een bedrag van € 12.565,79 zowel toewijsbaar is op grondslag A en B en tot een bedrag van € 6.470,--, bovendien ook op grondslag A.

28. GCW vordert wettelijke handelsrente over de hoofdsom. Zij kan echter geen aanspraak maken op de wettelijke handelsrente, omdat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet berust op een handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119a BW maar op art. 6:162 BW Pro. Over het bedrag van € 6.470,--, (ook) verschuldigd op grondslag A, zal de wettelijke rente worden toegewezen, als gevorderd, vanaf 31 juli 2009, toen de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden en de schade is geleden. Over het restant van het verschuldigde bedrag van € (12.565,79 – 6.470,-- =) € 6.095,79, dat slechts op grondslag B verschuldigd is, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf het moment dat [geïntimeerde] door opheffing van de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld, dus vanaf 11 juni 2015. Nu GCW niet gesteld heeft dat de Stichting rente aan haar verschuldigd zou zijn geweest op een andere grond dan 6:119a BW en zij de Stichting nooit heeft aangesproken, zal het hof over dit bedrag geen rente toewijzen over de periode tot 11 juni 2015.

29. De vordering ter zake buitengerechtelijke kosten van € 914,06 komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu gesteld noch gebleken is dat GCW ter verkrijging van voldoening van haar vordering jegens [geïntimeerde] andere kosten heeft gemaakt dan die welke geacht worden te zijn begrepen in een proceskostenveroordeling.

30. [geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep.

Beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het door de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 19 juli 2016

en opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan GCW te betalen

een bedrag van € 6.470,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 juli 2009 en
een bedrag van € 6.049,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juni 2015;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan zijde van GCW begroot op € 1.018,75 aan verschotten en € 600,-- aan salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van GCW begroot op € 2.036,35 aan verschotten en € 2.148, -- aan salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, F.R. Salomons en B.R. ter Haar; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.