ECLI:NL:GHDHA:2017:3031

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.195.308/01

Zaaknummers rechtbank : 4664786 / VZ VERZ 15-22660 (deelgeschil)

5103031 CV EXPL 16-22033 (bodemzaak)

arrest van 31 oktober 2017

inzake

[appellant],

wonende te Ouderkerk aan den IJssel,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A. Quispel te Oud-Beijerland,

tegen

Cotac Nederland B.V., h.o.d.n. CTC Complete Tank Care,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Cotac,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Het geding

Bij dagvaarding van 24 juni 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking die door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, op 16 februari 2016 tussen partijen in deelgeschil is gewezen. Voor het instellen van dit tussentijds hoger beroep heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, bij vonnis van 17 juni 2016 verlof verleend in het kader van de bodemprocedure die door [appellant] bij die rechtbank aanhangig is gemaakt.

Hierna heeft [appellant] een memorie van grieven met producties ingediend, waarbij hij zes grieven tegen de voornoemde beschikking heeft aangevoerd.

Vervolgens heeft Cotac een memorie van antwoord (met één productie) ingediend waarbij zij de grieven van [appellant] heeft bestreden.

[appellant] heeft hierop een akte uitlating ingediend, gevolgd door een akte aan de zijde van Cotac.

Ten slotte hebben partijen de stukken gefourneerd en is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen de beschikking van 16 februari 2016. Het verzoek om tussentijds hoger beroep in te stellen is gedaan bij de inleidende dagvaarding in de procedure ten principale van 13 mei 2016 en bij separate brief, en Cotac is over het verzoek gehoord als bedoeld in artikel 1019cc lid 1 Rv. De procedure ten principale is aangebracht op 31 mei 2016 bij de kantonrechter te Rotterdam en de kantonrechter heeft in die procedure bij vonnis van 17 juni 2016 aan [appellant] toestemming verleend om van de beschikking in het deelgeschil hoger beroep in te stellen. Ingevolge art. 1019cc Rv is het hoger beroep tijdig ingesteld, nu het is ingesteld bij exploot van 24 juni 2016, dat wil zeggen binnen drie maanden, te rekenen vanaf de eerste roldatum in de procedure ten principale.

2. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Het gaat om de navolgende feiten.

2.1.

Cotac is een bedrijf dat zich toelegt op het onderhouden, repareren en reinigen van tankauto’s en tankcontainers.

2.2.

[appellant] is sinds 1 december 2011 bij Cotac in dienst als onderhoudsmonteur.

2.3.

Op 4 september 2012 heeft [appellant], tezamen met dhr. [collega] (hierna: “[collega]”), onderhoudswerkzaamheden verricht aan de buitenkant van een container, die een dag eerder door [appellant] onder stikstof was gezet met een overdruk van 0,5 bar. Rond 15.30 uur is [collega] weggegaan om een luchtslang en wat gereedschap te halen. In zijn afwezigheid is [appellant] met een ladder via het mangat de tank ingegaan. Aangezien de tank vanwege de daarin aanwezige hoeveelheid stikstof te weinig zuurstof bevatte, is [appellant] in de tank buiten bewustzijn geraakt. Toen [collega] ca. vijf minuten later terugkwam, vond hij [appellant] in de tank. [collega] heeft dhr. [voorman] (vervangend voorman en BHV’er, hierna: “[voorman]”) gewaarschuwd. [voorman] heeft telefonisch hulpdiensten gewaarschuwd en is daarna zelf de tank ingegaan. Daarbij raakte ook hij buiten bewustzijn. Doordat [collega] inmiddels was aangevangen met het inblazen van perslucht via het mangat, kwam [voorman] weer bij bewustzijn. Met medewerking van andere collega’s heeft [voorman] de nog steeds bewusteloze [appellant] uit de tank gehaald en is hij zelf op eigen kracht de tank uitgeklommen. [appellant] en [voorman] zijn beiden ter plaatse door ambulancepersoneel behandeld en vervoerd naar een ziekenhuis. [voorman] kon dezelfde avond naar huis. [appellant] is enige dagen opgenomen geweest.

2.4.

De arbeidsinspectie heeft onderzoek verricht naar dit ongeval en daarvan op 19 oktober 2012 een ongevalsrapport opgesteld. De Officier van Justitie heeft besloten niet over te gaan tot vervolging van Cotac op grond van overtreding van artikel 3.5g van het Arbeidsomstandighedenbesluit (AB).

2.5.

Bij brief van 20 juli 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] Cotac aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant] lijdt en nog zal lijden als gevolg van het bedrijfsongeval.

2.6.

Cotac heeft iedere aansprakelijkheid voor het bedrijfsongeval afgewezen.

3. [appellant] heeft in het kader van het deelgeschil verzocht:

a. te verklaren voor recht dat Cotac aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het bedrijfsongeval dat zich op 4 september 2012 heeft voorgedaan;

b. Cotac te veroordelen om de onderhandelingen met [appellant] op te pakken en tezamen met [appellant] over te gaan tot regeling van de door [appellant] geleden letselschade;

c. Cotac te veroordelen tot betaling van de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten zoals bedoeld in artikel 1019aa Rv, begroot op een bedrag van € 5.633,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2015 tot de dag der algehele voldoening;

d. Cotac te veroordelen tot betaling van de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten zoals bedoeld in artikel 1019aa Rv, begroot op een bedrag van € 3.500,00, subsidiair deze kosten in goede justitie te begroten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de beschikking tot de dag der algehele voldoening.

4. Aan het verzoek in het deelgeschil heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd.

4.1.

Het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door [appellant], zodat Cotac op grond van artikel 7:658 lid 2 BW aansprakelijk is voor het ongeval.

Het is aan Cotac om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij voldoende aan de veiligheidsverplichtingen als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan. Cotac heeft niet voldaan aan deze veiligheidsverplichtingen. Aangezien een risico-inventarisatie en evaluatie ontbreekt, Cotac geen doeltreffende maatregelen heeft genomen ter voorkoming of beperking van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen en voorts geen preventieve maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van ongewilde gebeurtenissen, heeft Cotac niet overeenkomstig artikel 4.1b AB gehandeld. Voorts had Cotac op grond van artikel 4.10d AB [appellant] voorlichting en onderricht moeten geven over de gevaren die zijn verbonden aan het werken met gevaarlijke stoffen. Daaraan is niet voldaan. [appellant] heeft geen of onvoldoende opleiding en instructies gehad om met gevaarlijke stoffen zoals stikstof te werken. Zowel de VCA-opleiding als de waarschuwingsposters en stickers zijn van algemene aard en hebben geen betrekking op de wijze waarop met gevaarlijke stoffen moet worden omgegaan. [voorman] heeft verklaard dat de werknemers geen van allen wisten hoe men met gevaarlijke stoffen moest omgaan. Het feit dat hij bij het ongeval van [appellant] zelf ook in de tank ging en daar zelf bewusteloos raakte, toont aan hoe weinig Cotac was voorbereid op een dergelijk incident. Cotac heeft dan ook onvoldoende gedaan om [appellant] te laten beseffen dat hij meer zorgvuldigheid had moeten betrachten bij het werken met stikstof.

4.2.

De exacte toedracht van het ongeval blijft onduidelijk, nu [appellant] zich die niet meer herinnert. Het meest waarschijnlijk is dat [appellant] tijdens de uitvoering van de werkzaamheden sleutels in de container heeft laten vallen, dat hij de tank is ingegaan om die sleutels te pakken en toen buiten bewustzijn is geraakt vanwege een gebrek aan zuurstof. [appellant] dacht dat het veilig was om de container te betreden, omdat [voorman] had gemeld dat hij de luchtkraan had opengezet om de druk van de container af te halen.

4.3.

De door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 5.633,88 zien op het voorbereiden en het voeren van het deelgeschil. Het bedrag van € 3.500,00 heeft betrekking op het bestuderen van het verweerschrift en het voorbereiden op en bijwonen van de mondelinge behandeling.

5. Het verweer van Cotac in het deelgeschil strekt tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [appellant] in de kosten van die procedure. Zij heeft tot haar verweer in het deelgeschil het volgende aangevoerd.

5.1.

Cotac stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat zij wel degelijk heeft voldaan aan haar zorgplicht voortvloeiende uit artikel 7:658 BW en het Arbeidsomstandighedenbesluit. Ook meent Cotac dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets.

6. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] afgewezen. Zij heeft daartoe – samengevat – geoordeeld dat Cotac heeft voldaan aan haar verplichting om op de voet van artikel 7:658 BW en het Arbeidsomstandighedenbesluit een veilige werkomgeving te creëren voor haar werknemers. Voorts heeft de kantonrechter de kosten van het deelgeschil begroot op een bedrag van € 3.052,80.

7. De grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8. Het hof stelt voorop dat, anders dan Cotac kennelijk meent, [appellant] in appel alleen zijn vordering voor zover gegrond op artikel 7:658 BW ter (her)beoordeling heeft voorgelegd en dat zijn vordering voor zover hij deze in de procedure ten principale aanvullend heeft gegrond op artikel 6:175 BW hier niet aan de orde is (zie memorie van grieven onder 11, midden). Het hof volgt [appellant] hierin, nu de beschikking inzake het deelgeschil niet ziet op de grondslag van artikel 6:175 BW en het aan de kantonrechter in de procedure ten principale is om hierover in eerste aanleg nog te oordelen na het terugwijzen van de zaak (voor zover nodig). Wel zal het hof, indien en voor zover relevant in dit hoger beroep, de feitelijke stellingen van [appellant] in het kader van artikel 6:175 BW, als weergegeven onder 71 en verder van de memorie van grieven, betrekken bij zijn oordeel in het kader van artikel 7:658 BW, zoals door [appellant] verzocht (memorie van grieven onder 12). Het hof oordeelt als volgt.

9. Op grond van artikel 7:658 BW lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht zoals bedoeld in lid 1 van dat artikel is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De zorgplicht houdt in dat de werkgever die maatregelen moet nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. De verplichtingen die de werkgever heeft krachtens publiekrechtelijke regelingen ter zake van arbeidsomstandigheden vallen eveneens onder de zorgplicht.

10. Bij de beoordeling van de vraag of Cotac op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is jegens [appellant] voor het onderhavige bedrijfsongeval neemt het hof tevens het navolgende tot uitgangspunt (rov. 11-14 hierna).

11. Artikel 7:658 BW beoogt niet een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming tegen gevaar; de werkgever dient ingevolge dit artikel die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval. In geval van een machine (dan wel een tankcontainer als de onderhavige) die bij de bediening (of bij het onderhoud) daarvan ernstige gevaren kan opleveren voor de betrokken werknemer, geldt in het bijzonder dat het waarschuwen voor gevaren bij de bediening (of het onderhoud) niet steeds voldoende zal zijn, nu immers rekening moet worden gehouden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met een machine/tankcontainer de gebruiker/onderhoudsmonteur ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is, ook al wordt het gevaar de gebruiker door de instructies en waarschuwingen ingescherpt. Van de werkgever moet dan ook worden verwacht dat hij onderzoekt of afdoende preventieve maatregelen mogelijk zijn dan wel of een veiliger werking van de machine/tankcontainer mogelijk is, en, zo dit niet het geval is, of op een voldoende effectieve wijze voor het gevaar kan worden gewaarschuwd, waarbij van doorslaggevende betekenis is of te verwachten valt dat de waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor het gevaar wordt vermeden. Wanneer blijkt dat effectievere maatregelen ter voorkoming van het ongeval mogelijk waren, moet worden onderzocht waarom niettemin een dergelijke veiligheidsmaatregel destijds niet van de werkgever kon worden gevergd. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, kan van belang zijn of de werkgever de specifieke gedragingen die tot het ongeval hebben geleid, met inachtneming van het hiervoor bedoelde ervaringsfeit, redelijkerwijs heeft moeten voorzien; van doorslaggevende betekenis is zulks niet, omdat onoplettendheid bij het bedienen van (of onderhoud plegen aan) een gevaarlijke machine/tankcontainer veelal op verschillende wijzen tot een ongeval kan leiden en voor aansprakelijkheid van de werkgever niet is vereist dat deze juist die gedraging heeft (kunnen) voorzien die tot het ongeval heeft geleid (vgl. HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, NJ 2008, 460 m.nt. Heerma van Voss,
Bayar/Wijnen).

12. Weliswaar is met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332). Artikel 7:658 vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN BC9225, NJ 2008/465). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van artikel 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463).

13. Aan het onderhoud van tankcontainers als de onderhavige, die geregeld worden gevuld met stikstof (zoals ook de onderhavige tank die daags voor het ongeval na het verrichten van een meting nog met stikstof was gevuld (MvG onder 45)), is inherent dat gevaar bestaat voor verstikking van de onderhoudsmonteurs. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken (en voldoende gedocumenteerd in deze procedure, zie de documentatiereeks gevaarlijke stoffen, prod. 1 bij memorie van grieven) staat vast dat verstikking als het belangrijkste gevaar van een inert gas als stikstof wordt beschouwd. Vast staat dat dit gevaar zich hier tegenover [appellant] heeft verwezenlijkt. In dit geval ligt het dus op de weg van Cotac te stellen dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat aan het vereiste, op het hiervoor bedoelde structurele gevaar toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun dagelijkse omgang met tanks, de daartoe gegeven voorlichting, de op die gevaren afgestemde instructies en het toezicht op de naleving daarvan. Daarnaast komt het aan op de specifieke maatregelen en instructies die tevens waren vereist ter beveiliging van haar werknemers, onder wie [appellant], in hun omgang met de betrokken tanks.

14. Aan deze stelplicht van Cotac dienen in een geval als het onderhavige zeer hoge eisen te worden gesteld. Dat hangt samen met de zojuist aangeduide omstandigheid dat het hier gaat om een ongeval, met letselschade tot gevolg, dat voortvloeit uit een (zeer) gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de onderhoudswerkzaamheden van [appellant] aan de tankcontainers, waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken (vgl. HR 11 november 2011, ECLI:NL:598, NJ 2011, 598, m.nt. Hartlief).

15. Cotac heeft tot haar verweer onder meer het volgende gesteld. Zij heeft heldere procedures voor het betreden van een tankcontainer. Een tank mag niet betreden worden, tenzij er toestemming is van de voorman en het zuurstofgehalte is gemeten, in orde is bevonden en op een jobkaart of toestemmingsformulier is genoteerd. Deze procedure is vastgelegd in werkinstructiebladen en de monteurs worden vanaf hun eerste werkdag bij herhaling gewezen op de procedure door de voorman. Tijdens een praktijktraining is aan [appellant] uitleg gegeven over de werking van het zuurstofapparaat en de interpretatie van de metingen. De voorman controleert tijdens de uitvoering van de werkzaamheden of de monteurs zich aan deze voorschriften houden, onder meer aan de hand van de ingevulde jobkaarten en toestemmingsformulieren. Tegelijk met de tankbetredingsprocedure worden de werknemers gewezen op de gevaren van het betreden van een tank vanwege de mogelijke aanwezigheid van gevaarlijke stoffen dan wel een gebrek aan zuurstof, waaronder bewustzijnsverlies binnen korte tijd als gevolg van stikstof. Verder worden deze instructies en waarschuwingen regelmatig herhaald in trainingen, werkoverleggen, toolboxmeetingen en safety flashes. De tankbetredingsprocedure geldt te allen tijde, ook wanneer er geen sprake is van een gevaarlijke stof. [appellant] was op de hoogte van de procedure en heeft die procedure tot het ongeval altijd gevolgd.

16. Voorts heeft Cotac in dit kader een beroep gedaan op verklaringen van [appellant] zelf dat hij van het specifieke gevaar van stikstof op de hoogte was, alsmede van de te volgen (strikte) procedures. Het betreft de navolgende verklaringen van [appellant] tegenover de Inspectie SZW (waarvan de inhoud door [appellant] als zodanig niet is weersproken in deze procedure, hof):

“Ik heb een technische opleiding gehad. Ik heb geen moeilijkheden om mijn werk bij Cotac goed uit te voeren. Ik begrijp de opdrachten.

(…)

Ik weet dat stikstof gevaarlijk is maar ik weet eigenlijk niet hoe gevaarlijk, dat is me nooit verteld. Ik weet wel dat containers altijd eerst gemeten moeten worden op zuurstof voordat je er in mag. Ik ben nog nooit een container ingegaan die niet gemeten was.

(…)

Ik heb geen opleiding gehad om metingen te verrichten. Ik heb in het begin met iemand meegelopen en ik heb gekeken hoe het ging. Na twee maanden ben ik het zelf gaan doen. Moeilijk is het niet. Ik weet dat ik het moet melden als ik iets in een tank laat vallen. Ik weet dat een tank met stikstof dan eerst gespoeld moet worden voordat je er in kan.

(…)

Als ik iets in een tank laat vallen, moet ik eerst meten of er zuurstof in de tank zit. Als er geen zuurstof is, moeten we de tank eerst spoelen en dan weer meten. Pas als het goed is met de zuurstof, gaan we er in met een ladder.

(…)

Ik weet alleen dat ik elke tank moet meten op zuurstof voor ik er ingaan. Ook lege en gereinigde tanks. Ik meet ook altijd.

(…)”

17. Uit deze verklaringen van [appellant], in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat [appellant] op de hoogte was van het verbod van het betreden van een tank zonder voorafgaande meting van de zuurstof. Ook blijkt dat [appellant] in algemene zin ervan op de hoogte was dat het betreden van een tank met stikstof gevaarlijk was. [appellant] geeft echter ook aan dat hij niet wist hoe gevaarlijk dat was. In het bijzonder volgt uit deze verklaringen niet dat [appellant] ervan op de hoogte was dat stikstof geurloos en kleurloos is, dat verstikkende effecten optreden zonder enige voorafgaande fysiologische signalen (Publicatiereeks gevaarlijke stoffen, Cryogene gassen, p. 13, overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven), dat het zich bevinden in een ruimte met een laag zuurstofgehalte binnen enkele seconden leidt tot een verminderd bewustzijn, waarbij logisch nadenken niet meer mogelijk is en kort daarna tot bewusteloosheid leidt (memorie van antwoord p. 9 onder f) en dat kans op overlijden bestaat (Publicatiereeks gevaarlijke stoffen, Cryogene gassen, p. 13, overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven). [appellant] heeft ook uitdrukkelijk betwist dat de specifieke gevaren van stikstof (als hiervoor bedoeld) aan hem door middel van werkinstructiebladen, werkoverleggen of cursussen zijn duidelijk gemaakt en dat hij die specifieke gevaren kende.

18. Het hof acht hierbij voorts van betekenis dat ook [voorman], vervangend voorman en BHV’er, blijkbaar niet op de hoogte was van de specifieke gevaren zoals geschetst in rov. 17, gezien het feit dat ook hij de container is ingegaan terwijl hij wist dat die stikstof bevatte en gezien zijn verklaring (Ongevalsrapport Arbeidsinspectie, productie 1 bij de inleidende dagvaarding) dat hij niet wist of [appellant] gevallen was en
daardoor(cursivering toegevoegd, hof) bewusteloos was. Bovendien heeft [voorman] tegenover de Arbeidsinspectie verklaard dat hij niet genoeg verstand heeft van gevaarlijke stoffen om te kunnen inschatten wat de gevaren zijn en dat dat niet alleen voor hem ([voorman]) geldt, maar voor al zijn collega’s.

19. Naast specifieke instructies over de te nemen veiligheidsmaatregelen, zoals bijvoorbeeld het verbod een tank te betreden zonder voorafgaande meting van de zuurstof, is van belang dat de werkgever ervoor zorgdraagt dat werknemers zoals [appellant] daadwerkelijk op de hoogte zijn van het specifieke gevaar van de stoffen waarmee zij in het kader van hun dagelijkse werkzaamheden in aanraking komen. Enkele wetenschap van de te nemen veiligheidsmaatregelen is niet toereikend, nu een werknemer als [appellant] ondanks het bestaan en de wetenschap van een dergelijke regel, wanneer hij onvoldoende op de hoogte is van de acute werking van de in de tank aanwezige gevaarlijke stof zoals stikstof en het daardoor bestaande gebrek aan zuurstof (zie hiervoor rov. 17), licht in de verleiding zou kunnen komen in het kader van zijn dagelijkse werkzaamheden met voorbijgaan aan de gestelde tankbetredingsprocedure een tank te betreden. Het enkele feit dat [appellant], zoals hij heeft verklaard, op de hoogte was van het verbod van het betreden van een tank zonder voorafgaande meting van de zuurstof, is dus niet voldoende om aan te nemen dat Cotac ervoor heeft zorggedragen dat aan het vereiste, op het onder rov. 13 bedoelde structurele gevaar toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan.

20. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] de stellingen van Cotec voor zover betrekking hebbend op instructies aan en kennis bij [appellant] over het vorenbedoelde specifieke gevaar, voldoende gemotiveerd heeft betwist. Cotec zal daarom tot het bewijs van die stellingen worden toegelaten. Daarbij zal met name vast moeten komen te staan dat [appellant] daadwerkelijk op de hoogte was van het specifieke gevaar van stikstof.

21. Daar komt nog bij dat, naar [appellant] heeft gesteld, zich op de dag van het ongeval een bijzondere situatie voordeed, te weten dat zijn werkzaamheden die dag bestonden uit het vernieuwen van de mangatpakking van de tankcontainer, en dat dit vereist dat het mangat van de tankcontainer open staat. [appellant] verwijst daartoe naar afbeeldingen van mangaten en mangatpakkingen (akte in hoger beroep onder 11-13). Uit die afbeeldingen blijkt volgens hem dat voor het vervangen van mangatpakkingen het mangat open moet staan. Immers, de pakking is een rubberen of siliconen wand die wordt geslagen in het deksel of op de tank. Deze rand dient ter hermetische afdichting van de tank. Het is onmogelijk dat de mangatpakking vervangen kan worden met een gesloten mangat. Volgens [appellant] kan de conclusie niet anders zijn dan dat hij die dag werkzaamheden aan de binnenzijde van de tank diende uit te voeren al was het maar aan de binnenzijde van het mangatdeksel. Deze werkzaamheden verlangden dat het mangat werd geopend. Voorts heeft [appellant] gesteld dat hij door een mededeling van [voorman] dat hij de container drukloos had gemaakt (door de luchtkraan open te zetten) in de veronderstelling was dat de tank veilig betreden kon worden.

22. Op zichzelf is onweersproken dat voor het vervangen van een mangatpakking het mangat van de tank geopend moet zijn. Dit betekent dat de tank dan enige tijd open staat en dat het mogelijk is dat een monteur aanleiding heeft de tank (ook) aan de binnenzijde te betreden, bijvoorbeeld omdat hij een stuk gereedschap in de (openstaande) tank heeft laten vallen. De enkele stelling van Cotac dat het voor de uitvoering van de betreffende werkzaamheden “niet nodig” was de tank te betreden (en dat het vereiste van toestemming van een voorman dus ook niet aan de orde was), wordt tegen deze achtergrond als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Het hof verwijst in dit verband ook naar de overgelegde verklaring van [voorman] aan de Inspectie SZW, inhoudend dat deze situatie niet vaak voor komt en dat het ook niet vaak voor komt dat de monteurs reparaties verrichten aan tanks onder stikstof of niet gereinigde tanks. Het hof is dan ook van oordeel dat sprake is van een bijzondere situatie, waarin de werkzaamheden van een onderhoudsmonteur zich niet louter (hoefden te) beperken tot de buitenkant van de tankcontainer en waarbij een tankcontainer waaraan reparaties moesten worden verricht onder stikstof stond. In een dergelijke bijzondere situatie is de enkele algemene regel of instructie dat een container niet mocht worden betreden zonder voorafgaande (toestemming en) zuurstofmeting niet toereikend, ook niet als de betrokken onderhoudsmonteur (wel) op de hoogte is van de specifieke gevaren van stikstof (zie rovv. 17-20). Deze bijzondere situatie brengt mee dat van de werkgever mocht worden verwacht dat hij de onderhoudsmonteur voorafgaande aan de werkzaamheden expliciet zou waarschuwen dat de tank onder stikstof stond en (dus) niet betreden mocht worden zonder voorafgaande (toestemming en) zuurstofmeting, om te voorkomen dat deze monteur, in de veronderstelling dat dat veilig was, de tank zou betreden om een daarin gevallen stuk gereedschap met voorbijgaan aan de veiligheidsmaatregelen eruit te halen. Daarbij overweegt het hof dat deze waarschuwing alleen werkelijk als afdoende waarschuwing kan worden beschouwd als de betrokken onderhoudsmonteur op de hoogte is van de specifieke gevaren van stikstof (zie rovv. 17-20).

23. Cotac heeft gesteld dat zij (althans een van haar werknemers) [appellant] er, voorafgaande aan de werkzaamheden van [appellant] aan de betreffende container, meerdere malen op heeft gewezen dat die container stikstof bevatte en daarom niet betreden mocht worden, zodat Cotac niet behoefde te verwachten dat [appellant] zonder de vereiste zuurstofmetingen te verrichten de tank zou betreden. Zij heeft daartoe een schriftelijke verklaring overgelegd van [collega]. Hij verklaart dat hij [appellant] er meerdere malen op heeft gewezen dat de container stikstof bevatte en daarom niet betreden mocht worden (prod. 3 bij verweerschrift).

Nu [appellant] deze stelling en de (inhoud van) bedoelde schriftelijke verklaring eveneens heeft betwist, zal Cotac ook deze stelling (alsnog) genoegzaam dienen te bewijzen, in het bijzonder door middel van getuigen overeenkomstig haar bewijsaanbod.

24. Indien en voor zover Cotac bedoeld mocht hebben in dit hoger beroep (alsnog) een beroep te doen op opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] in verband met de mogelijkheid van een poging tot zelfmoord, wordt dit beroep - ten aanzien waarvan in hoger beroep bovendien geen bewijs is aangeboden - als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

25. De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven, behalve waar het betreft de begroting van de kosten van het deelgeschil.

26. Cotac zal als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. Anders dan [appellant] meent, kunnen de door de kantonrechter begrote kosten van het deelgeschil nog niet (definitief) worden toegewezen. Of [appellant] recht heeft op toewijzing van die kosten hangt immers af van de uitkomst van de zaak (na de te houden getuigenverhoren in eerste aanleg).

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking behalve waar het betreft de begroting van de kosten van het deelgeschil,
en in zoverre opnieuw recht doende:

- laat Cotac toe, door alle middelen rechtens in het bijzonder door het horen van getuigen, te bewijzen dat de specifieke gevaren van stikstof aan [appellant] door middel van werkinstructiebladen, werkoverleggen of cursussen zijn duidelijk gemaakt en dat hij die gevaren kende, alsmede dat Cotac (althans een van haar werknemers) [appellant] er voorafgaande aan de werkzaamheden van [appellant] aan de betreffende container meerdere malen op heeft gewezen dat die container stikstof bevatte en daarom niet betreden mocht worden, zodat Cotac niet behoefde te verwachten dat [appellant] zonder de vereiste zuurstofmetingen te verrichten de tank zou betreden;

- wijst de zaak terug naar de kantonrechter ten einde deze verder te behandelen met inachtneming van dit arrest;

- verstaat dat partijen bij het opnieuw aanbrengen van de zaak bij de kantonrechter ook de stukken van dit hoger beroep zullen overleggen;

- veroordeelt Cotac in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 408,08 aan verschotten (te weten € 94,08 aan explootkosten en € 314,- aan griffierecht) en € 1.341,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de hiervoor vermelde kostenveroordeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, H.M. Wattendorff en F. Damsteegt-Molier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.