28.8.Hoewel [appellante] niet wordt gevolgd in haar stelling dat [CEO] haar in het gesprek van 29 februari 2016 heeft bedreigd, is zij naar het oordeel van het hof wel geïntimideerd en ging de wijze van bejegening van [appellante] door [CEO] de grenzen van het goed werkgeverschap ver te buiten, zoals blijkt uit de transcriptie van het gesprek. Hierbij gaat het om de uitlatingen genoemd in r.o. 29.5, evenals uitspraken als
"Ik vecht wel zonder dossier. Maakt niks uit. Ik ga vanaf nu niet meer respectvol met je om. Dat heeft geen zin. Echt geen zin. Je bent kansloos. We gaan het zien, dat ik alles uit de kast wil halen om je nu echt onderuit te halen, alles, dat gaat gebeuren. Ik ga nu alles uit de kast halen ook externe bronnen echt alles. Zou fantastisch zijn om je te schorsen. Maar ja juridisch is dat niet zo handig. Wil je liever niet dan wel zien. Het enige waar ik met je over wil praten is hoe je hier vandaag nog weg bent dat zou ik met jou willen; voor de rest helemaal nergens over.”Bovendien heeft [CEO] tijdens het gesprek enkele malen op de tafel geslagen om zijn woorden kracht bij te zetten, hetgeen naar het oordeel van het hof bijdraagt aan het intimiderende karakter van zijn bejegening van [appellante] tijdens dit gesprek.
29. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat Refresco ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [appellante] . [appellante] heeft dan ook recht op een billijke vergoeding.
30. Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding heeft het navolgende te gelden. Mede gelet op de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) neemt het hof tot uitgangspunt dat de hoogte van de vergoeding dient te worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in beginsel inclusief de gevolgen van het ontslag. De hoogte van de billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en dient te worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding derhalve een belangrijke rol. Van een specifiek punitieve vergoeding is geen sprake. 31. Tegen de achtergrond van dit toetsingskader zijn de navolgende omstandigheden van belang. Het ernstig verwijtbaar handelen van Refresco is naar het oordeel van het hof met name gelegen in de bejegening van [appellante] door Refresco rondom de schorsing en de ontslagaanzegging, zoals hiervoor is geoordeeld, hetgeen de verhouding tussen partijen van het ene op het andere moment op scherp heeft gezet. De verstoorde arbeidsverhouding is mede veroorzaakt door het (ernstig verwijtbaar) handelen van Refresco, maar de uitlatingen van [appellante] tegenover (derden, in elk geval:) [getuige] hebben eveneens een rol van betekenis gespeeld in het ontstaan van deze verstoorde arbeidsverhouding. Die uitlatingen hebben immers uiteindelijk geleid tot het acteren van Refresco ( [CEO] ) als voormeld. Er is voorts sprake van een kort dienstverband van 14 maanden, waarin [appellante] slechts gedurende een kleine 4,5 maanden daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht (waarin zij grotendeels in een inwerktraject zat) maar wel 14 maanden salaris heeft ontvangen.
32. Ten aanzien van de stelling van [appellante] dat de (financiële) gevolgen van het ontslag voor haar ernstig zijn gelet op haar leeftijd en haar salaris bij Refresco, mede in relatie tot de hoogte van een WW-uitkering en de omstandigheid dat [appellante] geen recht heeft op een transitievergoeding, overweegt het hof het navolgende. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan er rekening mee worden gehouden of de werkneemster inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die zij daaruit dan geniet (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met (andere) inkomsten die zij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. In de gegeven omstandigheden ziet het hof echter geen gronden om met de financiële gevolgen van het ontslag voor [appellante] rekening te houden, gelet op het navolgende. Zoals hiervoor is overwogen heeft het dienstverband van [appellante] bij Refresco veertien maanden geduurd, in welke periode zij haar loon is blijven ontvangen. Na haar schorsing in februari 2016 tot de datum waartegen de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden per 1 december 2016, heeft het dienstverband van [appellante] ruim negen maanden voortgeduurd. Dit betekent dat [appellante] , na nog geen 4,5 maanden daadwerkelijk werkzaam te zijn geweest, nog meer dan negen maanden loon van Refresco heeft ontvangen zonder dat daar enige arbeidsprestatie tegenover heeft gestaan. Dat de arbeidsmarktpositie van [appellante] slecht te noemen is heeft [appellante] niet voldoende onderbouwd. Daarbij houdt het hof ook rekening met de omstandigheid dat zij als interim/ZZP-er werkzaam was voordat zij bij Refresco in dienst trad en niet gesteld noch gebleken is dat zij niet wederom op een dergelijke basis werkzaamheden zou kunnen verrichten en aldus vervangende inkomsten kan genereren. De omstandigheid dat [appellante] , zoals zij ter zitting bij het hof heeft gesteld, in de zeer stressvolle periode na haar ontslag zich volledig heeft moeten concentreren op haar verweer tegen het ontslag in de ontslagprocedure en naar eigen zeggen daarom niet of nauwelijks heeft kunnen solliciteren, kan in dit verband niet aan Refresco worden tegengeworpen.
33. Gelet op voornoemde omstandigheden, alsmede de hoogte van het loon van [appellante] , de duur van haar dienstverband en haar leeftijd, heeft [appellante] jegens Refresco recht op een billijke vergoeding van € 22.500,- bruto.
Ontbinding wegens wanprestatie
34. Grief 2 in het principaal appel richt zich tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek van [appellante] op grond van wanprestatie. De kantonrechter heeft dit verzoek – kort samengevat - afgewezen (r.o. 5.2 t/m 5.5 van de tussenbeschikking) met de motivering dat voor een geslaagd beroep op ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW juncto artikel 6:265 BW sprake moet zijn van ernstige wanprestatie, die van zodanige aard is dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Naar het oordeel van de kantonrechter was daarvan in de gegeven situatie geen sprake.
35. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter niet het juiste toetsingskader heeft gehanteerd. Het hof deelt dat standpunt van [appellante] niet. Anders dan [appellante] in haar toelichting op deze grief betoogt, is ‘normale’ wanprestatie niet voldoende om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie te bewerkstelligen. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat voor toewijzing van de vordering tot ontbinding wegens wanprestatie vereist is dat sprake is van een ernstige (in de zin van verwijtbare) vorm van wanprestatie (HR 12 december 1980, NJ 1981, 202 en HR 20 april 1990, NJ 1990, 702). Dat het toetsingskader van deze ontbindingsgrond na deze arresten dan wel als gevolg de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid zou zijn veranderd vindt geen steun in de jurisprudentie, de wet noch in de wetsgeschiedenis. De rechter die heeft te oordelen over een vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie dient derhalve bij zijn oordeel de vraag te betrekken of de gestelde wanprestatie ernstig genoeg is om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen.
36. Tegen deze achtergrond is het hof met de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van ernstige wanprestatie in de zin van art. 7:686 BW. Van een ernstige tekortkoming in de kernverplichtingen van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van het hof geen sprake. [appellante] is aanvankelijk weliswaar geschorst, maar is vervolgens – na een verzoek daartoe – weer toegelaten tot de arbeid. Zij kreeg weliswaar een zwaar gereduceerd takenpakket, maar gezien haar gevoelige positie en functie(niveau) en alle vertrouwelijke informatie waarover zij uit dien hoofde toegang toe had als Group Director HRM was in de gegeven omstandigheden niet onredelijk dat [appellante] haar gebruikelijke werkzaamheden niet mocht verrichten. Het ernstig verwijtbaar handelen is met name gelegen in de wijze waarop [appellante] door Refresco is bejegend, zoals blijkt uit r.o. 27.1 tot en met 27.8 maar levert geen ernstige wanprestatie op. Hetzelfde geldt ten aanzien van de overige verwijten die [appellante] Refresco maakt. Grief 2 faalt gelet op het voorgaande.
Conclusie en proceskosten
37. Het hof komt niet toe aan bewijslevering, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
38. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 1, 2 en 4 in het principaal appel falen. Grief 3 slaagt. De grief in het incidenteel appel faalt. De beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Daarnaast zal Refresco alsnog worden veroordeeld om een billijke vergoeding aan [appellante] te betalen van € 22.500,- bruto.
39. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd, nu partijen over en weer geacht moeten worden gedeeltelijk in het (on)gelijk te zijn gesteld. Nu partijen in het principaal appel over en weer eveneens gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld, zal het hof de kosten van die procedure ook compenseren. Refresco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op € 1.316,- aan salaris advocaat (1 punt, half tarief V).