ECLI:NL:GHDHA:2017:2044

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.173.375/01

Zaak/rolnummer rechtbank : C/10/472252/KG ZA 15-295

Arrest d.d. 11 april 2017

inzake

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

tevens verzoeker in het incident,

en tevens geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. S. Bharatsingh te Den Haag,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde in principaal appel,

tevens verweerder in het incident,

en tevens appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 16 juni 2015 heeft [appellant] appel ingesteld tegen het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op 20 mei 2015 tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellant] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en tevens een incidentele vordering ex artikel 351 Rv ingesteld. De Staat heeft die grieven bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van antwoord in het incident en tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) bestreden. In incidenteel appel heeft de Staat één grief aangevoerd, welke grief [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties) heeft bestreden. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 9 februari 2017, [appellant] door mr. Bharatsingh voornoemd en de Staat door mrs. R.S.I. Lawant en F.B. Lekkerkerker, kantoorgenoten van mr. Wisman voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities. Hierna hebben zij arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De in het bestreden vonnis onder 2. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Met inachtneming van deze feiten en van hetgeen overigens uit de stukken als niet (voldoende) gemotiveerd weersproken naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende.

1.1.

De Belastingdienst heeft in 2000 van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn uit de interne administratie van de Kredietbank Luxembourg (hierna ook: KBL of KB Lux). Op de microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen die Nederlandse ingezetenen aanhielden bij de KBL per 31 januari 1994. Aan de hand van de microfiches heeft de Staat onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders.

1.2.

Op de renseignementen die de Belastingdienst in zijn bezit heeft staat als houder van de rekening met nummer [rekeningnummer 1] genoemd “ [appellant] ”. Het gaat om een vue-rekening met een positief saldo van NLG 19.491,42, per 31 januari 1994. Daarnaast is sprake van een vue-rekening met nummer [rekeningnummer 2] en tenaamstelling “ [X] ou [appellant] ”. De Belastingdienst heeft [appellant] als (mede)rekeninghouder van deze rekeningen geïdentificeerd. Daarbij heeft de Belastingdienst in aanmerking genomen dat de KBL het woord “ou” gebruikt indien een rekening twee rekeninghouders heeft die beiden dezelfde rechten op de rekening hebben.

1.3.

[appellant] is meermalen, voor het eerst in september 2005, aangeschreven met het verzoek dan wel de sommatie om opgave te doen van (het verloop van) de door hem aangehouden buitenlandse bankrekening(en). De verplichting om dergelijke informatie te verstrekken vloeit voort uit artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr).

1.4.

In december 2012 heeft een medewerker van de Belastingdienst ten aanzien van de onder 1.2. bedoelde identificatie twee processen-verbaal van ambtshandeling opgemaakt.

In het proces-verbaal van 14 december 2012 ten aanzien van de rekening op naam van “ [appellant] ” heeft de verbalisant onder meer het volgende gerelateerd:

Op basis van het voorgaande verklaar ik, verbalisant, het volgende:

Op de afdruk van de microfiche van de KB Lux komt onder meer voor de naam(en): [appellant] .

In het BVR-bestand[bestand (van de Belastingdienst) van Beheer van Relaties, hof]
zie ik één persoon met de familienaam [appellant] waarvan de voornaam [appellant] is en die in 1994 (jaar uitdraai microfiches) meerderjarig was. Dit is [appellant] geboren op [geboortedatum 1] met sofinummer (…).

In het proces-verbaal van 21 december 2012 ten aanzien van de rekening op naam van “ [X] ou [appellant] ” staat onder meer het volgende vermeld:

Op de afdruk van de microfiche van de KB-Lux komt onder meer voor de na(a)m(en): [X] .

Binnen het RDW-bestand zie ik dat er al tweeënnegentig maal de naam [X] in samenhang met [appellant] voorkomt

Als rekeninghouder van een rekening bij de KB-lux is er reeds eerder een [X] geïdentificeerd[in de memorie van antwoord van de Staat onder 3.4. staat vermeld dat dit rekening [rekeningnummer 3] betreft, hof]
. Dit is [X] geboren op [geboortedatum 2] met sofinummer (…). Deze heeft als firmant in de [naam V.O.F.] met zijn medefirmant [appellant] een gezamenlijke rekening bij de KB-Lux.

Op de microfiches zie ik dat eerdergenoemde [appellant] ook een eigen rekening heeft. Ik heb deze [appellant] eerder geïdentificeerd als rekeninghouder als dezelfde die ook als firmant reeds als mederekeninghouder is geïdentificeerd.

Ik zie dat er tussen de rekeningnummers van de rekening van [X] en [appellant] slechts één ander rekeningnummer ligt. Ik vermoed daarom dat de rekeningen van [X] en [appellant] (vrijwel direct) na elkaar zijn geopend.

Voorts zie ik dat er op beide bankrekeningen hetzelfde bedrag staat in hele guldens (…)

1.5.

Bij brief van 9 oktober 2013 heeft (de advocaat van) de Belastingdienst verwezen naar de vanaf 2005 gedane verzoeken om informatie over de door [appellant] (al dan niet in het verleden) aangehouden buitenlandse bankrekeningen en heeft de Belastingdienst [appellant] gesommeerd om uiterlijk 28 oktober 2013 aan zijn informatieplicht te voldoen, met de mededeling dat als [appellant] niet hieraan zou voldoen, een kort geding aanhangig zou worden gemaakt.

1.6.

Bij brief van 30 januari 2014 heeft de Belastingdienst [appellant] opgeroepen voor een gesprek en is [appellant] voor de laatste maal in de gelegenheid gesteld openheid van zaken te geven over zijn buitenlands vermogen.

1.7.

Op 5 februari 2014 is [appellant] nogmaals aangeschreven door de Belastingdienst en opgeroepen voor een gesprek. In deze brief staat onder meer:

“U hebt mij in onze mondelinge en schriftelijke contacten na 30 januari 2014 meegedeeld dat u kiest voor de strategie van uw gemachtigde de heer Bharatsingh en dat u daarom weigert te verschijnen op mijn oproep. Bovendien hebt u nogmaals ontkend (deel-)gerechtigd te zijn (geweest) tot buitenlandse bankrekeningen.

Ik wijs u er nogmaals op dat u dient te verschijnen op mijn oproep.”

1.8.

Bij brief van 26 februari 2015 heeft (de advocaat van) de Belastingdienst [appellant] gesommeerd om uiterlijk 6 maart 2015 aan zijn informatieverplichting te voldoen.

1.9.

Op 2 april 2015 is het onderhavige kort geding aangespannen. Daarbij heeft de Staat de vorderingen ingesteld zoals hierna onder 2 weergegeven.

1.10.

Bij brief van 13 april 2015 heeft [appellant] aan de KBL verzocht om toezending van informatie over de rekeningen [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1] , dit in het kader van het door de Staat aangespannen kort geding. Deze brief is eerst gedurende de onderhavige appelprocedure ter kennis gebracht aan de Belastingdienst.

1.11.

Bij brief van 21 april 2015 heeft de KBL
“aan de rechthebbende”, onder verwijzing naar
“uw verzoek van 13 april 2015 om de bank over te laten gaan tot een onderzoek inzake rekening nr. [rekeningnummer 1] ”vermeld dat deze rekening op 23 augustus 1999 werd gesloten en dat als gevolg van de Luxemburgse wettelijke minimale bewaartermijn van 10 jaar, alle gegevens ten aanzien van deze rekening zijn vernietigd, inclusief de identiteit van de titularis van de rekening. In het dossier bevindt zich een brief met dezelfde datum en vergelijkbare inhoud ten aanzien van rekening [rekeningnummer 2] . Deze brieven zijn in eerste aanleg niet overgelegd (met dien verstande: in eerste aanleg was één van de brieven wel aan de pleitnota gehecht, waarbij het rekeningnummer onleesbaar was gemaakt en zonder vermelding dat het een reactie op een verzoek van [appellant] betrof). Zij zijn in december 2015 aan de Belastingdienst toegestuurd (zie hieronder: 1.14).

1.12.

Op 20 mei 2015 is het bestreden vonnis gewezen, waarbij de vorderingen van de Staat werden toegewezen en [appellant] op straffe van een dwangsom werd bevolen de verzochte informatie aan de Belastingdienst te verstrekken.

1.13.

Op 18 augustus 2015 heeft [appellant] de memorie van grieven genomen. Hierna, bij brief van 30 november 2015, heeft hij KBL opnieuw om informatie verzocht ten aanzien van beide rekeningen, onder verwijzing naar zijn veroordeling in de onderhavige procedure. Daarbij heeft [appellant] verwezen naar het microfiche en de hierboven vermelde processen-verbaal van identificatie.

1.14.

Bij brief van 9 december 2015 heeft [appellant] de onder 1.11. vermelde brieven van de KBL van 21 april 2015 aan de Belastingdienst toegestuurd.

1.15.

Op 28 december 2015 heeft de KBL in reactie op de brief van 30 november 2015 aan [appellant] geschreven dat de KBL na diepgaand onderzoek van mening is dat de bij die brief bijgevoegde documenten niet voldoende bewijs vormen om het rekeninghouderschap van [appellant] vast te stellen en dat KBL dan ook geen andere documenten aan [appellant] kan sturen dan de reeds in april 2015 toegestuurde verklaring “aan de rechthebbende”.

1.16.

Op 5 februari 2016 heeft een gesprek tussen [appellant] en de Belastingdienst plaatsgevonden, waarbij niet inhoudelijk is ingegaan op de KBL-rekeningen maar door [appellant] alleen benadrukt is dat de KBL niets meer heeft.

1.17.

Bij brief van 7 juli 2016 heeft [appellant] de KBL geschreven dat de Belastingdienst zich op het standpunt stelt dat de KBL de brieven “aan de rechthebbende” alleen aan [appellant] heeft kunnen sturen, omdat de KBL zich ervan heeft kunnen vergewissen dat de rekeningen op zijn naam stonden. [appellant] vraagt de KBL of deze bewering van de Belastingdienst correct is.

1.18.

Op 25 juli 2016 heeft KBL geantwoord dat de attesten “aan de rechthebbende” geen bevestiging of ontkenning van het rekeninghouderschap inhouden. Voorts schrijft de KBL onder meer het volgende:

“Om u (….) in staat te stellen de door u gewenste informatie te verkrijgen stellen wij u voor om ons een door onze instelling opgesteld document te doen toekomen waarmee dit verband[bedoeld is het rekeninghouderschap van [appellant] , hof]
gelegd kan worden (d.w.z. met vermelding van uw naam en rekeningnummer (….). Als wij (…) van mening zijn dat het document voldoende overtuigend bewijs levert van het rekeninghouderschap zullen wij aanvullend onderzoek doen en u van de uitkomst hiervan op de hoogte stellen.”

1.19.

Bij brief van 5 september 2016 heeft de Belastingdienst aan [appellant] geschreven dat hij nog niet aan zijn verplichtingen op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan en dat [appellant] daarom wordt opgeroepen voor een gesprek. Daarbij is een aantal data voorgesteld.

2. De Staat vordert in dit kort geding een bevel aan [appellant] om:

aan de Belastingdienst te verstrekken alle gegevens en inlichtingen betreffende de door hem in de periode van 31 januari 1994 tot heden in het buitenland aangehouden bankrekeningen, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, inlichtingen en gegevens over bankrekeningen aangehouden bij de KB Luxbank te Luxemburg;

verklaring en opgaaf te doen van de onder 1. bedoelde buitenlandse bankrekening(en) van hem door middel van het invullen van het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de desbetreffende buitenlandse bankrekening(en) over de periode 1994-heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing;

een mondelinge toelichting te geven op de onder 1) en 2) omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn;

binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, aan het onder 1) en 2) omschreven bevel en binnen de door de inspecteur nader te bepalen termijn aan het onder 3) omschreven bevel te voldoen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft;

met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na het te wijzen vonnis en met veroordeling in de nakosten, alsmede met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

3. Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van de Staat, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen, met dien verstande dat

i) [appellant] een termijn van 30 dagen in plaats van 7 dagen heeft gekregen om aan de bevelen onder 1) en 2) te voldoen;
ii) aan het onder 3) bedoelde bevel om een mondelinge toelichting te geven de voorwaarden zijn verbonden dat de inspecteur niet eerder dan twee maanden na betekening van het vonnis een verzoek daartoe doet en dat [appellant] een termijn van ten minste vier weken na dagtekening van het verzoek krijgt om aan het verzoek te voldoen;
iii) aan zowel de veroordeling tot het voldoen aan het bevel onder 1) en 2) als aan de veroordeling tot het voldoen van het bevel onder 3) een dwangsom is verbonden van € 2.500,- per dag in plaats van € 5.000,- per dag;
iv) de voorzieningenrechter de te verbeuren dwangsommen heeft gemaximeerd tot een bedrag van in totaal € 250.000,-.

De voorzieningenrechter heeft bovendien aan de veroordelingen om te voldoen aan de bevelen onder 1) tot en met 3) de restrictie verbonden dan voor zover deze bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [appellant] afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

4. [appellant] vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van de Staat, met veroordeling van de Staat in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met rente. In het incident vordert hij op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg. De Staat vordert in incidenteel appel eveneens vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog integrale toewijzing van zijn vorderingen.

Beoordeling in de hoofdzaak

Identificatie

5. Bij de behandeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Naar zijn voorlopig oordeel heeft de Staat door middel van het overleggen van voormelde processen-verbaal van identificatie (zie onder 1.4.) en de daarop gegeven toelichting, voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] houder is of is geweest van een of meer rekeningen bij de KBL.
Grief 4van [appellant] faalt dan ook. De suggestie van [appellant] dat de KBL in dit geval wellicht de tweede voornaam van iemand heeft gebruikt, is niet onderbouwd en niet aannemelijk, mede gelet op het feit dat niet in geschil is dat [appellant] in elk geval tot 1997 met [X] een vennootschap onder firma heeft gevoerd en dat tussen de rekeningnummers [rekeningnummer 3] (geïdentificeerd als rekening van [X] ) en [rekeningnummer 1] (geïdentificeerd als rekening van [appellant] ) slechts één rekeningnummer zit. De door [appellant] aangehaalde uitspraak van de belastingkamer van dit hof van 3 februari 2012 betekent niet dat de identificatie van [appellant] als rekeninghouder niet juist is. Bij deze uitspraak heeft het hof geoordeeld dat geen sprake was van een adequate identificatie van [X] . Daarbij is echter van belang dat in die procedure géén ambtsedig proces-verbaal van ambtshandelingen was overgelegd. Afgezien daarvan geldt dat de vraag of iemand bij de KBL rekeninghouder is (geweest) een zuiver feitelijke vraag is (anders dan bijvoorbeeld de vraag of sprake is van een rechtmatige navorderingsaanslag). Op een dergelijke feitelijke vraag moet de civiele rechter zelfstandig antwoord geven en de zogeheten “afstemmingsregel” geldt in zo’n geval niet (zie de arresten van de Hoge Raad van 24 april 2015 o.a. ECLI:NL:HR:2015:1128 en 1130). Daaruit volgt tevens dat voor toewijzing van de onderhavige vorderingen niet is vereist – zoals [appellant] eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd (pleitnota sub 25 ev) – dat bij een fiscaalrechtelijke uitspraak met gezag van gewijsde is vastgesteld dat [appellant] houder is (geweest) van (één van) de rekeningen bij de KBL.

Spoedeisend belang

6. Met
grief 1betoogt [appellant] dat de Staat geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Ook deze grief faalt. Niet in geschil is dat de Belastingdienst vanaf 2005 pogingen doet om de gevorderde informatie boven water te krijgen. Daarbij stuitte de Belastingdienst steeds op een ontkennende houding van [appellant] . Vaststaat voorts dat elk jaar aanslagtermijnen verstrijken met als gevolg dat de Belastingdienst gedwongen wordt te blijven heffen op basis van schattingen. Dat ook eerder een kort geding aangespannen had kunnen worden, maakt dat niet anders. Gelet op het grote aantal geïdentificeerde rekeninghouders en het aantal juridische geschilpunten waarover pas in de loop der jaren in rechte duidelijkheid is gekomen, kan in redelijkheid niet aan de Belastingdienst worden tegengeworpen dat zij niet eerder concrete actie heeft ondernomen jegens [appellant] . Het uitvaardigen van een informatiebeschikking is geen oplossing, anders dan [appellant] suggereert. Daarmee wordt immers alleen bereikt dat de bewijslast wordt omgekeerd, maar niet dat daadwerkelijk informatie wordt gegeven.

Is [appellant] in staat om de gevraagde gegevens en bescheiden te verstrekken? Bewijslast?

7. Met
grief 2betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat voor toewijzing van de vorderingen niet is vereist dat de Belastingdienst bewijst dat de gevorderde stukken nog bestaan, maar dat voldoende is dat de Belastingdienst aannemelijk maakt dat [appellant] de van hem verlangde stukken kan verschaffen. Volgens [appellant] volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1141) dat de Belastingdienst moet bewijzen dat het gevorderde materiaal bestaat. Bovendien is naar zijn mening sprake van een “fishing expedition” nu ook om informatie ten aanzien van rekeningen bij andere buitenlandse banken dan de KBL wordt gevraagd, terwijl er geen aanwijzing is dat [appellant] ook bij andere buitenlandse vermogen aanhoudt of heeft aangehouden. Voorts voert [appellant] dat hij alles eraan heeft gedaan om informatie te verkrijgen bij de KBL, maar dat uit de brieven van de KBL blijkt dat alle gegevens betreffende de in het geding zijnde rekeningen zijn vernietigd.

8. Ook deze grief faalt. Op zich stelt [appellant] terecht dat vorderingen als de onderhavige niet toewijsbaar zijn voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde “fishing expedition” inhouden. Uit het door [appellant] aangehaalde arrest (en ook uit andere arresten van de Hoge Raad van 24 april 2015, o.a. ECLI:NL:HR:2015: 1117 en 1130) blijkt echter dat van een bewijsvereiste geen sprake is, maar dat de Belastingdienst
aannemelijkmoet maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat de belastingplichtige daarover beschikt dan wel met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning kan beschikken. Mede gelet op het feit dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] gerechtigd is (geweest) tot tenminste twee KBL-rekeningen, is het hof voorshands van oordeel dat van een “fishing expedition” geen sprake is. De Staat verzoekt ook niet lukraak om informatie over andere buitenlandse bankrekeningen. Hij heeft toegelicht (memorie van antwoord onder 4.2.10) dat het bevel tot het verschaffen van informatie over “eventuele andere buitenlandse rekeningen” (pas) actueel wordt als uit de te verschaffen informatie over het verloop van de KBL-rekening sinds januari 1994 blijkt dat sprake is van een zodanige andere buitenlandse rekening. [appellant] dient in dat geval ook over die rekening informatie te verschaffen, aldus de Staat. Het hof acht dit juist.

9. Het hof volgt [appellant] niet in diens stelling dat hij (in het geheel) niet in staat is de gevraagde informatie te verstrekken. De Staat heeft onder verwijzing naar een groot aantal (geanonimiseerde) brieven van de KBL aangevoerd dat in een aantal zaken weliswaar is medegedeeld dat de gevraagde gegevens waren vernietigd, maar dat niettemin is gebleken dat deze (tegen betaling) wel degelijk nog verkrijgbaar waren. De Staat heeft daar tijdens het pleidooi aan toegevoegd dat de wijze waarop het verzoek om informatie wordt ingekleed een rol kan spelen en dat de kans dat informatie wordt verkregen kleiner is als wordt geopereerd vanuit een ontkenning van rekeninghouderschap. Afgezien daarvan is van belang dat [appellant] al in 2005 is aangeschreven, dat hij er dus vanaf dat moment al rekening mee moest houden dat hij gegevens diende te verstrekken en dat hij dus ook vanaf dat moment in de gelegenheid is geweest om stukken op te vragen bij de KBL; niet uitgesloten is dat hij dat ook heeft gedaan. Bij het voorgaande komt dat artikel 47 Awr niet alleen strekt tot het verstrekken van bankafschriften en dergelijke, maar tevens de plicht omvat tot het verstrekken van andere relevante bewijsstukken en het geven van een (mondelinge) toelichting.

Vordering onder 2 sub 1) en 3) te ruim?

10. Met
grief 3betoogt [appellant] dat de Belastingdienst geen dan wel onvoldoende belang heeft bij toewijzing van de hierboven onder 2 sub 1) bedoelde vordering en dat de gevorderde mondelinge toelichting onder 2 sub 3) te ruim is. Indien [appellant] voldoet aan het bevel als bedoeld onder 2 sub 2) en de daar vermelde formulieren naar behoren invult en de daarbij verzochte bescheiden verstrekt, valt volgens [appellant] niet in te zien welke gegevens en inlichtingen de Belastingdienst nog meer nodig zou hebben, temeer daar [appellant] ook een mondelinge toelichting dient te geven. Deze grief treft evenmin doel. De Staat heeft terecht opgemerkt dat [appellant] op grond van artikel 47 AWR verplicht is
allegegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn en dat de vordering onder 2 sub 1) daarbij aansluit. Voorts heeft de Staat terecht erop gewezen dat het met die vordering beoogde bevel en, daarmee samenhangend, het bevel als bedoeld onder 2 sub 3 nodig zijn voor het geval de formulieren (te) beknopt worden ingevuld en er nog vragen onbeantwoord blijven. De stelling van [appellant] dat hij reeds heeft voldaan aan zijn verplichting om een mondelinge toelichting te geven, gaat ook niet op, reeds niet omdat naar voorlopig oordeel van het hof [appellant] ten onrechte blijft ontkennen houder te zijn (geweest) van de onderhavige KBL-rekeningen.

Hoogte dwangsommen?

11. Met zijn enige
incidentele griefwil de Staat bereiken dat de dwangsom per dag wordt verhoogd naar € 5.000,-, en dat daarbij geen, althans een hoger maximum wordt bepaald. Deze grief slaagt ten dele. Vaststaat dat [appellant] ook nu nog ontkent. Het hof ziet hierin onvoldoende grond om de dwangsom per dag te wijzigen, maar het hof ziet wel aanleiding het maximum voor de toekomst te verhogen tot € 500.000,-, zodat ook na de betekening van dit arrest een prikkel zal blijven bestaan voor [appellant] om aan de veroordelingen te voldoen (de dwangsommen lijken voor het verleden immers al “volgelopen” te zijn tot aan het bij het bestreden vonnis bepaalde maximum van € 250.000,-). Het hof zal beslissen als hierna te melden.

Matigingsclausule

12. Met
grief 5bepleit [appellant] dat het hof aan de dwangsomveroordelingen de clausule zal verbinden dat de dwangsommen vatbaar zijn voor matiging, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. De Staat heeft zich daartegen verzet.

13. Het hof is met de Staat van oordeel dat een dergelijke matigingsclausule in strijd is met het stelsel van de wet. De wetgever heeft in artikel 611d Rv, welk artikel is gebaseerd op de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom, slechts in bepaalde, in dat artikel omschreven gevallen, mogelijk gemaakt de dwangsom te wijzigen. Bedacht dient te worden dat de effectiviteit van de dwangsom, die is bedoeld als prikkel tot nakoming, voor een belangrijk deel wordt bepaald doordat de dwangsom vooraf wordt gefixeerd en dus, wanneer de dwangsom eenmaal is verbeurd, definitief vaststaat. Daarbij past niet een algemene bevoegdheid van de rechter om op grond van de redelijkheid en billijkheid, buiten de gevallen als bedoeld in artikel 611d Rv, tot matiging van de dwangsom over te gaan. Bovendien is een matiging van een eenmaal verbeurde dwangsom in strijd met het tweede lid van artikel 611d Rv.

14. Iets anders is dat de redelijkheid en billijkheid wel een rol kunnen spelen bij de uitleg van de veroordeling en bij de vraag of een geringe afwijking van de letterlijke tekst van die veroordeling betekent dat sprake is van een overtreding die maakt dat dwangsommen zijn verbeurd. Voorts kunnen de redelijkheid en billijkheid een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of sprake is (geweest) van een onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611d, eerste lid, Rv, aangezien in dat kader mede van belang is of de veroordeelde alle redelijkerwijs van hem te vergen inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht. Tot slot kunnen de redelijkheid en billijkheid een rol spelen bij de beoordeling van een beroep van de schuldenaar op rechtsverwerking of misbruik van recht.

15. Ook grief 5 faalt dus.

16. Voor een voorwaardelijke veroordeling als door [appellant] bedoeld in zijn pleitnota onder 117 en 125 bestaat derhalve geen grond.

Conclusie

17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis deels zal worden vernietigd en dat het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, zal beslissen als hierna te melden. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

18. Bij deze uitkomst past dat [appellant] als de (vrijwel geheel) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in appel wordt veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten. Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. Zoals gevorderd door de Staat zal het hof bepalen dat bij niet-betaling over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum arrest. Tot slot zal het arrest, conform de vordering van de Staat, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beoordeling in het incident

19. Uit het voorgaande volgt dat de vordering in het incident zal worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof heeft het incident geen afzonderlijke kosten meegebracht, zodat het hof geen aanleiding ziet voor een kostenveroordeling.

Beslissing

Het hof:

In het incident:

- wijst de vordering af,

In de hoofdzaak:

in principaal en incidenteel appel:

- vernietigt het bestreden vonnis voor zover

- de bepaling in het dictum onder 5.3. en 5.5. inhoudt dat de daar vermelde maxima van € 250.000,- ook gelden voor de periode vanaf de betekening van dit arrest;

en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

- bepaalt dat voor de periode na de betekening van dit arrest ter zake van de te verbeuren dwangsommen met betrekking tot elke veroordeling afzonderlijk als omschreven in het dictum van het bestreden vonnis onder 5.3. en 5.5. een maximum van € 500.000,- (inclusief de voor de betekening van dit arrest reeds verbeurde dwangsommen) zal gelden;

- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, bij niet-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;

- veroordeelt [appellant] , indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, in de nakosten, begroot op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en met wettelijke rente over de nakosten;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.P.J. Ruijpers en R.F. Groos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.