ECLI:NL:GHDHA:2017:1189 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over terugvordering zorgverzekeraars wegens ...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.175.125/01

Zaaknummer rechtbank : c/10/450229/ HA ZA 14-475

arrest van 9 mei 2017

inzake

1.DSW Zorgverzekeraar U.A.,

2. O.W.M. Stad Holland Zorgverzekeraar U.A.,

beide gevestigd te Schiedam,

appellanten,

hierna achtereenvolgens te noemen: DSW, Stad Holland en, gezamenlijk, DSW c.s.,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes te Den Haag,

tegen

1.Stichting (Huid)Kliniek Zuid,

gevestigd te Rotterdam,

2. [geïntimeerde 1] ,

3. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna achtereenvolgens te noemen: HKZ, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en, gezamenlijk, HKZ c.s.,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot 13 oktober 2015 verwijst het hof naar zijn arrest in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van die datum.

Bij memorie van grieven (met producties) heeft DSW c.s. zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft HKZ c.s. de grieven bestreden. Vervolgens heeft DSW c.s. een akte (met producties) genomen en HKZ c.s. een antwoordakte (eveneens met producties).

Daarna hebben partijen de zaak op 7 maart 2017 doen bepleiten, DSW c.s. door mr. D. van Tilborg, advocaat te Breda, en HKZ c.s. door mr. M.A.V. van Aardenne, advocaat te Dordrecht, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van de zitting van 7 maart 2011 is proces-verbaal opgemaakt.

Ten slotte heeft het hof de dag voor arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in de vonnissen van 21 januari 2015 (hierna: het tussenvonnis) en 22 juli 2015 (hierna: het eindvonnis) vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.

2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende:

HKZ is een zelfstandig behandelcentrum voor dermatologie. [geïntimeerde 2] was en is aldaar werkzaam als huidtherapeut. Bestuurder van HKZ was [geïntimeerde 1] (van 2005 tot 8 september 2011 en vanaf 12 januari 2012) en [geïntimeerde 2] (van 8 september 2011 tot 12 januari 2012). Een deel van de behandelingen die HKZ verricht, behoort tot de verzekerde zorg op grond van de basisverzekering als bedoeld in de Zorgverzekeringswet (Zvw), een ander deel niet. DSW en Stad Holland zijn zorgverzekeraars die in de jaren vanaf 2007 tot 2013 elk jaarlijks een aansluitingsovereenkomst met HKZ hebben gesloten, op grond waarvan HKZ voor aan verzekerden van DSW c.s. verleende verzekerde zorg aanspraak op vergoeding konden maken jegens DSW c.s. Vergoedingen waren genormeerd in een aantal zogenoemde DBC’s (diagnose behandel combinaties). HKZ heeft in de periode 2007 tot en met 2012 bij DSW c.s. 2509 DBC’s gedeclareerd. Naar aanleiding van een in september 2012 ontvangen anonieme verklaring heeft DSW c.s. onderzoek gedaan naar de vraag of HKZ bij de declaraties jegens DSW c.s. fraude heeft gepleegd.

3.1

In eerste aanleg heeft DSW c.s. zich op het standpunt gesteld dat uit het onderzoek blijkt dat HKZ bij declaraties jegens haar fraude heeft gepleegd. Op grond daarvan heeft zij gevorderd, kort samengevat, dat HKZ wordt veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen die zij op grond van de aansluitingsovereenkomsten met DSW c.s. heeft gedeclareerd, alsmede van de door DSW gemaakte kosten van het onderzoek, te vermeerderen met rente en kosten, waaronder kosten van gelegde beslagen. DSW c.s. heeft voorts gevorderd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] elk hoofdelijk naast HKZ worden veroordeeld tot betaling van de bedragen die HKZ bij DSW c.s. heeft gedeclareerd in de periode dat zij achtereenvolgens bestuurder waren van HKZ, alsmede beiden hoofdelijk naast HKZ tot vergoeding van de door DSW gemaakte kosten van onderzoek, eveneens met rente en kosten, waaronder kosten van gelegde beslagen.

In reconventie heeft HKZ c.s. betaling van € 42.723,46 met rente en kosten gevorderd, alsmede opheffing van de gelegde beslagen.

3.2

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering in reconventie gedeeltelijk toegewezen. In dat kader heeft de rechtbank met betrekking tot de gestelde fraude, samengevat, onder meer als volgt overwogen (r.o. 4.14 en 4.15 van het tussenvonnis). Voor “fraude” is bewuste valsheid, verzwijging of kwaadwilligheid vereist, zodat de enkele (schuldloze) vergissing bij een DBC of een declaratie nog geen “fraude” in de zin van de aansluitingsovereenkomsten oplevert. Om wegens “fraude” aanspraak te kunnen maken op terugbetaling, zal DSW c.s. dus moeten stellen en bij betwisting aantonen dat HKZ bewust onjuiste opgaven heeft gedaan of bewust relevante informatie heeft verzwegen. Verklaringen of gedragingen van een of meer van partijen die op een andere uitleg zouden duiden zijn gesteld noch gebleken. De stelling van DSW c.s. dat uit de door hen gestelde veelheid van onjuiste of onvolledige opgaven en informatie door HKZ blijkt van fraude in de zin van de overeenkomsten tussen partijen, is dan ook niet houdbaar, omdat uit die enkele veelheid nog niet blijkt van bewustheid van HKZ bij die onjuiste of onvolledige opgaven en informatie.

4.1

DSW c.s. kan zich met de beslissing van de rechtbank niet verenigen. In hoger beroep keert DSW c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is geweest van fraude als bedoeld in de aansluitingsovereenkomsten. De ‘kernklacht’ van DSW c.s. is daarbij dat HKZ behandelingen die niet voor vergoeding in aanmerking kwamen heeft ‘omgekat’ om daarmee alsnog vergoeding te verkrijgen. In hoger beroep vordert DSW c.s. dan ook vernietiging van de onder 1. bedoelde vonnissen en vordert zij voorts – samengevat – dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in conventie:

A. voor zover het DSW betreft:

I. primair:geïntimeerden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag ter grootte van de door DSW in de periode van 1 januari 2007 tot 8 september 2011 en 12 januari 2012 tot heden aan HKZ betaalde declaraties, zijnde een bedrag van € 513.696,15, althans een bedrag van € 477.737, (zijnde 93% van de gevorderde hoofdsom), althans het door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan;

subsidiair: HKZ en [geïntimeerde 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag ter grootte van de door DSW in de periode van 1 januari 2007 tot 8 september 2011 en 12 januari 2012 tot heden aan HKZ betaalde declaraties, zijnde een bedrag van € 513.696,15, althans een bedrag van € 477.737, (zijnde 93% van de gevorderde hoofdsom), althans het door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan;

meer subsidiair: HKZ te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de door DSW in de periode van 1 januari 2007 tot 8 september 2011 en 12 januari 2012 tot heden aan HKZ betaalde declaraties, zijnde een bedrag van € 513.696,15, althans een bedrag van € 477.737, (zijnde 93% van de gevorderde hoofdsom), althans het door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening;

II. primair: HKZ en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag ter grootte van de door DSW in de periode van 8 september 2011 tot 12 januari 2012 aan HKZ betaalde declaraties, zijnde een bedrag van € 46.475,41, althans een bedrag van € 43.222, (zijnde 93% van de gevorderde hoofdsom), althans het door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair: HKZ te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de door DSW in de periode van 8 september 2011 tot 12 januari 2012 aan HKZ betaalde declaraties, zijnde een bedrag van € 46.475,41, althans een bedrag van € 43.222, (zijnde 93% van de gevorderde hoofdsom), althans het door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan;

III.HKZ, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de kosten van het fraudeonderzoek aan DSW, zijnde € 10.000,, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 november 2013;

B. voor zover het Stad Holland betreft:

I. primair: HKZ, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag ter grootte van de door Stad Holland in de periode van 1 januari 2007 tot 8 september 2011 en 12 januari 2012 tot heden aan HKZ betaalde declaraties, zijnde een bedrag van € 21.636,80, althans een bedrag van € 20.122, (zijnde 93% van de gevorderde hoofdsom), althans het door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door Stad Holland zijn voldaan;

subsidiair: HKZ en [geïntimeerde 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag ter grootte van de door Stad Holland in de periode van 1 januari 2007 tot 8 september 2011 en 12 januari 2012 tot heden aan HKZ betaalde declaraties, zijnde een bedrag van € 21.636,80, althans een bedrag van € 20.122, (zijnde 93% van de gevorderde hoofdsom), althans het door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door Stad Holland zijn voldaan;

meer subsidiair: HKZ te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van de door Stad Holland in de periode van 1 januari 2007 tot 8 september 2011 en 12 januari 2012 tot heden aan HKZ betaalde declaraties, zijnde een bedrag van € 21.636,80, althans een bedrag van € 20.122, (zijnde 93% van de gevorderde hoofdsom), althans het door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door Stad Holland zijn voldaan;

II. primair: HKZ en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag ter grootte van de door Stad Holland in de periode van 8 september 2011 tot 12 januari 2012 aan HKZ betaalde declaraties, zijnde een bedrag van € 3.266,- [kennelijk is bedoeld: € 3.512,34, hof], althans een bedrag van € [kennelijk is bedoeld: € 3.266,-, hof] (zijnde 93% van de gevorderde hoofdsom), althans het door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door Stad Holland zijn voldaan;

subsidiair: HKZ veroordeelt tot betaling van een bedrag ter grootte van de door Stad Holland in de periode van 8 september 2011 tot 12 januari 2012 aan HKZ betaalde declaraties, zijnde een bedrag van € 3.512,34, althans een bedrag van € 3.266,- (zijnde 93% van de gevorderde hoofdsom), althans het door het hof in goede justitie te bepalen onverschuldigd betaalde bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door Stad Holland zijn voldaan;

in reconventie:

HKZ, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk verklaart in hun vorderingen, althans die vorderingen afwijst;

in zowel conventie als reconventie:

HKZ, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en, bij niet-tijdige betaling, wettelijke rente.

In hoger beroep vordert DSW c.s., zo begrijpt het hof, niet langer vergoeding van de kosten van de ten laste van HKZ c.s. gelegde beslagen.

4.2

In hoger beroep zullen, in het kader van de aangevoerde grieven, die deels gezamenlijk zullen worden behandeld, in elk geval de volgende vragen moeten worden beantwoord:

Wat is te verstaan onder fraude als bedoeld in de achtereenvolgende aansluitingsovereenkomsten tussen DSW c.s. en HKZ?

In hoeverre heeft HKZ zich bij het declareren jegens DSW c.s. schuldig gemaakt aan fraude in de zojuist bedoelde zin?

Indien HKZ zich bij het declareren inderdaad schuldig blijkt te hebben gemaakt aan fraude, zal voorts moeten worden beoordeeld in hoeverre DSW c.s. in verband daarmee aanspraak heeft op vergoeding van de uitgekeerde bedragen. Daarbij zullen de volgende vragen moeten worden beantwoord:

3. Ontbreekt bij fraude enkel recht op vergoeding voor de declaraties waarvan het frauduleuze karakter vaststaat of geldt dat voor alle declaraties die op grond van de aansluitingsovereenkomsten zijn uitgekeerd?

4. Dient de vordering tot vergoeding van de onderzoekskosten alsnog te worden toegewezen?

5. Is het recht op terugvordering van in 2007 gedeclareerde bedragen verjaard?

6. Bestaat ook aanspraak op vergoeding van het bedrag van het gedeelte van de reconventionele vordering dat is toegewezen?

7. In hoeverre zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] naast HKZ (hoofdelijk) aansprakelijk?

Nu door HKZ c.s. geen incidenteel beroep is ingesteld, zijn de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen en de vordering tot vergoeding van declaraties, voor zover deze in eerste aanleg is afgewezen, in hoger beroep niet meer aan de orde.

1. Het begrip fraude

4.3

Tussen partijen is niet in geschil dat DSW c.s. op grond van artikel 11 lid 2 van Pro de aansluitingsovereenkomst voor 2007, artikel 9 lid 2 van Pro de aansluitingsovereenkomst voor 2008, artikel 11 lid 2 van Pro de aansluitingsovereenkomst voor 2009 en artikel 9 lid 2 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden Multizorg, die in de aansluitingsovereenkomsten voor 2010, 2011 en 2012 van toepassing zijn verklaard, jegens HKZ aanspraak kan maken op terugvordering van gedeclareerde bedragen in geval van fraude. Ingevolge de bedoelde overeenkomsten moet in dit verband onder fraude worden verstaan:

het onder valse voorwendselen of op oneigenlijke grond en/of wijze verkrijgen van een vergoeding van de zorgverzekeraar (artikel 11 lid 1 van Pro de aansluitingsovereenkomst voor 2007, artikel 9 lid 1 van Pro de aansluitingsovereenkomst voor 2008);
het verzwijgen van feiten en omstandigheden en/of het geven van een (opzettelijk) verkeerde en/of onvolledige voorstelling van zaken en/of het verstrekken van een valse opgave (met de opzet DSW c.s. te misleiden) over de zorgverlening en/of in rekening te brengen tarieven dan wel daar op enigerlei wijze aan meewerken (artikel 11 lid 1 jo Pro. lid 2 van de aansluitingsovereenkomst voor 2009)
het verzwijgen van feiten of omstandigheden, al dan niet opzettelijk een verkeerde of onvolledige voorstelling van zaken geven of valse opgave verstrekken over de zorgverlening of de in rekening te brengen tarieven (artikel 2, onder i, van de Algemene Inkoopvoorwaarden Multizorg).

4.4

De rechtbank (tussenvonnis, r.o. 4.14) heeft deze bepalingen aldus uitgelegd dat voor fraude bewuste valsheid, verzwijging of kwaadwilligheid vereist is, zodat de enkele (schuldloze) vergissing bij een DBC of een declaratie nog geen fraude in de zin van de overeenkomsten oplevert. In deze uitleg is voor fraude vereist dat HKZ bewust onjuiste opgaven heeft gedaan of bewust relevante informatie heeft verzwegen. DSW c.s. voert hiertegen aan dat deze uitleg te eng is. Volgens haar levert een enkele (schuldloze) vergissing bij een bepaalde DBC weliswaar geen fraude op in de zin van de overeenkomsten, maar is

daarvan wel sprake als HKZ een verkeerde voorstelling van zaken geeft of een valse opgave doet omtrent de zorgverlening en het aannemelijk is dat het daarbij niet gaat om een enkele (schuldloze) vergissing. Niet vereist is volgens haar dat het geven van die verkeerde voorstelling van zaken of het doen van die valse opgave omtrent de zorgverlening
bewustis geschied.

4.5

Het hof is – met DSW c.s. – van oordeel dat de desbetreffende bepalingen dienen te worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, waarbij het niet alleen aankomt op een taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu gesteld noch gebleken is van verklaringen of gedragingen van partijen die voor de uitleg van de desbetreffende bepalingen van belang zijn, komt het vooral aan op de tekst van de bepalingen, gelezen in het licht van de overeenkomsten in hun geheel en de overige omstandigheden van het geval. Het hof is van oordeel dat voor het aannemen van fraude in de zin van de overeenkomsten opzet vereist is. Daarop wijzen de termen “valse voorwendselen”, “op oneigenlijke grond en of wijze” (overeenkomsten van 2007 en 2008), “(opzettelijk) verkeerde en/onvolledige voorstelling van zaken”, “(met het opzet … te misleiden)” (overeenkomst van 2009), “verzwijgen” en “valse opgave” (overeenkomst van 2009 en Algemene Inkoopvoorwaarden Multizorg). Daartegenover kan voor een uitleg waarbij opzet niet vereist is slechts gewezen worden op “het al dan niet opzettelijk verkeerde voorstelling van zaken geven” in de Algemene Inkoopvoorwaarden Multizorg. Dat acht het hof evenwel onvoldoende om ervan uit te gaan dat opzet niet is vereist, ook omdat ook het woord ‘fraude’ zelf in het spraakgebruik opzet impliceert. Daarop wijst ook de brief van 25 november 2013 van DSW aan mr. Van Aardenne, waarin DSW spreekt van “
‘opzet’, zoals vereist bij het vaststellen van fraude” (productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg).

2. Heeft HKZ fraude gepleegd?

4.6

De vorderingen van DSW c.s. zijn gebaseerd op de stelling dat HKZ fraude heeft gepleegd, die erin bestaat dat HKZ cosmetische behandelingen heeft verricht waarvoor zij vervolgens DBC’s heeft gedeclareerd die verband houden met geheel andere diagnoses/behandelingen (bijvoorbeeld eczeem). Op die manier zou HKZ niet-verzekerde zorg administratief hebben ‘omgekat’ naar verzekerde zorg en daarmee ten onrechte vergoedingen van DSW c.s. uit de basisverzekering hebben ontvangen. HKZ c.s. heeft ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat een manier van werken en declareren die neerkomt op het opzettelijk ‘omkatten’ van niet-verzekerde zorg fraude zou opleveren. Zij betwist evenwel zich daaraan schuldig te hebben gemaakt.

4.7

Het hof zal derhalve moeten beoordelen of hetgeen DSW c.s. heeft gesteld ter onderbouwing van de gestelde fraude in het licht van hetgeen HKZ c.s. ter betwisting daarvan heeft aangevoerd, voldoende is om te doen vaststaan dat fraude is gepleegd, dan wel dat daarvoor aanvullend bewijs nodig is. Het is ook mogelijk dat fraude voorshands bewezen wordt geacht, in welk geval gelegenheid voor tegenbewijs moet worden geboden, dan wel dat de stellingen van DSW c.s. in het licht van de betwisting door HKZ c.s. onvoldoende onderbouwd worden bevonden, in welk geval aan die stellingen voorbij moet worden gegaan.

4.8

Het betoog van DSW c.s. komt erop neer dat zij een reeks van omstandigheden heeft aangevoerd waaruit, als men deze in samenhang beziet, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat HKZ op grote schaal fraude heeft gepleegd door behandelingen (opzettelijk) om te katten als hiervoor bedoeld. Deze door DSW c.s. gestelde omstandigheden kunnen als volgt worden samengevat.

a. Benchmark

4.8.1

DSW c.s. heeft in 2012 een door haar als ‘benchmark’ aangeduide cijfermatige analyse uitgevoerd met betrekking tot door HKZ en andere, vergelijkbare, huidklinieken in de jaren 2009, 2010 en 2011 geopende DBC’s. Hieruit kwam naar voren dat door HKZ per verzekerde gemiddeld genomen veel meer DBC’s werden gedeclareerd dan bij de andere huidklinieken. Omdat het zeer onwaarschijnlijk is dat de patiënten van HKZ gemiddeld aan veel meer (verschillende) aandoeningen lijden dan patiënten van andere klinieken, vormt dit een aanwijzing voor fraude.

b. Anonieme fraudemelding

4.8.2

In september 2012 heeft DSW een uitvoerige anonieme fraudemelding ontvangen, volgens welke door HKZ op grote schaal niet verzekerde zorg als verzekerde zorg zou worden gedeclareerd door declaraties voor niet bestaande aandoeningen in te dienen. De fraudemelding houdt onder meer in:
“Ook declareren ze al jaren onterecht. De cosmetische ingrepen als epilatie en overige schoonheid activiteiten zoals ontharen van het hele lichaam via IPL worden gedeclareerd onder verzonnen dermatologische aandoeningen. In de Turkse gemeenschap staat vooral in de wijk van Rotterdam zuid bekend dat voor kosteloos laser behandelingen je bij huidkliniek zuid moet wezen (…)”. DSW c.s. heeft erop gewezen dat zij wettelijk verplicht is om in voorkomend geval fraudesignalen met betrekking tot ingediende declaraties te onderzoeken en zo nodig passende maatregelen te treffen.

c. Informatie uit openbare bronnen

4.8.3

Op de website van HKZ stond in de periode 2008-2011 een overzicht van de door HKZ aangeboden behandelingen, waaronder cosmetische behandelingen die geen onder de basisverzekering verzekerde zorg vormen. Onder het kopje ‘vergoeding’ was echter vermeld dat alle behandelingen volledig worden vergoed.

In een publicatie in een Turkse krant over HKZ uit 2010 is vermeld: “
Deze kliniek is een erkende huidkliniek door het Nederlandse ministerie van volksgezondheid. Tegelijkertijd worden er ook andere cosmetische diensten aangeboden. Het belangrijkste is dat alle behandelingen door het ziekenfonds worden vergoed, en dit is een belangrijk kenmerk”.

HKZ publiceert jaarlijks een zogenoemd jaardocument. In het jaardocument 2010 is onder het hoofdje ‘Meerjarenbeleid’ vermeld: “
Stichting Huidkliniek Zuid wil dermatologisch medisch specialistische zorg en huidtherapeutische zorg aanbieden en uitvoeren (…). De zorg beperkt zich tot de door de basisverzekering gedekte zorg zodat patiënten altijd een vergoeding krijgen van de aan hen geleverde zorg”.

Volgens DSW c.s. blijkt hieruit dat HKZ op grote schaal cosmetische behandelingen verricht waarbij ze haar klanten ten onrechte voorhoudt dat die behandelingen worden vergoed door de basisverzekering.

d. Dossiercontrole op 14 december 2012

4.8.4

Op 14 december 2012 heeft DSW c.s. bij HKZ een dossiercontrole uitgevoerd om te controleren of de medische dossiers overeenstemden met de aandoeningen waarvoor was gedeclareerd. De dossiercontrole werd uitgevoerd door inzage van de elektronische patiëntendossiers (hierna: epd’s) van acht verzekerden en had betrekking op in totaal 118 DBC’s. Ten aanzien van slechts 27 van deze DBC’s bleek inhoudelijke informatie beschikbaar in de medische dossiers. Het is volgens DSW c.s. zeer onwaarschijnlijk dat het feit dat in de overige gevallen, die meer dan 70% van het aantal DBC’s vormen, geen enkele informatie (zoals een verwijsbrief of een behandelverslag of een brief aan de huisarts) was opgenomen, berust op een administratieve vergissing. DSW c.s. wijst er in dit verband op dat op de website van HKZ en in de jaardocumenten was vermeld dat het hebben van een verwijzing noodzakelijk was om te kunnen worden behandeld en dat gegevens over de behandeling standaard worden opgeslagen in het epd. Van de 27 DBC’s waarvoor wel informatie was opgenomen, volgde in 10 gevallen dat de verzekerde in het geheel niet leed aan de aandoening waarvoor gedeclareerd was. Zo vermeldde het dossier in één geval bijvoorbeeld “Laser ontharen”, terwijl was gedeclareerd voor “Eczeem, overig”.

e. Bevestiging van fraude door [geïntimeerde 1]

4.8.5

Na afloop van de dossiercontrole is er op 14 december 2012 nog telefonisch contact geweest tussen de heer [naam 1] van DSW en [geïntimeerde 1] , waarbij [geïntimeerde 1] volgens DSW c.s. het voorstel heeft gedaan om vergoedingen voor de ten onrechte gedeclareerde cosmetische behandelingen terug te betalen, in ruil voor een gedeeltelijke vergoeding vanuit de aanvullende verzekering. Dit houdt volgens DSW c.s. een erkenning in dat fraude is gepleegd.

f. Verklaring dr. [naam 2]

4.8.6

Uit de benchmark was gebleken dat HKZ in de meerderheid van de gevallen twee of meer DBC’s per patiënt declareerde en in 10% van de gevallen zelfs vier of meer DBC’s. Deze DBC’s werden niet tegelijkertijd geopend en gedeclareerd, maar achter elkaar. Omdat DSW c.s. het onwaarschijnlijk achtte dat de meerderheid van de patiënten die bij HKZ zijn geweest aan twee of meer dermatologische aandoeningen leden en dat deze aandoeningen in de loop van de tijd zijn ontstaan c.q. ontdekt, heeft DSW c.s. aan een hoogleraar dermatologie, [naam 2] , een (geanonimiseerd) overzicht voorgelegd met betrekking tot verzekerden voor wie veel opvolgende DBC’s zijn geopend en gedeclareerd. Dit overzicht (productie 26 van DSW c.s.) bevat gegevens over ongeveer tweeduizend DBC’s (schatting van het hof). Een door DSW c.s. overgelegde – niet ondertekende – verklaring van [naam 2] houdt onder meer in:

“Twee heren van DSW hebben mij bezocht in het kader van een onderzoek naar HKZ. (…) In dat verband hebben de heren van DSW mij gegevens van een groot aantal verzekerden ter beschikking gesteld. de gegevens hielden een overzicht per verzekerde in van de DBC’s die met betrekking tot die verzekerde bij DSW zijn gedeclareerd.

Wat mij na bestudering van de betreffende gegevens opviel was dat in de meerderheid van de gevallen een patiënt steeds terugkomt bij HKZ met nieuwe klachten waarvoor steeds een aparte DBC wordt geopend. Het kan medisch gezien niet zo zijn dat dit in de majoriteit van de gevallen te zien is.

Mij viel naar aanleiding van de door mij bestudeerde gegevens tevens op dat de aandoeningen successievelijk in de tijd zijn ontstaan c.q. ontdekt. Het is echter onwaarschijnlijk dat (de meerderheid van) deze aandoeningen niet bij eerdere onderzoeken zijn vastgesteld, aangezien veel van de betreffende aandoeningen al eerder zichtbaar moeten zijn geweest.”

De verklaring van [naam 2] bevestigt dat het afwijkende declaratiegedrag van HKZ uitsluitend door fraude kan worden verklaard, aangezien het medisch gezien onmogelijk is dat in een meerderheid van gevallen de patiënt steeds terugkomt met nieuwe klachten, terwijl het bovendien onwaarschijnlijk is dat die verschillende aandoeningen niet al bij eerdere onderzoeken zijn vastgesteld.

g. Uitbreiding dossieronderzoek

4.8.7

DSW c.s. hebben HKZ op 14 januari 2013 schriftelijk verzocht om medewerking te verlenen aan uitbreiding van het reeds verrichte dossieronderzoek door nog een aantal dossiers van HKZ te raadplegen. In de hierop met HKZ gevolgde correspondentie heeft HKZ

maandenlang haar medewerking geweigerd en daarmee het onderzoek gefrustreerd, totdat zij op 10 juni 2013 alsnog medewerking toezag maar vervolgens de daadwerkelijke uitvoering van het nader onderzoek verder gefrustreerd. Omdat DSW c.s. ervan uitging dat door het tijdsverloop de kans op het verkrijgen van bruikbare gegevens bij nader onderzoek klein was geworden, heeft zij ervoor gekozen de fraude verder te onderbouwen door onderzoek waarvoor zij niet van de medewerking van HKZ afhankelijk was.

h. Onderzoek onder huisartsen

4.8.8

DSW c.s. heeft informatie verzameld bij een aantal huisartsen van verzekerden voor wie door HKZ is gedeclareerd (producties 14 en 30 van DSW c.s.). Dit onderzoek is uitgevoerd door de adviserend geneeskundige van DSW c.s., die de huisartsen heeft bezocht en aan hen met betrekking tot elk van de tot zijn praktijk behorende verzekerden de volgende vragen heeft voorgelegd:

1. Is de patiënt verwezen naar een dermatoloog en specifiek naar HKZ?

2. Zijn de in de DBC’s gedeclareerde aandoeningen bekend bij de huisarts?

3. Is door HKZ een behandelverslag gestuurd over de behandelde patiënt?

Het onderzoek leverde gegevens op over 52 patiënten (15 patiënten van huisarts [X] , 25 patiënten van huisarts [Y] en 12 patiënten van huisarts [Z] ). In de overgrote meerderheid van de gevallen was de huisarts niet bekend met een van de door HKZ gedeclareerde aandoeningen, had de huisarts de patiënt daarvoor ook niet verwezen en had hij dienaangaande ook geen verslag van HKZ ontvangen. Slechts in incidentele gevallen was de huisarts bekend met een bepaalde aandoening en/of heeft hij daarover een behandelverslag van HKZ ontvangen. Ook dit bevestigt volgens DSW c.s. dat er door HKZ op grote schaal DBC’s zijn gedeclareerd voor aandoeningen waaraan de verzekerden niet hebben geleden en waarvoor zij niet zijn behandeld.

In de loop van de procedure in eerste aanleg heeft DSW c.s. nog aanvullend onderzoek bij zeven huisartsen verricht. Dit bevestigde het reeds verkregen beeld. In totaal betrof de informatie-uitvraag 84 verzekerden. Over 51 van deze verzekerden verklaarden de huisartsen dat zij niet bekend waren met de door HKZ gedeclareerde aandoeningen en dat zij deze verzekerden niet hadden verwezen naar een dermatoloog. Van de andere 33 verzekerden is de huisarts ten aanzien van een of enkele DBC’s bekend met de aandoening waarvoor is gedeclareerd maar niet met de vele overige aandoeningen waarvoor is gedeclareerd. In totaal hebben de huisartsen over 180 DBC’s inhoudelijk uitspraken gedaan en daarbij in 147 gevallen alle drie de bovengenoemde vragen met nee beantwoord. De enige logische verklaring hiervoor is, aldus DSW c.s., dat HKZ op grote schaal heeft gedeclareerd voor aandoeningen waaraan de verzekerde niet leed.

i. Aangifte door andere verzekeraars

4.8.9

Zes andere zorgverzekeraars hebben in mei 2014 schriftelijk aangifte gedaan tegen HKZ van fraude met DBC’s. Ook uit deze aangifte blijkt dat in de grote meerderheid van de door HKZ gedeclareerde DBC’s geen (geldige) verwijzing aanwezig was. Dit structureel ontbreken van verwijzingen bevestigt dat er sprake is van frauduleus declareren voor aandoeningen waaraan verzekerden niet lijden.

j. Geneesmiddelenonderzoek

4.8.10

Ten slotte heeft DSW c.s. een onderzoek uitgevoerd naar de mate waarin door verzekerden voor wie HKZ een DBC heeft gedeclareerd voor acne en eczeem, aandoeningen waarbij de behandeling logischerwijs leidt tot het gebruik van geneesmiddelen, vervolgens ook daadwerkelijk is gedeclareerd voor het gebruik van dergelijke geneesmiddelen. Door HKZ zijn 790 DBC’s gedeclareerd voor dergelijke aandoeningen. Gebleken is dat slechts bij 134 DBC’s (17%) vervolgens ook geneesmiddelen zijn gedeclareerd. DSW c.s. wijst er nog op dat in deze gevallen zelfzorgmiddelen (die naar het hof begrijpt niet vergoed worden) niet aan de orde zijn, aangezien hier in de regel middelen worden voorgeschreven die wel worden vergoed. Hieruit blijkt volgens DSW c.s. dat er fraude moet zijn gepleegd, omdat als er daadwerkelijk in al deze gevallen voor acne of eczeem is behandeld, er in veel meer gevallen geneesmiddelen gedeclareerd zou moeten zijn.

4.9

HKZ c.s. heeft weersproken dat zij heeft gefraudeerd. Het hof zal thans bespreken hetgeen door HKZ c.s. is aangevoerd ter betwisting van de stellingen van DSW c.s. over de omstandigheden waaruit volgens DSW c.s. moet worden afgeleid dat HKZ zich aan fraude heeft schuldig gemaakt.

Ad a. Benchmark

4.9.1

Met betrekking tot de benchmark heeft HKZ c.s. aangevoerd dat deze bij gebrek aan controlemogelijkheid wordt betwist en dat daaruit slechts blijkt van een enigszins (niet significant) hoger aantal DBC’s per verzekerde die door haar is behandeld, terwijl niet blijkt dat rekening is gehouden met de specifieke populatie van de door HKZ behandelde verzekerden.

Het hof is van oordeel dat HKZ in elk geval in staat moet worden geacht aan de hand van haar eigen administratie te controleren of de in de benchmark opgenomen gegevens over haarzelf juist zijn. Bij gebreke van specifieke betwisting op dit punt gaat het hof er daarom van uit dat de door DSW c.s. genoemde gegevens juist zijn. Voorts volgt het hof HKZ c.s. niet in haar opmerking dat uit de benchmark slechts blijkt van een enigszins hoger aantal door HKZ gedeclareerde DBC’s, nu het gemiddelde aantal DBC’s per verzekerde in de jaren 2009-2011 maar liefst 41% tot 58% hoger lag dan het gemiddelde van alle klinieken. Ook uit de verklaring van [naam 2] , waarop het hof hierna nog terugkomt, volgt dat het aantal DBC’s per verzekerde bij HKZ zo hoog is dat dit medisch niet goed verklaarbaar is. In het licht daarvan is de door HKZ c.s. geopperde veronderstelling dat de verklaring te vinden zou zijn in de specifieke samenstelling van de populatie van haar cliënten, naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd.

Ad b. Anonieme fraudemelding

4.9.2

HKZ c.s. weerspreekt de juistheid van de beschuldigingen in de anonieme fraudemelding. Zij betwist niet dat DSW c.s. naar aanleiding van de fraudemelding gehouden was tot het doen van fraudeonderzoek bij HKZ.

Ad c. Informatie uit openbare bronnen

4.9.3

Met betrekking tot het artikel in de Turkse krant weerspreekt HKZ c.s. dat de weergave in het Nederlands recht doet aan het Turkse origineel. Nu DSW c.s. hierop niet meer is teruggekomen, zal het hof aan dit artikel verder voorbijgaan. Op de in 4.8.3 bedoelde passages in de jaardocumenten en op de website van HKZ heeft HKZ c.s. (eerst) bij antwoordakte van 6 september 2016 gereageerd met de opmerking dat met de mededeling ‘alle behandelingen worden volledig vergoed’ vanzelfsprekend slechts werd gedoeld op alle verzekerde behandelingen en dat aan patiënten ook altijd duidelijk is gemaakt dat huidtherapeutische behandelingen geen verzekerde zorg waren en dat deze behandelingen werden uitgevoerd en gedeclareerd door Huidkliniek Zuid B.V. Het hof acht het niet zonder meer vanzelfsprekend dat de hiervoor bedoelde opmerking dat alle behandelingen volledig worden vergoed slechts doelde op verzekerde behandelingen. Zou dat immers zo zijn, dan ontgaat het hof de zin van die toevoeging omdat vergoeding dan vanzelfsprekend is. Het hof gaat er dan ook van uit dat bij klanten inderdaad de indruk kon bestaan dat niet alleen dermatologische zorg maar ook cosmetische behandelingen zouden worden vergoed door de basisverzekering. De stelling van HKZ c.s. dat aan patiënten altijd duidelijk werd gemaakt dat huidtherapeutische behandelingen werden uitgevoerd en gedeclareerd door Huidkliniek Zuid B.V. valt naar het oordeel van het hof niet te rijmen met de op nadrukkelijke vragen van het hof gedane mededeling van [geïntimeerde 1] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep over de vergoeding van de behandelingen door huidtherapeuten die in dienst zijn van HKZ. Volgens [geïntimeerde 1] vielen dergelijke behandelingen onder het dermatologisch behandeltraject waarvoor een DBC was geopend en vielen die ook onder de door de hoofdbehandelaar gedeclareerde DBC. Uit deze verklaring, wat daarvan verder zij, volgt in elk geval dat niet alle huidtherapeutische behandelingen werden uitgevoerd en gedeclareerd door Huidkliniek Zuid B.V.

Ad d. Dossiercontrole op 14 december 2012

4.9.4

HKZ c.s. heeft aangevoerd dat DSW c.s. bij de dossiercontrole op 14 december 2012 de voorwaarden die voor fraudeonderzoek voortvloeien uit de Regeling zorgverzekering niet in acht heeft genomen, en dat de daaruit verkregen gegevens dan ook onrechtmatig verkregen bewijs vormen en niet tot bewijs van de stellingen van DSW c.s. kunnen worden gebruikt. Verder heeft zij aangevoerd dat DSW c.s. haar heeft toegezegd dat zij gelegenheid voor weerwoord zou krijgen alsmede een lijst van de onderzochte epd’s.

Met betrekking tot de bevindingen uit het onderzoek heeft HKZ c.s. niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat DSW c.s. de door haar aan de hand van de epd’s verzamelde informatie als zodanig correct heeft weergegeven. Wel heeft zij de daaruit door DSW c.s. getrokken conclusies betwist, omdat daarbij geen rekening is gehouden met de informatie die door HKZ niet in de epd’s was opgenomen maar wel in door haar ook aangehouden papieren patiëntendossiers. Verder heeft zij aangevoerd dat de acht verzekerden op wie het dossieronderzoek betrekking had, geen aselecte steekproef vormden maar patiënten ‘met de meeste regels’ waren, waarmee zij kennelijk bedoelt: patiënten voor wie het grootste aantal DBC’s is gedeclareerd.

Het hof is van oordeel dat de stelling dat DSW c.s. niet zou hebben voldaan aan de eisen die bij een fraudeonderzoek moeten worden in acht genomen, in het licht van de gemotiveerde betwisting door DSW c.s. onvoldoende is onderbouwd, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de bevindingen uit het dossieronderzoek te beschouwen als onrechtmatig verkregen bewijs, nog daargelaten dat voor het buiten beschouwing laten van onrechtmatig verkregen bewijs in civiele procedures in beginsel geen aanleiding bestaat, behalve in geval van bijkomende omstandigheden (vgl. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Zodanige bijkomende omstandigheden zijn in deze zaak gesteld noch gebleken. Of DSW c.s. heeft toegezegd dat HKZ zou mogen reageren op de uit het onderzoek verkregen gegevens, zoals HKZ c.s. heeft gesteld maar door DSW c.s. is betwist, doet in dit verband niet ter zake aangezien HKZ c.s. in elk geval in het kader van de onderhavige procedure voldoende gelegenheid heeft gehad om te reageren op het onderzoek.

Met betrekking tot de stelling dat de acht onderzochte verzekerden geen aselecte steekproef vormden overweegt het hof als volgt. DSW c.s. heeft hierover opgemerkt dat aanvankelijk elf verzekerden zouden worden onderzocht en dat dit wel degelijk een aselecte steekproef vormde uit de groep van verzekerden voor wie meer dan één DBC was gedeclareerd. Uiteindelijk zijn slechts de dossiers van acht verzekerden onderzocht, omdat de sfeer bij het onderzoek grimmig werd. Het hof ziet niet in – en HKZ c.s. heeft daarover niets gesteld – hoe het antwoord op de vraag of de acht verzekerden (nog) een aselecte steekproef vormden uit de verzekerdenpopulatie van belang kan zijn voor de vraag of op basis van het onderzoek kan worden vastgesteld of HKZ fraude heeft gepleegd.

Met betrekking tot de extra informatie die HKZ c.s. heeft overgelegd met betrekking tot een aantal volgens DSW c.s. ten onrechte gedeclareerde DBC’s overweegt het hof als volgt. DSW c.s. heeft er terecht op gewezen dat de extra informatie slechts betrekking heeft op een zeer klein deel van de onderzochte DBC’s. In totaal erkent DSW c.s. van tien van de 319 aanvankelijk door haar als onrechtmatig bevonden DBC’s dat HKZ c.s. erin is geslaagd aan te tonen dat zij wel terecht zijn gedeclareerd. DSW c.s. heeft in eerste aanleg aan de hand van de in het geding gebrachte extra informatie gedetailleerde overzichten in het geding gebracht van welke DBC’s zij wel en niet terecht gedeclareerd achtte en de reden daarvoor (producties 47 en 48 van DSW c.s.). Deze overzichten heeft HKZ c.s. vervolgens als zodanig niet meer weersproken, anders dan de algemene (en daarmee onvoldoende onderbouwde) opmerking dat ‘uit productie 47 niets van enige onderbouwing’ blijkt (memorie van antwoord, nr. 17), zodat het hof ervan uitgaat dat op grond van de extra informatie inderdaad slechts van tien DBC’s kan worden vastgesteld dat deze (toch) terecht zijn gedeclareerd. Bij pleidooi in hoger beroep heeft HKZ c.s. voorts nog aangevoerd dat DSW c.s. niet is ingegaan op de door haar als productie 8 bij akte van 11 november 2014 overgelegde machtigingsbrieven, waaruit volgens haar blijkt dat DSW c.s. lijdt aan een tunnelvisie. Dit bezwaar verwerpt het hof, omdat in het door DSW c.s. als productie 47 overgelegde overzicht in r. 45 wel degelijk mede wordt ingegaan op een machtigingsbrief en HKZ c.s. niet heeft duidelijk gemaakt op welke andere plaatsen van dit overzicht en het als productie 48 overgelegde overzicht dat ook had moeten geschieden.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat HKZ c.s. de door DSW gepresenteerde gegevens daarmee in het overgrote deel van de gevallen niet onderbouwd heeft weersproken. Daarbij sluit aan de opmerking van HKZ c.s. ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, dat zij de door DSW gepresenteerde gegevens niet systematisch maar steekproefsgewijs heeft weersproken. Een dergelijke wijze van weerspreken is naar het oordeel van het hof onvoldoende. Het feit dat DSW c.s. haar onderzoek in eerste instantie had beperkt tot acht verzekerden en dit onderzoek daarmee het karakter van een steekproef had, vormt in de gegeven omstandigheden geen goede reden voor HKZ c.s. om zich bij de betwisting van de bevindingen van DSW c.s. van haar kant te beperken tot een steekproef uit die bevindingen. Niet valt in te zien waarom HKZ c.s. niet van alle volgens haar ten onrechte door DSW c.s. gewraakte DBC’s aan de hand van nadere informatie zou laten zien waarom die DBC’s terecht waren gedeclareerd. Voor zover HKZ c.s. over relevante nadere informatie beschikte, had het op haar weg gelegen op die informatie een beroep te doen en deze over te leggen. Onvoldoende is het om de bereidheid uit te spreken om die gegevens zo nodig alsnog in het geding te brengen.

Ad e. Bevestiging van fraude door [geïntimeerde 1]

4.9.5

HKZ c.s. betwist niet dat er op 14 december 2012 nog telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen DSW en [geïntimeerde 1] , maar wel dat [geïntimeerde 1] daarin uitlatingen heeft gedaan waaruit volgt dat zij de fraude erkende. De gestelde erkenning staat derhalve thans niet vast.

Ad f. Verklaring dr. [naam 2]

4.9.6

Met betrekking tot de verklaring van [naam 2] voert HKZ c.s. aan dat deze niet is ondertekend, dat dit slechts de mening is van een individu en dat daaruit niet volgt dat aan hetgeen [naam 2] opmerkelijk dan wel zeer onwaarschijnlijk acht, onrechtmatig handelen door HKZ ten grondslag ligt. Verder meent zij dat deze verklaring in elk geval niet eerder tot bewijs zou mogen meewerken dan dat HKZ c.s. gelegenheid heeft gehad van haar kant vragen aan [naam 2] te stellen. Bij pleidooi in hoger beroep heeft HKZ c.s. ook nog aangevoerd dat [naam 2] met de directeur van DSW in het bestuur zit van de Stichting Nationaal Huidfonds.

Het hof is van oordeel dat aangenomen moet worden dat de verklaring, hoewel deze niet is ondertekend, daadwerkelijk afkomstig is van [naam 2] , nu mr. Van Tilborg bij het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij de verklaring met [naam 2] heeft besproken en de verklaring als gevolg van vakantie van [naam 2] indertijd niet door [naam 2] is getekend. Het verweer dat de opvatting van [naam 2] slechts de mening van een individu is, verwerpt het hof. Uit het overgelegde c.v. van [naam 2] volgt immers dat hij hoogleraar dermatologie is, zodat in beginsel van zijn deskundigheid mag worden uitgegaan. De eventuele omstandigheid dat [naam 2] , zoals HKZ c.s. stelt, deel uitmaakt van het bestuur van de Stichting Nationaal Huidfonds en dat daarvan ook een directeur van DSW deel uitmaakt, is niet van dien aard dat reeds op die grond aanleiding bestaat om te twijfelen aan de verklaring van [naam 2] . De omstandigheid dat het gaat om een verklaring van een deskundige die HKZ c.s. niet van haar kant vragen heeft kunnen stellen, staat er niet aan in de weg om gewicht toe te kennen aan die verklaring. HKZ c.s. heeft ook niet duidelijk gemaakt welke vragen zij van belang had geacht om aan [naam 2] voor te leggen. Met betrekking tot de inhoud van de verklaring van [naam 2] is het hof van oordeel dat deze duidelijke aanwijzingen bevat dat het declaratiegedrag van HKZ niet te rijmen valt met wat medisch gezien verwacht mag worden van een groep verzekerden, namelijk dat niet in een meerderheid van de gevallen de patiënt steeds terugkomt met nieuwe klachten en voorts dat veel van de aandoeningen waarvoor later werd gedeclareerd, al bij eerdere onderzoeken zouden moeten zijn vastgesteld. Het hof ziet hierin derhalve een aanwijzing dat HKZ heeft gefraudeerd.

Ad g. Uitbreiding dossieronderzoek

4.9.7

Volgens HKZ c.s. heeft zij de uitbreiding van het dossieronderzoek niet gefrustreerd maar juist getracht om mee te werken. Wel wilde zij duidelijkheid over wat er nu precies aan de hand was en wilde zij de mogelijkheid om te reageren, zoals haar zou zijn toegezegd door DSW c.s. Het hof is, mede in verband met hetgeen hiervoor in 4.9.4 is overwogen over het dossieronderzoek op 14 december 2012, van oordeel dat uit de overgelegde correspondentie tussen partijen wel degelijk kan worden afgeleid dat HKZ geruime tijd heeft nagelaten om, zoals wel van haar mocht worden gevergd, medewerking te verlenen aan het door DSW c.s. verlangde vervolgonderzoek.

Ad h. Onderzoek onder huisartsen

4.9.8

HKZ c.s. heeft met betrekking tot het onderzoek onder huisartsen aangevoerd dat de huisartsen de aan hen voorgelegde vragen niet juist hebben ingevuld, gelet op een aantal evidente onjuistheden in de antwoorden, en dat reeds hierom het onderzoek niet tot enig bewijs kan dienen. Verder heeft HKZ c.s. erop gewezen dat het ontbreken van een verwijsbrief weinig zegt over fraude, omdat het voorschrift van een verwijsbrief lange tijd, tot 2012, een dode letter vormde en ook in de aansluitingsovereenkomsten voor 2010 en 2011 geen verwijsbrief werd voorgeschreven. Ten slotte heeft HKZ c.s. aangevoerd dat de aanwezigheid van enige vorm van rapportage over de behandeling aan de huisarts geen voorwaarde is voor een geldige declaratie.

Met betrekking tot de evidente onjuistheden die volgens HKZ c.s. in het huisartsenonderzoek te vinden zijn, is van belang dat DSW c.s. bij akte uitlating tussenvonnis DSW c.s. aan de hand van de in het geding gebrachte extra informatie gedetailleerde overzichten in het geding heeft gebracht van welke DBC’s zij wel en niet terecht gedeclareerd achtte en de reden daarvoor (producties 47 en 48 van DSW c.s.). Zoals hiervoor in 4.9.4 is overwogen, heeft HKZ c.s. deze overzichten als zodanig niet meer inhoudelijk weersproken, zodat het hof ervan uitgaat dat op grond van de extra informatie van slechts tien DBC’s kan worden vastgesteld dat deze (toch) terecht zijn gedeclareerd. Het door DSW c.s. gepresenteerde beeld blijft daarmee goeddeels overeind. Voor de veronderstelling dat de huisartsen de voorgelegde vragen op enige relevante schaal niet goed hebben begrepen of niet juist hebben ingevuld, ziet het hof onvoldoende grond.

Met betrekking tot het ontbreken van terugrapportage aan de huisarts geldt inderdaad dat dit geen reden is om de declaratie niet geldig te achten, althans niet wanneer dat in een enkel geval gebeurt. In een enkel geval of in incidentele gevallen zou dit immers kunnen berusten op een vergissing of een andere administratieve tekortkoming die nog geen fraude is. Wanneer echter op grote schaal behandelverslagen en brieven aan de huisarts ontbreken, kan dat wel een aanwijzing vormen dat HKZ niet handelde zoals zij op haar website en in de jaardocumenten verklaarde te handelen en kan dat bijdragen aan de twijfel of HKZ de behandelingen waarvoor zij bij DSW c.s. DBC’s declareerde wel daadwerkelijk heeft uitgevoerd en of zij niet trachtte opzettelijk vergoedingen te verkrijgen waar zij geen recht op had. Hetzelfde geldt voor het op grote schaal ontbreken van verwijsbrieven van huisartsen. Weliswaar is aannemelijk geworden dat tot 2012 aan het voorschrift dat een verwijsbrief nodig was niet strak de hand werd gehouden, maar dat neemt niet weg dat de schaal waarop verwijsbrieven ontbraken, zeker in combinatie met het eveneens ontbreken van rapportage aan de huisarts over de volgens HKZ c.s. uitgevoerde behandelingen, de aanwijzingen versterken dat HKZ in werkelijkheid behandelingen waarvoor zij DBC’s declareerde, niet had uitgevoerd. Het hof is dan ook van oordeel dat het onderzoek onder huisartsen bijdraagt aan het vermoeden dat HKZ op grote schaal behandelingen declareerde die niet werkelijk waren uitgevoerd (‘spookzorg’).

Ad i. Aangifte door andere verzekeraars

4.9.9

HKZ c.s. heeft met betrekking tot de aangifte door andere verzekeraars aanvankelijk betwist dat deze is gedaan en dat de daarin opgesomde feiten juist zijn of dat daaruit blijkt van grootschalige fraude. Bij memorie van antwoord heeft zij daaraan toegevoegd dat de zaak is geseponeerd. Dit laatste heeft DSW c.s. niet weersproken, zodat het vaststaat. Over de achtergrond van het sepot hebben partijen niets verklaard. De stelling van DSW c.s. (memorie van grieven, nr. 55) dat uit de aangifte door de andere verzekeraars in elk geval blijkt dat in de grote meerderheid van de door HKZ gedeclareerde DBC’s geen (geldige) verwijzing bestaat, is door HKZ c.s. evenwel niet meer weersproken. Die stelling staat daarom als niet, althans onvoldoende, weersproken tussen partijen vast.

Ad j. Geneesmiddelenonderzoek

4.9.10

HKZ c.s. voert met betrekking tot het door DSW c.s. uitgevoerde geneesmiddelenonderzoek in de eerste plaats aan dat iedere onderbouwing ontbreekt van de analyse van DSW c.s. dat in slechts 17% van de 790 bij haar door HKZ gedeclareerde DBC’s voor acne en eczeem vervolgens ook geneesmiddelen voor die aandoeningen zijn gedeclareerd. Het hof verwerpt dit bezwaar, nu DSW c.s. door overlegging van productie 55 bij memorie van grieven nu juist nauwkeurig heeft onderbouwd om welke DBC’s het gaat. Verder betwist HKZ c.s. dat het een feit van algemene bekendheid is dat acne en eczeem normaliter zouden moeten leiden tot het voorschrijven van een geneesmiddel. HKZ c.s. betwist echter niet dat behandeling voor acne en eczeem normaliter tot het voorschrijven van geneesmiddelen leidt, zoals ook kan worden afgeleid uit de door DSW c.s. bij akte van 26 juli 2016 als productie 60 overgelegde informatie over de behandeling van deze aandoeningen, waarop door HKZ c.s. niet meer is gereageerd. Ten slotte voert HKZ c.s. aan dat als productie 55 door DSW c.s. overgelegde uitdraai niet klopt en dat dit blijkt uit een door HKZ c.s. als productie 15 overgelegd commentaar op de bevindingen van DSW c.s. Het hof vindt deze betwisting door HKZ c.s. onvoldoende onderbouwd. Het commentaar heeft betrekking op tien verzekerden en in totaal op slechts 28 van de 790 in het overzicht van DSW c.s. betrokken DBC’s. Uit het weinig duidelijke commentaar moet kennelijk volgen dat HKZ in die gevallen wel degelijk de aldaar vermelde geneesmiddelen heeft voorgeschreven, maar enige onderbouwing in de vorm van stukken uit haar administratie ontbreekt. Maar ook als de door HKZ c.s. gepresenteerde gegevens juist zouden zijn, zou dat het percentage DBC’s waarin behandeling voor acne en eczeem gevolgd is door het voorschrijven van geneesmiddelen slechts in geringe mate verhogen (tot ruim 20%). De stelling van HKZ c.s. dat het slechts gaat om een door haar uitgevoerde steekproef, baat haar niet. In het licht van de nauwkeurige opgave door DSW c.s. van de betrokken DBC’s had het op de weg van HKZ c.s. gelegen haar verweer op dit punt niet te beperken tot een steekproef. Het hof ziet in de resultaten van het geneesmiddelenonderzoek dan ook een aanwijzing dat HKZ heeft gefraudeerd.

4.1

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de door DSW c.s. aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.8.1 tot en met 4.8.10 weergegeven en hiervoor in 4.9.1 tot en met 4.9.10 besproken in het licht van het hetgeen daartegen door HKZ c.s. is aangevoerd, in onderlinge samenhang beschouwd, zodanig sterke aanwijzingen vormen dat HKZ heeft gefraudeerd door bij DSW c.s. (opzettelijk) op grote schaal behandelingen te declareren die zij niet daadwerkelijk had verricht, dat het hof voorshands bewezen acht dat HKZ zich aan deze vorm van fraude heeft schuldig gemaakt. Aan HKZ c.s. zal gelegenheid worden geboden om, zoals aangeboden, door het leveren van (tegen)bewijs hetgeen voorshands bewezen wordt geacht te ontzenuwen.

4.11

De beantwoording van de resterende hiervoor in 4.2 bedoelde vragen zal het hof aanhouden totdat bewijslevering heeft plaatsgevonden.

Beslissing

Het hof:

laat HKZ c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs als hiervoor in r.o. 4.10 omschreven;
bepaalt dat, indien HKZ c.s. getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. F.R. Salomons, op donderdag 15 juni 2017 om 9.30 uur;
bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden augustus tot en met oktober van 2017, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, S.R. Mellema en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.