ECLI:NL:GHDHA:2016:725 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep beroepsaansprakelijkheid accountant na faill...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.171.892/01

Rolnummer rechtbank : C/10/431881 / HA ZA 13-883

arrest van 29 maart 2016

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,

tegen

de maatschap
PKF WALLAST,
gevestigd te Delft,

[geïntimeerde sub 2],

kantoorhoudende te Amsterdam,

geïntimeerden,

hierna te noemen: PKF Wallast, [geïntimeerde sub 2] en gezamenlijk: PFK Wallast c.s.,

advocaat: mr. T.L. Cieremans te Rotterdam.

Het geding

Bij dagvaarding van 15 juni 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2013 en 25 maart 2015, gewezen tussen [appellant] als eisende en PKF Wallast c.s. als gedaagde partij. In de dagvaarding (met producties) heeft [appellant] vier grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 25 maart 2015. PKF Wallast c.s. hebben de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Ter terechtzitting van 16 februari 2016 hebben partijen hun standpunten mondeling, aan de hand van pleitnotities, doen toelichten, [appellant] door mr. M.E. Verheijen en PKF Wallast c.s. door mr. P.R. van der Vorst. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 18 december 2013. [appellant] is in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep.

2. De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.11 van haar eindvonnis van 25 maart 2015 een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 richt zich tegen de onder 2.5 tot en met 2.9 vastgestelde feiten, en klaagt erover dat deze feiten deels onjuist en deels onvolledig zijn. Gelet op deze grief stelt het hof de volgende feiten (opnieuw) vast:

2.1

[appellant] heeft in 1992 het bedrijf [X] opgericht, dat zich bezig hield met het importeren van bloemen uit voornamelijk Zimbabwe en Kenia. [appellant] was tot 2010 middellijk (via een houdstermaatschappij) bestuurder en houder van 80% van de aandelen in [X] , zijn schoonzoon [K] hield (middellijk) de overige 20% van de aandelen. In een later stadium heeft [X] , teneinde zelf bloemen te gaan kweken, met een partner in Kenia, [M] , een joint venture opgericht onder de naam Carzan, waarin [X] 50% van de aandelen en [M] en zijn echtgenote samen de andere 50% van de aandelen hielden. [X] financierde de kwekerijen en adviseerde over het te kweken assortiment, [M] was verantwoordelijk voor de kweek. In oktober 2006 zijn [appellant] , zijn schoonzoon [K] en het echtpaar [M] een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan. Vanwege een ‘thin capitalisation’-probleem van Carzan werd besloten om de door [X] verstrekte ondernemingsfinanciering om te zetten in aandelenkapitaal. Na de omzetting hield het echtpaar [M] 50% van de gewone aandelen A en [appellant] en [K] (middellijk) 40% respectievelijk 10%. [X] heeft preferente aandelen C verkregen.

2.2

PKF Wallast is een accountants- en belastingadvieskantoor dat sinds de oprichting van [X] werkzaamheden voor [X] heeft verricht, vanaf 2003 (hoofdzakelijk) in de persoon van de [functie] [geïntimeerde sub 2] . [geïntimeerde sub 2] was tot 1 mei 2007 lid van de maatschap PKF Wallast. Vanaf die datum is hij via zijn vennootschap voor PKF Wallast werkzaamheden blijven verrichten.

2.3

[X] heeft tot en met 2009 in totaal een bedrag van ca. € 6.600.000,- in Carzan geïnvesteerd. Een gedeelte van dit bedrag was met een hypothecair krediet van de ING Bank van € 3.500.000,- gefinancierd. ING Bank heeft in juli 2009 geweigerd om dit krediet te verhogen ten behoeve van een aanvullende investering in Carzan.

2.4

Eveneens in juli 2009 ontstond er een conflict tussen [X] en Carzan, waarbij [X] werd beschuldigd van fraude die zou bestaan uit het afromen van verkoopopbrengsten. Carzan heeft hierop de leveranties van bloemen aan [X] gestaakt en beslagen ten laste van [X] gelegd.

2.5

[appellant] en het echtpaar [M] hebben ter oplossing van het gerezen geschil onderhandeld over overname door [appellant] van de aandelen van het echtpaar [M] in Carzan. [geïntimeerde sub 2] heeft hierbij geadviseerd. Op 19 juli 2009 heeft [appellant] een bod uitgebracht op de aandelen in Carzan, en op 19 augustus 2009 heeft [geïntimeerde sub 2] dit bod in Londen aan [M] toegelicht. [M] accepteerde dit bod niet. Vervolgens heeft [appellant] een (hoger) bod van € 1,7 miljoen uitgebracht aan het echtpaar [M] . [geïntimeerde sub 2] heeft in oktober 2009 in Kenia verder onderhandeld met het echtpaar [M] over de overname. In een memo van 10 oktober 2009 van [geïntimeerde sub 2] aan [X] (productie 8 bij dagvaarding) is vermeld dat op 8 oktober 2009 een overeenkomst is gesloten krachtens welke [appellant] de aandelen van het echtpaar [M] in Carzan zou overnemen tegen een koopprijs van € 2,4 miljoen, met een aanbetaling van 10% (€ 240.000,-). Blijkens bedoelde memo zou deze aanbetaling ook gelden als zekerheid voor de nakoming door [X] van haar verplichtingen uit de bloemenleveranties, en zou om die reden gestort worden op een gezamenlijke rekening van de beide advocaten. De transactie zou worden ontbonden als [X] de financiering niet rond zou kunnen krijgen vóór 1 april 2010, welke termijn nadien is verlengd tot 31 mei 2010.

2.6

Op 16 oktober 2009 heeft de rechtbank in Kenia geoordeeld dat [M] /Carzan de levering van bloemen aan [X] diende te hervatten. [M] /Carzan heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.7

De onder 2.5 vermelde overeenstemming op hoofdlijnen is nader uitgewerkt in een door [appellant] ondertekende Letter of Offer van 6 november 2009. In deze Letter of Offer is onder punt 7 onder meer vermeld:
“Immediately upon execution of this Letter of Offer, the Vendors [ [M] c.s.] and the Company shall continue to deliver to (…) [ [X] ]”en onder punt 9 is onder meer vermeld:
“Upon execution of this Letter of Offer by all of the parties thereto, the Financier [ [X] ] shall deposit Euros Two Hundred and Forty Thousand (“the Deposit”) into an interest-bearing call deposit with a licensed bank or financial institution in Kenya (…) in the joint names of the Vendors’ and the Purchaser’s Advocate.”

2.8

Omstreeks november/december 2009 hebben Carzan en [M] de leveranties van bloemen hervat.

2.9

Omstreeks december 2009 is [appellant] via een kennis in contact gekomen met [P] (hierna: [P] ), die liet weten dat hij [appellant] in contact kon brengen met een potentiële financier. [P] heeft diverse potentiële financiers voorgesteld maar een financiering is niet tot stand gekomen. Voor zijn werkzaamheden ten behoeve van [X] heeft [P] een managementfee bedongen van € 10.000,- per maand.

2.1

[appellant] heeft de aanbetaling van € 240.000,- op 11 januari 2010 uit privé gelden gestort op een derden-geldenrekening van [naam] , het advocatenkantoor dat [X] zo nodig van juridische adviezen voorzag. Dit bedrag is omstreeks 20 april 2010 overgeboekt naar de advocaat van [M] .

2.11

In maart 2010 liet ING weten geen vertrouwen meer te hebben in [X] en de relatie met [X] zo spoedig mogelijk te willen beëindigen.

2.12

Op 31 mei 2010 is de Letter of Offer vervallen. Op 2 juni 2010 heeft de advocaat van het echtpaar [M] bericht dat de transactie van de baan was. De aanbetaling van € 240.000,- is niet aan [appellant] terugbetaald. Carzan heeft geen bloemen meer geleverd aan [X] .

2.13

Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 augustus 2011 is [appellant] veroordeeld tot betaling van een aantal nog openstaande factoren van PKF Wallast op [X] , waarvoor [appellant] zich op verzoek van [geïntimeerde sub 2] in juli 2009 persoonlijk borg had gesteld.

2.14

[appellant] heeft uiteindelijk op 10 maart 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten met [P] , waarbij [appellant] de aandelen in [X] voor één euro aan [P] overdroeg, nadat hij eerst twee bedrijfshallen (met een aanzienlijke waarde) in [X] had ingebracht. [geïntimeerde sub 2] is bij deze transactie niet betrokken geweest. [X] is op 22 november 2011 failliet verklaard.

2.15

Op een klacht van [appellant] heeft de Accountantskamer van de rechtbank Zwolle bij beslissing van 21 december 2012 aan [geïntimeerde sub 2] een waarschuwing opgelegd.

2.16

[appellant] houdt in deze procedure [geïntimeerde sub 2] en PKF Wallast aansprakelijk voor door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van – kort gezegd – onzorgvuldige advisering. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. [appellant] is hiervan in hoger beroep gekomen.

3. Grief 1 behoeft, gelet op de door het hof opnieuw vastgestelde feiten, geen verdere bespreking. Voor zover [appellant] in de memorie van grieven nog meer of andere feiten heeft gesteld, heeft het hof deze niet vermeld bij de vaststaande feiten omdat ze ofwel niet direct relevant zijn voor de beoordeling van het geschil, ofwel door PKF Wallast zijn betwist. Voor zover door PKF Wallast betwiste feiten relevant zijn voor de beoordeling van het geschil, zal het hof daarop nader ingaan.

4. Grief 2 richt zich tegen r.o. 4.2 tot en met 4.4 van het bestreden vonnis, en klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] geen zorgplicht heeft geschonden jegens [appellant] . In de toelichting op de grief wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat [geïntimeerde sub 2] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend [functie] onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Daarbij wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2626). Concreet verwijt [appellant] [geïntimeerde sub 2] – kort en zakelijk samengevat – a) dat hij de belangen van [X] en [appellant] heeft veronachtzaamd door bij de oprichting van Carzan er niet zorg voor te dragen, althans te adviseren, dat [X] de meerderheid van de aandelen zou verkrijgen; b) door in 2009 te adviseren tot overname door [X] van de aandelen van [M] in Carzan terwijl duidelijk was dat hiervoor door [X] geen financiering kon worden verkregen; en c) door onvoldoende kritisch te zijn over de door [P] aangedragen financiers waardoor door [geïntimeerde sub 2] aanzienlijke nodeloze kosten zijn gemaakt voor de begeleiding van het overnametraject, voor welke kosten [geïntimeerde sub 2] en Wallast bovendien een persoonlijke borgstelling van [appellant] hebben verlangd.

5. Het hof overweegt dat [geïntimeerde sub 2] , die werkzaam was (voor Wallast) in opdracht van [X] , gelet op de grote persoonlijke betrokkenheid van [appellant] bij [X] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden ook rekening diende te houden met de belangen van [appellant] . Uit het vonnis van de rechtbank blijkt echter niet dat de rechtbank dit heeft miskend. Met betrekking tot de onder 4 genoemde verwijten van [appellant] aan [geïntimeerde sub 2] overweegt het hof het volgende.

6. Ad a): De rechtbank heeft in r.o. 4.3 overwogen dat [appellant] niet hard heeft gemaakt dat [geïntimeerde sub 2] in 2006 bij de advisering van [appellant] over de aandeelhoudersovereenkomst voor Carzan een beroepsfout heeft gemaakt. De omstandigheid dat [appellant] geen doorslaggevende zeggenschap verkreeg over Carzan is hiervoor, aldus de rechtbank, onvoldoende, zolang niet vast komt te staan dat een dergelijke doorslaggevende zeggenschap wel kon worden verkregen, maar niet is gerealiseerd als uitvloeisel van door [geïntimeerde sub 2] gegeven adviezen. De rechtbank overweegt dat [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om dit te kunnen vaststellen. Het hof sluit zich bij dit oordeel aan en voegt hieraan toe dat [X] reeds in 2003 met het echtpaar [M] een joint venture onder de naam Carzan was aangegaan, waarbij [X] financiële middelen inbracht en [M] verantwoordelijk was voor de kweek. [appellant] stelt zelf dat sprake was van een 50/50-samenwerking. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat, ook al zou [geïntimeerde sub 2] een dergelijk advies hebben gegeven, [appellant] in een positie was om aanspraak te maken op meer dan 50% van de gewone aandelen en dus op ‘doorslaggevende zeggenschap’. Daarom kan dit deel van grief 2 niet slagen.

7. Ad b): Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat de situatie waarin [X] in juli 2009 verkeerde als gevolg van het conflict met Carzan en de staking van de bloemenleveranties dermate ernstig was dat er iets moest gebeuren. Een faillissement is toen wel besproken maar alleen als ‘rampscenario’; dit was voor [appellant] ook geen optie, dat zou immers het einde van zijn levenswerk betekenen. Het advies van [geïntimeerde sub 2] om de aandelen van [M] in Carzan over te nemen was naar zijn mening dan ook juist. Ze gingen ervoor, er was geen andere keus, iedereen stond er achter, aldus [appellant] . Er waren bovendien gesprekken met een serieuze investeerder, Lindewegen, waarvan [appellant] naar zijn zeggen nog altijd van mening is dat als die gesprekken waren voortgezet, ze er wel uitgekomen zouden zijn. Het hof is van oordeel dat, gelet op het bovenstaande, geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op basis waarvan geoordeeld kan worden dat [geïntimeerde sub 2] in 2009 als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant niet heeft kunnen adviseren tot overname door [X] van de aandelen van [M] in Carzan. Ook dit deel van grief 2 kan derhalve niet slagen.

8. Ad c): Het hof overweegt dat eerst achteraf is gebleken dat [P] niet betrouwbaar was, en dat hij weliswaar diverse potentiële financiers heeft geïntroduceerd maar dat bij het waarheidsgehalte daarvan vraagtekens kunnen worden geplaatst. De Accountantskamer heeft in zijn beslissing van 21 december 2012 geoordeeld dat aan [geïntimeerde sub 2] kan worden verweten dat hij op geen enkel moment in het traject aanleiding heeft gezien vraagtekens te plaatsen bij de handelwijze van [P] , en dat hij zich onvoldoende kritisch heeft opgesteld in de contacten met [P] en de door hem voorgestelde financiers. Het hof is echter van oordeel dat één en ander nog niet meebrengt dat de door [appellant] geleden schade, bestaande uit de door [geïntimeerde sub 2] nodeloos gemaakte kosten, in redelijkheid moet worden toegerekend aan de – veronderstellenderwijs aangenomen – onvoldoende kritische houding van [geïntimeerde sub 2] . Daarbij acht het hof van belang dat [P] niet door [geïntimeerde sub 2] is geïntroduceerd maar zichzelf bij [X] / [appellant] heeft gemeld, dat [P] van [X] een managementfee ontving voor zijn werkzaamheden van € 10.000,- per maand, dat niemand, ook een ervaren zakenman als [appellant] zelf niet, ooit enige argwaan jegens [P] heeft gekoesterd en dat [P] kennelijk erg overtuigend overkwam en bij zijn handelingen – naar achteraf aannemelijk is geworden – gebruik heeft gemaakt van listige kunstgrepen om de waarheid te verbloemen. Dat álle door [P] voorgestelde potentiële financiers zonder uitzondering verzonnen waren, is bovendien niet komen vast te staan. Het hof is dan ook van oordeel dat, voor zover sprake is van door [geïntimeerde sub 2] nodeloos gemaakte kosten, de rechtens relevante oorzaak daarvan gelegen is in het onrechtmatig handelen van [P] . Indien tijdig zou zijn ontdekt dat [P] niet deugde, zouden de door [geïntimeerde sub 2] gemaakte kosten mogelijk (deels) zijn voorkomen. Dat dit niet gebeurd is, is echter niet aan [geïntimeerde sub 2] te verwijten. Geen van de betrokkenen heeft enige argwaan gehad jegens [P] en aanleiding gezien tot het doen van nader onderzoek. Niet valt in te zien dat van [geïntimeerde sub 2] , die geen bijzondere expertise had op het gebied van de beoordeling van de betrouwbaarheid van potentiële financiers, als redelijk bekwaam en redelijk handelend [functie] anders mocht worden verwacht. Ook dit deel van grief 2 wordt derhalve verworpen.

9. De verwijten van [appellant] ten aanzien van de storting door hem uit eigen middelen van € 240.000,- zullen worden besproken bij grief 3. Voor zover de toelichting op grief 2 nog meer of andere verwijten aan [geïntimeerde sub 2] bevat met betrekking tot (met name) het onvoldoende informeren over en waarschuwen voor risico’s, gaat het hof daaraan als niet (voldoende) onderbouwd voorbij. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde sub 2] gehandeld heeft in strijd met de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend [functie] . Het ondernemerschap brengt altijd risico’s mee, waarmee [appellant] als ervaren ondernemer bekend mag worden geacht. Gesteld noch gebleken is bovendien dat als [geïntimeerde sub 2] intensiever zou hebben gewaarschuwd voor één of meer van de door [appellant] genoemde risico’s, [appellant] andere besluiten zou hebben genomen die ertoe zouden hebben geleid dat [X] nog zou hebben bestaan. Dat [appellant] uiteindelijk zijn bedrijf [X] is kwijtgeraakt en daarbij ook persoonlijk een aanzienlijk financieel verlies heeft geleden, is in de eerste plaats veroorzaakt door het conflict met het echtpaar [M] in Kenia en de stopzetting van de bloemenleveranties aan [X] , gevolgd door het optreden door [P] . Ook al zou [geïntimeerde sub 2] in enig opzicht tekort zijn geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [appellant] , dan kan de door [appellant] gestelde schade niet als een gevolg van die tekortkoming aan [geïntimeerde sub 2] worden toegerekend.

10. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3 van het eindvonnis dat [appellant] niet heeft aangetoond dat [geïntimeerde sub 2] op het punt van de aanbetaling van € 240.000,- (verwijtbaar) een zorgplicht jegens hem heeft geschonden. Het hof overweegt hierover het volgende.

11. Voor zover in de toelichting op de grief wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] ter zake van de aanbetaling van € 240.000,- geen zorgplicht had jegens [appellant] omdat deze aanbetaling was opgenomen in een door [appellant] zelf ondertekende overeenkomst, mist de grief feitelijke grondslag. Ditzelfde geldt voor de klacht dat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] ter zake geen zorgplicht (meer) had jegens [appellant] omdat [appellant] ter zake van de aanbetaling al door zijn advocaat mr. […] was geadviseerd. De rechtbank heeft dergelijke oordelen niet gegeven, maar heeft slechts bedoelde feiten meegewogen bij haar oordeel dat [appellant] niet heeft aangetoond dat [geïntimeerde sub 2] op het punt van de aanbetaling (verwijtbaar) een zorgplicht jegens hem heeft geschonden.

12. In de toelichting op de grief heeft [appellant] voorts het volgende aangevoerd. In de Letter of Offer was een verplichting opgenomen voor [X] om een bedrag van € 240.000,- in escrow te storten. Omdat [X] dat bedrag niet kon financieren, heeft [appellant] dit bedrag op 11 januari 2010 uit privé middelen gestort op de derdengeldenrekening van [naam] . Omstreeks 20 april 2010 is dit bedrag overgeboekt naar de (advocaat van) [M] . Mr. […] heeft hierover, aldus [appellant] , niet geadviseerd. [P] heeft [appellant] op 13 april 2010 gebeld vanuit Kenia, met de mededeling dat [M] een aanbetaling van € 295.000,- eiste, zodat het bedrag van € 240.000,- dat in escrow stond naar [M] moest worden overgeboekt. [appellant] heeft mr. […] vervolgens enkele seconden aan de telefoon gehad. Voor [appellant] was enkel van belang dat de financiering rond was. Het bedrag is een week later overgeboekt. [appellant] verwijt [geïntimeerde sub 2] dat [geïntimeerde sub 2] , na terugkeer in Nederland, geen contact heeft opgenomen met [appellant] om verslag te doen van de gesprekken in Kenia, en heeft nagelaten de stand (of beter gezegd: het ontbreken) van de financiering te bespreken en [appellant] te adviseren over de betaling van € 240.000,-. [geïntimeerde sub 2] en Wallast waren dé financiële adviseurs van [X] , en [geïntimeerde sub 2] vervulde een zeer intensieve rol. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] daaraan toegevoegd dat [appellant] bij de overmaking van € 240.000,- in januari 2010 in de waan verkeerde dat hij het bedrag terug zou krijgen als de deal met [M] niet door zou gaan, en bij de overmaking van het geld naar (de advocaat van) [M] in april 2010 in de waan verkeerde dat de financiering rond was. [appellant] verwijt [geïntimeerde sub 2] dat deze hem ten onrechte in die waan heeft gelaten. [geïntimeerde sub 2] heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist.

13. Het hof overweegt het volgende. Mr. […] , de toenmalige advocaat van [X] / [appellant] , heeft – in reactie op een aansprakelijkstelling door [appellant] – bij e-mail van 22 juli 2010 (productie 22 bij conclusie van antwoord) onder meer geschreven dat er op 13 januari 2010 een escrow-overeenkomst is gesloten tussen de stichting derdengelden [naam] en het door [X] ingeschakelde advocatenkantoor Hamilton Harrison and Matthews Advocates te Nairobi (verder: “HHM”). In die escrow-overeenkomst werd bepaald dat HHM de gelden slechts vrij zou mogen geven na schriftelijke opdracht daartoe van de stichting derdengelden [naam] . Het bedrag van € 240.000,-, zijnde op dat moment 10% van de koopprijs voor de aandelen van [M] in Carzan, is door [appellant] met dat doel overgemaakt naar de stichting derdengelden. Voorts heeft mr. […] geschreven dat de deadline van begin maart 2010 verstreek, terwijl het due diligence-onderzoek nog niet gereed was en [X] de koopprijs nog niet bijeen had, en dat het echtpaar [M] ongeduldig werd. Daarop zijn [geïntimeerde sub 2] , [P] en mr. […] op 12 april 2010 naar Kenia gevlogen om de onderhandelingen vlot te trekken. De besprekingen verliepen moeizaam. [M] was niet langer bereid de deal te sluiten, behoudens op zeer strenge voorwaarden, waaronder een verhoging van de koopprijs. [P] heeft toen een sms gestuurd aan FMO, de bank waarmee hij toen vergevorderde onderhandelingen voerde over de financiering van de overname, en meldde dat er een bedrag van € 3.000.000,- nodig zou zijn om de deal alsnog te kunnen doen. FMO belde hem direct en [P] liep de onderhandelingen uit om met FMO te telefoneren over de vraag of zij bereid was om het bedrag van € 3.000.000,- te fourneren. De bespreking werd toen geschorst. Toen mr. […] buiten kwam was [P] met [appellant] aan het telefoneren, en was hij [appellant] aan het uitleggen op welke voorwaarden [M] de deal nog zou willen sluiten. Mr. […] heeft dat telefoongesprek bijgewoond en [appellant] de voorwaarden van [M] voorgehouden, waaronder een verhoging van de koopprijs en een aanbetaling van 10%, over te maken op de bankrekening van de advocaat van [M] , alsmede levering van de aandelen uiterlijk op 31 mei 2010 en vrijgave van de aanbetaling op 31 mei 2010, ongeacht de vraag of zou zijn geleverd. [appellant] heeft, aldus mr. […] , toen gezegd dat hij voelde dat hij weinig keus had en de deal wilde doen, en dus akkoord was met de verhoging van de koopprijs en de aanbetaling in plaats van de escrow, mede omdat hij geen risico voelde nu FMO zich bereid had verklaard de € 3.000.000,- te financieren. [P] , die daartoe door [X] was gevolmachtigd, heeft toen de transactie voltooid. Na terugkomst in Nederland op 15 april 2010 heeft mr. […] de advocaat van HHM opdracht gegeven om de € 240.000,- over te boeken naar de rekening van de advocaat van [M] .

14. Het hof overweegt dat de aanname van [appellant] in januari 2010 dat hij het door hem in escrow gestorte bedrag van € 240.000,- terug zou krijgen als de deal met [M] niet door zou gaan, in beginsel terecht was. Het bedrag stond immers in escrow, en kon slechts worden vrijgegeven na schriftelijke opdracht daartoe van de stichting derdengelden [naam] . Voor zover [appellant] [geïntimeerde sub 2] op dit punt een verwijt maakt, wordt dit daarom verworpen. De situatie veranderde echter na de overboeking van het geld naar de advocaat van [M] op 20 april 2010, toen de storting in escrow werd omgezet in een aanbetaling van 10% van de overeengekomen koopsom. Uit de verklaring van mr. […] volgt dat deze wijziging met [appellant] is besproken, en dat hij hiermee akkoord was. [appellant] heeft weliswaar betwist dat mr. […] hem op dit punt heeft geadviseerd, maar betwist niet dat hij akkoord is gegaan met de overboeking van het geld vanaf de escrow-rekening naar de bankrekening van de advocaat van [M] . [appellant] erkent dat [P] hem op 13 april 2010 heeft gebeld vanuit Kenia, met de mededeling dat [M] een aanbetaling van € 295.000,- eiste, zodat het bedrag van € 240.000,- dat in escrow stond naar [M] moest worden overgeboekt. [appellant] erkent eveneens dat hij mr. […] vervolgens enkele seconden aan de telefoon heeft gehad, en dat voor hem enkel van belang was dat de financiering rond was. Hij verwijt [geïntimeerde sub 2] dat deze hem niet heeft gewaarschuwd dat dit nog niet het geval was, en dat [appellant] dus een risico liep dat hij het geld niet terug zou krijgen. Het hof verwerpt dit verwijt. Uit zowel de verklaring van mr. […] als uit de eigen stellingen van [appellant] blijkt dat [P] (naar zijn zeggen) ten tijde van het bezoek aan Kenia reeds vergevorderde onderhandelingen voerde met FMO over de financiering van de overname, dat [P] vanuit Kenia contact heeft gehad met (naar op dat moment door iedereen werd aangenomen) FMO over de financiering, en dat FMO volgens [P] hiermee akkoord zou zijn. De aanname van [appellant] dat de financiering rond was, is derhalve gebaseerd op mededelingen van [P] . Het verwijt van [appellant] dat [geïntimeerde sub 2] , na terugkeer in Nederland, geen contact heeft opgenomen met [appellant] om verslag te doen van de gesprekken in Kenia en om de stand van de financiering te bespreken is niet terecht, het hof verwijst naar het verslag van [geïntimeerde sub 2] van 23 april 2010 van besprekingen van (naar het hof uit het verslag begrijpt) eerder die week tussen [appellant] , [P] , [K] en [geïntimeerde sub 2] (productie 37 bij Aantekeningen comparitie van partijen aan de zijde van [appellant] ) waarin onder meer is vermeld:
“De financiering door FMO is met een positief advies aan de kredietcommissie verzonden. Mark (hof: [P] ) verwacht dat de centen er voor Koninginnedag kunnen zijn.” Uit dit verslag blijkt dat de stand van zaken rond de financiering toen uitdrukkelijk aan de orde is geweest, en dat het alle aanwezigen – dus ook [appellant] – duidelijk was dat de financiering nog niet volledig rond was. Wel was er het vertrouwen dat dit in orde zou komen, maar dit (achteraf onterechte) vertrouwen was niet gebaseerd op mededelingen van [geïntimeerde sub 2] maar op mededelingen van [P] die de contacten met (naar werd aangenomen) FMO onderhield. Ook grief 3 wordt daarom door het hof verworpen.

14. Grief 4 klaagt erover dat het eindvonnis van de rechtbank is gewezen door een andere rechter dan degene ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Deze grief behoeft geen nadere bespreking aangezien, wat hiervan verder ook zij, [appellant] zijn stellingen in hoger beroep opnieuw volledig naar voren heeft kunnen brengen.

16. Uit het bovenstaande volgt dat alle grieven worden verworpen. Het hof komt niet toe aan bewijslevering, nu [appellant] geen concreet en gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Het hof zal het bestreden eindvonnis van de rechtbank bekrachtigen.

17. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing

Het hof:

- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2013;

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 maart 2015;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van PKF Wallast c.s. tot op heden begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 7.896,- aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.J. Verduyn en W.H. van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.