ECLI:NL:GHDHA:2016:4141

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.166.822/01

Zaaknummer / rolnummer rechtbank: C/09/453262 / HA ZA 13-1195

Arrest van 6 december 2016

In de zaak van

[appellant]

wonende te Den Haag,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. M.W. Fakiri te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M. Stol te Den Haag.

Het geding

Voor het verloop tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 19 mei 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast. Bij brief van 12 augustus 2015 is aan de zijde van [geïntimeerde] een productie overgelegd. De comparitie heeft plaatsgevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven (met producties) ingediend en daarin vijf grieven aangevoerd tegen het tussen partijen gewezen eindvonnis van 21 januari 2015 (hierna: het eindvonnis). [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven van voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) bestreden en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van vijf grieven tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 9 april 2014 (hierna: het tussenvonnis). Daarop heeft [appellant] bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) gereageerd. Daarna heeft [geïntimeerde] een akte genomen en [appellant] een antwoordakte. Op 10 oktober 2016 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Op de zitting zijn door beide partijen (op voorhand toegezonden) producties ingediend. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling in hoger beroep

1.1

In hoger beroep is niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten in het tussenvonnis zodat deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming van die feiten alsmede van hetgeen voorts als niet (voldoende gemotiveerd) bestreden, is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

1.2

Partijen hadden in de periode van 2007 tot 10 april 2013 een affectieve relatie. [geïntimeerde] had in die tijd een eigen woning te Den Haag. Op 10 september 2007 heeft zij daarnaast, ten behoeve van verhuur, een appartement aan [adres] gekocht (hierna: het appartement). Zij heeft daartoe een hypothecaire geldlening afgesloten. Na de levering heeft [appellant], met behulp van door hem ingeschakelde derden, het appartement verbouwd.

1.3

In een stuk getiteld “Schuldbekentenis”, gedateerd 1 januari 2008 (hierna: de schuldbekentenis), is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) [geïntimeerde] (…) verklaart wegens een geldlening een bedrag van € 50.000,00

schuldig te zijn aan (…) [appellant] (…). Tegen een rente van 10%.

De volgende bepalingen en bedingen gelden:

1. De hoofdsom wordt afgelost met een bedrag van € 916,67 per maand, ingaande op 01-01-2009 en vervolgens op de 1e van iedere maand (...). Deze bepaling vervalt op het moment dat de schuldeiser het bedrag onmiddellijk geheel opeist, zoals omschreven in bepaling 4.

2. De looptijd van de lening bedraagt 5 jaar, met ingang van 01-01-2009. (..)

3. De over de hoofdsom of het restant verschuldigde rente wordt maandelijks voldaan, tegelijk met de aflossing van die maand.

4. De hoofdsom of het restant daarvan is met rente en kosten dadelijk opeisbaar zonder voorafgaande opzegging als:

- (…)

- de schuldenaar de rente niet uiterlijk op de maandelijkse vervaldatum betaalt;

- de schuldenaar andere verplichtingen tegenover de schuldeiser niet

nakomt; (...).

De schuldenaar is in gebreke als de termijn verloopt; er is geen bevel of andere akte van inverzuimstelling nodig.

5. (..)

6. Alle kosten die de schuldeiser maakt om zijn rechten uit te oefenen of te behouden en alle verdere kosten die voortkomen uit deze geldlening, zijn voor rekening van de schuldenaar.

(…)

Schuldbekentenis voor een bedrag van vijftigduizend euro

Ondertekening:

[handtekening]
Mevr. [geïntimeerde]

[handtekening]
Dhr. [appellant]”

In de schuldbekentenis is de tekst “
vijftigduizend euro”handgeschreven (in letters). De handtekeningen onder de schuldbekentenis zijn voor legalisatie gezien door de burgemeester van de gemeente Den Haag (namens hem, directeur dienst Burgerzaken).

1.4

Bij brief van 28 mei 2013 heeft de advocaat van [appellant] onder

meer het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld:

“Er is afgesproken dat de aflossing zal ingaan op 1 januari 2009 met een bedrag van € 916,67 per maand. Opvallend genoeg is deze aflossing nooit ingegaan. Conform een bepaling in diezelfde overeenkomst is het gehele bedrag thans ineens opeisbaar. Cliënt kan derhalve het bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met de rente, ineens van u vorderen.

Graag verneem ik van u of u in staat bent dit bedrag ineens te betalen, dan wel of u een betalingsvoorstel wenst te doen.

(...)

NB: Indien en voor zover rechtens nog vereist stel ik u hierbij in gebreke met inachtneming van een termijn van 7 dagen na dagtekening van deze brief.”

1.5

In reactie hierop heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 13 juni 2013, voor zover relevant, het volgende aan (de advocaat van) [appellant] medegedeeld:

“(...)

Naar aanleiding van uw brief d.d. 28 mei jongstleden waarin u mij namens uw cliënt

dhr. [appellant] wijst op de overeenkomst met een bedrag van € 50.000, tegen een rente van 10%, bericht ik u als volgt:

uw cliënt heeft op 6 juni 2013 toegezegd om de brief (...) in te trekken.

Deze beslissing is genomen in aanwezigheid van en in overleg met zijn familie (…).”

1.6

Vervolgens heeft de advocaat van [appellant] bij brief van 24 juni 2013 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [appellant] niet heeft toegezegd dat hij de brief zou intrekken maar slechts heeft aangevoerd dat hij zou nadenken over een langere looptijd. In de brief is wederom verzocht om betaling van € 50.000,- dan wel om een betalingsvoorstel van [geïntimeerde].

1.7

Bij e-mail van 1 juli 2013 heeft [geïntimeerde] het volgende aan de advocaat van [appellant] medegedeeld:

“De familieomstandigheden betreft mijn moeder, zij ligt op sterven. Uw cliënt is hiervan op de hoogte. Enige menselijkheid in deze kwestie zou gewenst zijn. Tevens heb ik uw cliënt geïnformeerd dat wanneer zij overlijdt ik een grote som geld zal erven. Uw cliënt hoeft alleen maar te wachten op de dood van mijn moeder.

N.a.v. uw brief van 24 juni wil ik een betalingsvoorstel doen. Zoals u weet is dit een groot bedrag dat ik niet in een keer kan betalen. Inmiddels heb ik mij aangemeld bij de schuldsanering. Ik vraag u hierbij nog even geduld te hebben. Ik moet met mijn schuldhulpverlener bespreken welk bedrag ik elke maand kan betalen.”

1.8

[geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek om betaling.

2.1

[appellant] vordert - samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang - dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van:

- € 50.000,-, te vermeerderen met 10% rente per jaar vanaf 1 januari 2009;

- € 1.275,- wegens buitengerechtelijke kosten, en

- de proceskosten.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering verwezen naar de schuldbekentenis. De achtergrond daarvan is, aldus [appellant] (o.a. memorie van grieven 4.1.7. e.v.), dat het appartement volledig moest worden gestript en verbouwd tot luxe appartement ten behoeve van de verhuur aan toeristen en dat [geïntimeerde] de kosten van de verbouwing niet kon betalen. Partijen zijn een overeenkomst aangegaan om de verbouwing te bekostigen en daarom hebben partijen de schuldbekentenis opgesteld. [appellant] heeft de verbouwing (van het appartement en de daarbij behorende tuin) uitgevoerd en bekostigd en daartoe vaklui ingehuurd en zwart uitbetaald. Hij heeft daarmee de kosten van de verbouwing voor [geïntimeerde] voorgeschoten.

2.2

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie (voor het geval dat de eis in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen) - samengevat weergegeven - gevorderd:

- betaling aan [geïntimeerde] van € 50.000,-, te vermeerderen met rente en kosten;

- veroordeling van [appellant] tot meewerken aan de afwikkeling van de tussen partijen bestaande maatschap en de aanwijzing van een accountant in dat verband,

- te verklaren voor recht dat [appellant] gehouden is de helft van de op het appartement geleden verlies, de waardevermindering en de transactiekosten waaronder overdrachtsbelasting, rekening houdend met de betaalde rente en aflossing, voor de helft voor zijn rekening te nemen, en

- betaling van de proceskosten in voorwaardelijke reconventie, inclusief nakosten.

[geïntimeerde] heeft hiertoe kort gezegd aangevoerd dat partijen, door de aankoop van het appartement en de verhuur daarvan, een onderneming zijn begonnen met het oogmerk om de daaruit voortvloeiende winst te delen. Deze gezamenlijke onderneming kwalificeert als een maatschap en [appellant] behoort de helft van de kosten daarvan te dragen. Daarom heeft [geïntimeerde] automatisch een tegenvordering op [appellant] voor al hetgeen [appellant] van haar te vorderen zou hebben.

2.3

Bij tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de schuldbekentenis, behoudens tegenbewijs is komen vast te staan dat [geïntimeerde] uit hoofde van een geldlening € 50.000,- aan [appellant] verschuldigd is, vermeerderd met een jaarrente van 10% vanaf 1 januari 2009. De rechtbank heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Zij heeft voorts overwogen dat, indien [geïntimeerde] niet in dat tegenbewijs slaagt en de voorwaarde voor de reconventionele vordering is vervuld, deze vordering moet worden afgewezen omdat geen sprake is van een maatschap.

De rechtbank heeft bij eindvonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat weergegeven, het volgende overwogen:

- [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] € 50.000,- aan [geïntimeerde] heeft geleend ten behoeve van de verbouwing van het appartement (r.o. 2.5 van het eindvonnis). De gemotiveerde betwisting is met stukken onderbouwd, waarbij de rechtbank doelt op het door [geïntimeerde] overgelegde overzicht van de belangrijkste inkopen voor de verbouwing, de daarbij behorende facturen en het door [geïntimeerde] overgelegde rapport waarin de materiaalkosten van de verbouwing worden getaxeerd op € 12.500 à € 15.000,-;

- De kosten van de verbouwing zijn niet door de bank meegefinancierd (r.o. 2.5 van het eindvonnis). De in de schuldbekentenis opgenomen jaarrente van 10% maakt het ongeloofwaardig dat [geïntimeerde] de verbouwing door middel van een geldlening bij [appellant] heeft gefinancierd;

- [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] € 35.000,- aan spaargeld beschikbaar had en € 15.000,- bij een vriend had geleend (r.o. 2.6 van het eindvonnis). Volgens de rechtbank blijkt (onder meer) uit de door [geïntimeerde] overgelegde belastingaanslagen dat [appellant] in 2007 tot en met 2012 geen box 3 vermogen had en heeft [appellant] onbetwist gelaten de stellingen van [geïntimeerde] dat [appellant] sinds 1993 een beroep doet op de Ziektewet en vanaf 6 maart 1995 een WAO-uitkering ontvangt. Volgens de rechtbank zijn er daarom grote vraagtekens te plaatsen bij de stelling van [appellant] dat hij een fors bedrag aan contanten heeft kunnen opbouwen. Ter comparitie heeft [appellant] nauwelijks iets kunnen verklaren over de vriend waarbij hij € 15.000,- zou hebben geleend.

Het principaal appel

3.1

Het hoger beroep strekt tot de vernietiging van het eindvonnis en tot toewijzing van de hiervoor weergegeven vorderingen van [appellant]. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de stelling van [appellant] (dat hij € 50.000,- aan [geïntimeerde] heeft geleend ten behoeve van de verbouwing van het appartement) gemotiveerd en met stukken onderbouwd heeft betwist. Grief II richt zich tegen r.o. 2.6 van het eindvonnis en heeft betrekking op de vraag of [appellant] de beschikking had over geld om aan [geïntimeerde] uit te lenen. Met grief III wordt aangevoerd dat de rechtbank de e-mail van 1 juli 2013 van [geïntimeerde] niet in haar oordeel heeft betrokken. Volgens grief IV heeft de rechtbank [appellant] ten onrechte niet tot getuigenbewijs toegelaten. Grief V ziet op de proceskostenveroordeling en heeft geen zelfstandige betekenis. Het hof zal de grieven gezamenlijk beoordelen.

3.2

De schuldbekentenis is een onderhandse akte waarin een eenzijdige verbintenis van [geïntimeerde] jegens [appellant] is vastgelegd. Aangezien de geldsom voluit in letters is vermeld levert de schuldbekentenis dwingend bewijs op van het bestaan van een schuld van € 50.000,- van [geïntimeerde] aan [appellant], tegen een rente van 10%, wegens een geldlening (artikel 158 lid 1 Rv. jo. artikel 157 lid 2 Rv.). Dit betekent dat de rechter verplicht is de inhoud van de schuldbekentenis als waar aan te nemen, behoudens tegenbewijs, dat volgens art. 152 lid 1 Rv. door alle middelen mag worden geleverd (tenzij de wet anders bepaalt). De rechtbank heeft [geïntimeerde] terecht in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren. Het gaat in dit hoger beroep in de kern om de vraag of [geïntimeerde] daarin is geslaagd. Daarbij dient als uitgangspunt dat het tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd (HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613, NJ 2008, 219).

3.3

Vast staat dat de hypothecaire geldlening van [geïntimeerde] geheel is aangewend voor de voldoening van de koopsom van het appartement en dus niet (mede) heeft gediend voor de financiering van de verbouwing. Vast staat ook dat het appartement daadwerkelijk is verbouwd en dat die verbouwing is uitgevoerd door [appellant], die als lasser werkzaam is geweest, en door derden die door hem zijn ingeschakeld. Zoals [appellant] heeft aangevoerd en [geïntimeerde] niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden, en voorts blijkt uit de door partijen overgelegde foto’s van het appartement van voor, tijdens en na de verbouwing, heeft de verbouwing onder meer bestaan uit sloopwerkzaamheden, het aanleggen van nieuwe leidingen, een nieuwe cv-installatie, het plaatsen van een nieuwe keuken (inclusief wand- en vloerbetegeling), een nieuwe badkamer (inclusief wand- en vloerbetegeling), nieuwe muren en nieuwe vloeren. Ook de tuin is -in de woorden van [appellant]- verbouwd. Het hof stelt op grond van de foto’s en de opsomming van werkzaamheden vast dat sprake is geweest van een ingrijpende verbouwing.

3.4

[geïntimeerde] stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de verbouwing geen € 50.000,- heeft gekost en deze ook niet voor rekening van [appellant] heeft kunnen plaatsvinden. Zij wijst er in dit verband op dat [appellant] reeds sinds lange tijd een uitkering geniet en geen andere inkomsten of vermogensbestanddelen bij de fiscus heeft opgegeven. Hiermee is naar het oordeel van het hof de schuldbekentenis echter niet ontzenuwd. [appellant] heeft in hoger beroep onder meer gesteld dat hij naast zijn WAO-uitkering andere (zwarte) inkomsten heeft genoten, hetgeen [geïntimeerde] niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist. Uit het feit dat [appellant] reeds lange tijd en uitkering genoot en geen inkomsten bij de belastingdienst heeft opgegeven, volgt daarom nog niet dat hij niet over financiële middelen beschikte (al dan niet via een lening bij een vriend) om de verbouwing te bekostigen. Aangezien vast staat dat (i) [appellant] voor de uitvoering van de verbouwing heeft zorg gedragen en (ii) [geïntimeerde] niet voor de bouwwerkzaamheden (manuren) heeft betaald, en [geïntimeerde] ook niet stelt dat een derde de verbouwing heeft bekostigd, is aannemelijk dat [appellant] de kosten van de met de verbouwing gemoeide manuren op zich heeft genomen en voor [geïntimeerde] heeft voorgeschoten. Dat geldt, in ieder geval ten dele, ook voor de materiaalkosten. [geïntimeerde] heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat zij alle materiaalkosten (die volgens [geïntimeerde] in totaal € 12.500,- à € 15.000,- bedroegen) heeft betaald. De bonnen die [geïntimeerde] heeft overgelegd zien slechts op een deel van dit bedrag en daaruit blijkt bovendien niet door wie er is betaald.

3.5

Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat [appellant] niet heeft aangetoond dat, en hoeveel arbeidsuren hij aan de door hem ingeschakelde derden heeft betaald, en ook niet heeft aangetoond welke materiaalkosten hij heeft betaald, miskent [geïntimeerde] dat [appellant] door overlegging van de schuldbekentenis reeds bewijs heeft geleverd van zijn stelling dat [geïntimeerde] hem (uit hoofde van de door hem voorgeschoten kosten van de verbouwing) € 50.000,- schuldig is en dat het aan [geïntimeerde] is om tegenbewijs te leveren, ook ten aanzien van het bedrag van € 50.000,- dat volgens haar onjuist zou zijn. Het door [geïntimeerde] overgelegde rapport waarin de materiaalkosten van de verbouwing zijn begroot op totaal € 12.500,- à € 15.000,-, zegt nog niets over met de verbouwing gemoeide manuren en de kosten daarvan. Over de met de verbouwing gemoeide manuren en de kosten daarvan heeft [geïntimeerde] slechts gissingen gedaan, die bij gebrek aan een gedegen onderbouwing niet tot ontzenuwing van de schuldbekentenis kunnen leiden. Los daarvan heeft [geïntimeerde] zoals gezegd niet aannemelijk gemaakt in welke mate de materiaalkosten voor haar rekening zijn gekomen.

3.6

Het door [geïntimeerde] aangevoerde argument dat het voor haar gunstiger zou zijn geweest om de kosten van de verbouwing door de bank te laten financieren leidt naar het oordeel van het hof noch zelfstandig bezien, noch in samenhang met de andere door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten tot de ontzenuwing van de schuldbekentenis. Feit is immers dat een ingrijpende verbouwing heeft plaatsgehad en dat zij [appellant] daarvoor heeft laten zorgdragen.

3.7

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de schuldbekentenis. Dat brengt mee dat moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] € 50.000,- aan [appellant] is verschuldigd uit hoofde van een geldlening. Daarbij komt dat ook de door [appellant] overgelegde e-mail van [geïntimeerde] van 1 juli 2013 bijdraagt aan het bewijs dat [geïntimeerde] € 50.000,- aan [appellant] is verschuldigd, aangezien [geïntimeerde] in die e-mail heeft gevraagd om een betalingsregeling en daaruit volgt dat zij toen erkende dat zij € 50.000,- aan [appellant] schuldig was.

3.8

Het hof merkt naar aanleiding van de stellingen van [geïntimeerde] nog op dat er, gezien de herstelfunctie van het hoger beroep, geen aanleiding is consequenties te verbinden aan het feit dat [appellant] zijn in eerste aanleg ingenomen stelling (dat hij tot medio jaren ’90 van zijn inkomen een bedrag van (ongeveer) € 35.000,- had gespaard en contant had bewaard) in hoger beroep (waarin hij stelt dat hij over zwarte inkomsten beschikte) heeft gewijzigd, temeer nu [appellant] daarvoor een verklaring heeft gegeven (onder 6.2.3. van de memorie van grieven).

Anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, is geen sprake van schending van de twee conclusieregel ten aanzien van de stellingen van [appellant] over de wijze waarop de lening aan [geïntimeerde] is verstrekt. Reeds bij memorie van grieven heeft [appellant] het standpunt ingenomen dat hij de verbouwing heeft uitgevoerd en bekostigd omdat [geïntimeerde] die verbouwing niet kon betalen. Hetgeen [appellant] daarna, bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft gesteld, te weten dat hij de lening aan [geïntimeerde] heeft verstrekt door middel van het voorschieten van de kosten van de verbouwing, is in het licht van de memorie van grieven niet aan te merken als een nieuw feit of als nieuwe grief, maar valt binnen de door de grieven getrokken grenzen.

3.9

De conclusie uit het voorgaande is dat grieven I tot en met III in het principaal appel slagen. Grief IV behoeft geen bespreking meer.

Nu is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld zullen thans de grieven in het incidenteel appel worden besproken. Daarna zal worden ingegaan op de proceskosten (grief V van het principaal appel).

Het incidenteel appel

3.1

Met grief 1 betoogt [geïntimeerde] dat de inhoud van de schuldbekentenis niet strookt met de werkelijkheid. In werkelijkheid was volgens [geïntimeerde] sprake van een gezamenlijke onderneming tussen partijen en was de bedoeling van de schuldbekentenis om [appellant] te compenseren voor een waardestijging van het appartement (terwijl deze waardegroei zich niet heeft gerealiseerd). [geïntimeerde] verwijst in dit kader wederom naar stukken waaruit blijkt dat [appellant] onvoldoende inkomsten had. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een maatschap en tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. [geïntimeerde] voert onder meer aan dat de koop van het appartement, ten behoeve van verhuur, het idee van [appellant] was en dat [appellant] zelf niet in aanmerking kwam voor een hypotheek, reden waarom [geïntimeerde] het appartement heeft gekocht. Zij wijst er in dit verband (onder meer) op dat er huuropbrengsten zijn gestort op een bankrekening bij de Rabobank ten name van [appellant], dat [appellant] bemoeienis heeft gehad met de verhuur en in dat kader onder andere visitekaartjes heeft gebruikt en dat [appellant] betalingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan betreffende kosten van het appartement. Grief 3 richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer van [geïntimeerde] dat sprake is van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) en grief 4 tegen de verwerping van het beroep van [geïntimeerde] op de goede trouw. Met grief 5 betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in de schuldbekentenis een rente van 10%
per jaaris bedoeld.

Het hof zal de grieven achtereenvolgens bespreken.

3.11

Zoals het hof in het kader van het principaal appel heeft overwogen, is [geïntimeerde] niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de schuldbekentenis. Ook haar verweer dat met de schuldbekentenis is beoogd om [appellant] te laten delen in een waardestijging van het appartement, vormt geen tegenbewijs. Met dat verweer wordt immers niet bestreden dat [geïntimeerde] € 50.000,- verschuldigd is aan [appellant], maar slechts dat die schuldbekentenis is gedaan vanwege het daarin omschreven doel. Los daarvan is het hof van oordeel dat uit hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld, niet volgt dat partijen een samenwerking als vennoten in maatschapsverband hebben beoogd. [appellant] had weliswaar bemoeienis met de verhuur maar dat was volgens hem alleen zo omdat hij een affectieve relatie met [geïntimeerde] had, en niet met het oog op een samenwerking in maatschapsverband. Verder is de bankrekening op naam van [appellant] niet alleen benut voor de ontvangst van huuropbrengsten; [geïntimeerde] heeft zelf aangevoerd dat ook haar salaris op die bankrekening werd gestort en dat zij betalingen vanaf die rekening heeft gedaan. Duidelijk is dat [appellant] en [geïntimeerde] de diverse geldstromen niet strikt gescheiden hebben gehouden. Dat is in het kader van een affectieve relatie niet ongebruikelijk. Uit deze geldstromen kan dan ook niet worden afgeleid dat partijen een samenwerking in maatschapsverband hebben beoogd.

Grieven 1 en 2 falen gelet op het voorgaande.

3.12

Het beroep van [geïntimeerde] op onvoorziene omstandigheden is eveneens gestoeld op de door [geïntimeerde] gestelde bedoeling van de schuldbekentenis, te weten dat partijen [appellant] in de waardestijging van het appartement wilden te laten delen. Nu deze waardestijging niet is gerealiseerd, is volgens [geïntimeerde] sprake van onvoorziene omstandigheden. Het beroep op onvoorziene omstandigheden strandt reeds omdat [geïntimeerde] geen op onvoorziene omstandigheden gebaseerde vordering heeft ingesteld. Grief 3 faalt daarom.

3.13

Grief 4 kan evenmin slagen. Deze grief komt op tegen r.o. 5.4 van het tussenvonnis waarin is overwogen dat [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die met zich brengen dat een beroep van [appellant] op de schuldbekentenis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd (o.a. dat [appellant] druk op haar heeft uitgeoefend en erg dwingend kan zijn, dat [geïntimeerde] geestelijk niet stabiel was en dat er relatieproblemen waren) onvoldoende is voor een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, waarbij mede in aanmerking moet worden genomen dat [geïntimeerde] ten tijde van de ondertekening van de schuldbekentenis in ieder geval in staat was om een functie als projectleider te vervullen.

3.14

Ten aanzien van grief 5 (betreffende de rente) is het volgende van belang. [appellant] stelt dat partijen een rente van 10%
per jaarzijn overeengekomen terwijl volgens [geïntimeerde] de 10% rente ziet op de gehele looptijd van de lening. [geïntimeerde] betoogt op zichzelf terecht dat de schuldbekentenis de stelling van [appellant] niet onderbouwt, nu daarin slechts is vermeld dat de rente 10% bedraagt (niet: 10% per jaar). Echter, de rechtbank heeft bij beslissing van 20 augustus 2014 (naar aanleiding van een verzoek om heroverweging van [geïntimeerde]) overwogen dat de rechtbank in r.o. 2.3 van het tussenvonnis als vaststaand heeft aangenomen dat partijen in de schuldbekentenis een jaarlijkse rente van 10% per jaar bedoeld hebben omdat ter comparitie, na daarover expliciet met partijen te hebben gesproken, was vastgesteld dat partijen in de schuldbekentenis bedoeld hebben uit te gaan van een jaarlijkse rente van 10%. Nu [geïntimeerde] niet bestrijdt dat dit ter comparitie in eerste aanleg is besproken en vastgesteld, faalt de grief.

3.15

De conclusie is dat de grieven in het incidenteel appel falen. Bij gebrek aan een bewijsaanbod dat aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen voldoet komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht.

3.16

In het kader van de devolutieve werking van het appel dient tot slot nog het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gedane beroep op verrekening te worden beoordeeld. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] huurpenningen heeft ontvangen terwijl hij daartoe niet gerechtigd was en dat deze huurpenningen in mindering op de vordering moeten strekken. [appellant] heeft erkend dat de huur deels via zijn bankrekening is gelopen, maar ook dat [geïntimeerde] de beschikking over zijn bankrekening had en dat de huurpenningen de facto aan haar toekwamen (zie (voorwaardelijke) conclusie van antwoord in reconventie onder 12 en memorie van grieven 4.1.14). Nu [geïntimeerde] niet (gemotiveerd) heeft betwist dat zij over de bankrekening van [appellant] kon beschikken en heeft beschikt, en gelet op het feit dat zij ook niet concreet heeft gemaakt welk totaalbedrag [appellant] aan huur heeft ontvangen, verwerpt het hof het beroep op verrekening. Anders dan [geïntimeerde] stelt, is er geen aanleiding om in deze zaak behoudens tegenbewijs te vermoeden dat [appellant] tot het beloop van zijn vordering op [geïntimeerde] vruchten uit verhuur heeft ontvangen.

3.17

De eindconclusie is dat het tussenvonnis dient te worden bekrachtigd, het eindvonnis dient te worden vernietigd, de vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Aangezien het verzuim om de hoofdsom af te lossen vóór 1 juni 2012 is ingetreden, zijn de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten geheel toewijsbaar.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Het hof zal een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege laten omdat het hof de verweren die [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep naar voren heeft gebracht, ook had moeten beoordelen in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966, NJ 2012, 319).

Beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel:

- bekrachtigt het bestreden tussenvonnis,

- vernietigt het bestreden eindvonnis,

en,
opnieuw recht doende:

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 50.000,- uit hoofde van nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, te vermeerderen met 10% rente per jaar met ingang van 1 januari 2009 tot aan de dag der voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de buitengerechtelijke kosten van € 1.275,-;

- wijst af de vorderingen van [geïntimeerde];

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot aan 21 januari 2015 begroot op € 934,82 (€ 92,82 + € 842,-) wegens verschotten en € 3.576,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het principaal appel, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 788,84 (€ 77,84 + € 711,-) aan verschotten en € 7.339,50 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, E.J van Sandick en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.