Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.163.427/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/430638 / HA ZA 12-1316
arrest van 27 december 2016 (bij vervroeging)
inzake
1.JVH Gaming & Entertainment B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
2. De Nachtegaal Entertainment B.V.,
gevestigd te Lisse,
appellanten in het principaal appel,
verweerders in het incidenteel appel,
hierna te noemen: JVH, De Nachtegaal Entertainment, en tezamen JVH c.s.,
advocaat: mr. M.T.C.A. Smets te Eindhoven,
tegen
1.[appellante],
wonende te [woonplaats],
2. De Nachtegaal Lisse B.V.,
gevestigd te Lisse,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellante], De Nachtegaal Lisse, en tezamen De Nachtegaal Lisse c.s.,
advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim.
Het geding
1. Voor het verloop van het geding tot 18 augustus 2015 wordt verwezen naar het incidenteel arrest van die datum. Bij memorie van grieven met producties hebben JVH c.s. zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van eis in incidenteel hoger beroep, houdende akte vermeerdering van eis hebben De Nachtegaal Lisse c.s. de grieven bestreden, incidenteel appel ingesteld en hun eis vermeerderd. JVH c.s. hebben hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen op 3 november 2016 de zaak doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten behoeve van het pleidooi hebben partijen bij akte nog producties overgelegd. Vervolgens is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. De door de rechtbank in de bestreden vonnissen vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1
De Nachtegaal Entertainment en De Nachtegaal Lisse huren gezamenlijk een pand aan de Heereweg 10 te Lisse. De Nachtegaal Entertainment exploiteert daarin een speelautomatenhal/casino, De Nachtegaal Lisse een hotel-restaurant.
2.2
De aandelen in De Nachtegaal Entertainment werden gehouden door [appellante]. Bij ‘koopovereenkomst aandelen in Nachtegaal Entertainment B.V., tevens overeenkomst tot samenwerking JVH Gaming en Entertainment B.V./De Nachtegaal Lisse B.V.’ van 25 januari 2012 (hierna: de overeenkomst) heeft JVH de aandelen in de vennootschap De Nachtegaal Entertainment gekocht van [appellante]. Voorts is overeengekomen dat JVH alle food & beverage producten die in het casino kunnen worden afgenomen, zal afnemen van De Nachtegaal Lisse.
2.3
De overeenkomst bevat, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen (waarbij JVH als koper wordt aangeduid en [appellante] als verkoopster):
“2.2 De door koper aan verkoopster verschuldigde koopprijs van de aandelen bestaat uit twee elementen: enerzijds een vast basis koopsom en anderzijds een variabele koopsom, zoals in de volgende leden aangegeven.
(…)
2.4
Het variabele deel van de koopsom, zijnde een percentage van de in het casino behaalde omzet, wordt als volgt berekend: het hieronder bedoelde bedrag, als volgt gerelateerd aan de omzet, gedurende 60 maanden na de opening van Het Casino, derhalve gedurende het resterende deel van 2012 alsmede gedurende de jaren 2013 tot en met (een deel van) 2017:
€ 50.000,00 per 12 maanden indien de omzet behaald in Het Casino in die periode lager is dan € 500.000,00;
10% van de omzet per 12 maanden behaald in Het Casino indien die omzet in die periode hoger is dan € 500.000,00 maar lager dan € 1.000.000,00;
15% van de omzet per 12 maanden indien de omzet behaald in Het Casino in die periode hoger is dan € 1.000.000,00 maar lager dan € 1.500.000,00;
Indien de omzet per 12 maanden behaald in Het Casino hoger is dan
€ 1.500.000,00: € 225.000,00.
(…)
2.6
Binnen 2 maanden na afloop van elk kalenderjaar wordt de werkelijk behaalde omzet bepaald en aan verkoopster meegedeeld. Betaling van het verschil tussen het door verkoopster ontvangen voorschot en de werkelijk behaalde omzet geschiedt binnen 3 maanden na afloop van het betreffende jaar.
2.7
De omzet bedoeld in lid 4 wordt als volgt berekend: de omzet behaald door koper (…) met de exploitatie van Het Casino in De Nachtegaal, zulks uitsluitend onder aftrek van de door koper verschuldigde kansspelbelasting voor wat betreft de inkomsten uit de kansspelautomaten, dan wel, indien de kansspelbelasting wordt afgeschaft, onder aftrek van een voor die kansspelbelasting in de plaats komende heffing.
(…)
4. Samenwerking koper/Nachtegaal Lisse
(…)
4.2
Koper zal steeds alle producten op het gebied van food- en beverage die in het casino kunnen worden afgenomen afnemen bij Nachtegaal Lisse, tenzij Nachtegaal Lisse voor die producten een hogere prijs in rekening brengt dan een (gelet op prijs-/kwaliteit) reële kostprijs (inhoudende kosten van inkoop plus de direct aan de betreffende producten toerekenbare kosten van personeel, apparatuur toezicht en dergelijke) plus 10%.
(…)
6. Non-concurrentie
(…)
6.2
Koper zal zich gedurende de in artikel 2 bedoelde periode van 60 maanden onvoorwaardelijk onthouden van het exploiteren van enigerlei gelegenheid waarbij kansspelautomaten worden geëxploiteerd voor zover dit geschiedt binnen de straal van 10 km vanaf het centrum van de gemeente Lisse (…). Indien koper na 1 januari 2013 in strijd met het in de vorige volzin bepaalde wenst te handelen zullen partijen zich met elkaar verstaan over een aanpassing van het variabele deel van de koopsom.
(…)
7. Recht op inzage
Verkoopster heeft recht op inzage van alle relevante gegevens en stukken met betrekking tot de omzet behaald in het casino voor zover benodigd om de variabele koopsom bedoeld in artikel 2 te kunnen bepalen. Verkoopster mag desgewenst, zulks op haar eigen kosten, een externe accountant benoemen die inzage krijgt in alle stukken en gegevens benodigd om de omzet behaald binnen het casino te bepalen. Koper zal alle door die externe accountant gevraagde medewerking verlenen bij het door die accountant in te stellen onderzoek. Het aldus bepaalde inzage- en controlerecht met betrekking tot enig deel van de variabele koopsom komt te vervallen 6 maanden nadat het betreffende deel van de variabele koopsom is uitbetaald dan wel uitbetaald had moeten zijn. Koper komt geen beroep op deze vervaltermijn toe indien dat beroep in verband met een kennelijk onjuiste opgave van de behaalde omzet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is.”
2.4
Sinds 25 mei 2013 nemen JVH c.s. geen food & beverage meer af van De Nachtegaal Lisse.
2.5
Op 8 oktober 2014 heeft JVH een casino geopend in het Brugrestaurant over de A4 (hierna: het Brug-casino).
3. De Nachtegaal Lisse c.s. hebben in eerste aanleg na wijziging van eis, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd JVH althans De Nachtegaal Entertainment:
a. te veroordelen om aan De Nachtegaal Lisse te voldoen een bedrag van
€ 34.409,85 ter zake food & beverage, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
b. te veroordelen om aan De Nachtegaal Lisse te (blijven) betalen de door De Nachtegaal Lisse in rekening gebrachte kosten voor geleverde food & beverage ter hoogte van de kostprijs + 30%;
c. te bevelen food & beverage bij De Nachtegaal Lisse af te nemen en ook te blijven afnemen, zolang door De Nachtegaal Lisse de prijzen als bedoeld onder b. worden gehanteerd, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag;
d. te veroordelen om aan De Nachtegaal Lisse te voldoen, bij wijze van schadevergoeding in verband met gederfde winst, een bedrag van € 20,-- per dag voor iedere dag dat zij geen food & beverage bij De Nachtegaal Lisse hebben afgenomen, vanaf 25 mei 2013 tot de dag dat zij hun verplichtingen nakomen;
e. te veroordelen om te betalen en te blijven betalen de factuurbedragen ter zake WOZ belasting.
4. De rechtbank heeft deze vorderingen jegens JVH c.s. toegewezen (met enige aanpassing in de formulering), met veroordeling van JVH c.s. in de proceskosten. JVH c.s. hebben hiertegen beroep ingesteld. Zij vorderen dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en de vorderingen alsnog afwijst.
5. De Nachtegaal Lisse c.s. hebben van hun kant incidenteel appel ingesteld. Zij hebben daarbij hun eis vermeerderd. Zij vorderen dat het hof:
I JVH c.s. beveelt om De Nachtegaal Lisse c.s. de volgende stukken in kopie ter hand te stellen: de REAC-aangifte per speelautomaat/gokkast die in de periode 2013, 2014 en 2015 in het casino te Lisse stond, met een uitdraai van de in 2013, 2014 en 2015 per speelautomaat/gokkast behaalde omzet en gedane uitbetalingen, alsmede een door de externe accountant van JVH c.s. gewaarmerkte kopie van de originele REAC-aangifte kansspelbelasting 2013, 2014 en 2015 met betrekking tot de omzet behaald in het casino te Lisse, en voorts JVH c.s. beveelt om een door De Nachtegaal Lisse c.s. te benoemen accountant kopie te verstrekken van alle verder door die accountant gevraagde stukken en gegevens met betrekking tot de omzet behaald in het casino te Lisse, een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag;
II JVH c.s. veroordeelt tot betaling aan De Nachtegaal Lisse c.s. van een bedrag van
€ 240,-- per jaar vanaf mei 2014, zolang JVH c.s. water gebruiken voor de door haar in het casino te Lisse gebruikte juicemachine;
III a) JVH c.s. beveelt de exploitatie van het Brug-casino te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, en
b)
primair:
primair:
JVH c.s. beveelt aan [appellante] te betalen, zolang het Brug-casino open is, een bedrag van € 5.000,- per maand;
subsidiair:
JVH c.s. beveelt aan [appellante] te betalen, voor de periode van 8 oktober 2014 tot het einde van de overeenkomst tussen partijen, althans tot 18 april 2017, per jaar: een bedrag van € 100.000,- indien de jaaromzet behaald in het casino te Lisse lager is dan € 500.000,-, een bedrag gelijk aan 20% van die omzet indien die hoger is dan € 500.000 maar lager dan € 1.000,000,--, een bedrag gelijk aan 30% van die omzet indien die hoger is dan € 1.000.000,-- maar lager dan
€ 1.500.000,-, en € 450.000,-- als die omzet hoger is dan € 1.500.000,-, althans een in goede justitie te betalen bedrag;
meer subsidiair:
voor recht verklaart dat JVH c.s. het beding in artikel 6.2 van de overeenkomst hebben overtreden en gehouden zijn de hierdoor door De Nachtegaal Lisse c.s. geleden schade te vergoeden, en JVH c.s. veroordeelt tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
In het principaal appel
6. Met grief 1 komen JVH c.s. op tegen (i) de overwegingen in het tussenvonnis van 31 juli 2013 dat JVH op grond van de aan haar verstrekte gegevens in staat moet zijn geweest om de juistheid van de facturen voor geleverde food & beverage te controleren en (ii) dat een vermeerdering van de inkoopprijzen met 20% aan handlingskosten een reële kostprijs oplevert. Met grief 2 betogen JVH c.s. dat de rechtbank hen ten onrechte heeft bevolen om food & beverage producten van De Nachtegaal Lisse af te (blijven) nemen, en dat als dat bevel wel terecht zou zijn gegeven, dan in ieder geval de opgelegde dwangsom moet worden vernietigd, althans gematigd. Met grief 3 maken JVH c.s. bezwaar tegen de toewijzing van de schadevergoeding van € 20,-- per dag dat JVH c.s. geen food & beverage bij De Nachtegaal Lisse afneemt. Grief 4 komt op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 30 juli 2014 inhoudende JVH c.s. een bedrag van € 34.409,85 verschuldigd zijn in verband met aan De Nachtegaal Lisse geleverde food & beverage. Met grief 5 maken JVH c.s. er bezwaar tegen dat zij bij moeten dragen in de door De Nachtegaal Lisse verschuldigde bedragen inzake WOZ-belasting. De grieven 6 en 7 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de deskundigenkosten door De Nachtegaal Lisse en JVH c.s. ieder voor de helft dienen te worden gedragen.
Afnameverplichting
7. De Nachtegaal Lisse vordert nakoming van de afnameverplichting die is vastgelegd in artikel 4.2 van de overeenkomst. Deze bepaling houdt in dat JVH alle producten op het gebied van food & beverage die in het casino van De Nachtegaal Entertainment kunnen worden afgenomen, zullen afnemen van De Nachtegaal Lisse, tenzij De Nachtegaal Lisse voor die producten een hogere prijs rekent dan een reële kostprijs (omschreven als: kosten van inkoop plus de direct aan de betreffende producten toerekenbare kosten van personeel, apparatuur, toezicht en dergelijke) plus 10%.
8. JVH c.s. betwisten niet dat deze afnameverplichting met De Nachtegaal Lisse is overeengekomen en ook niet dat De Nachtegaal Lisse food & beverage producten aan het casino heeft geleverd en nog steeds bereid is te leveren. JVH c.s. stellen zich op het standpunt zij niet gehouden kunnen worden aan de afnameverplichting, omdat De Nachtegaal Lisse een hogere kostprijs in rekening brengt dan de reële kostprijs in de zin van artikel 4.2. In dit verband maken zij met name bezwaar tegen het feit dat De Nachtegaal Lisse voor alle aan het casino geleverde food & beverage producten de kostprijs stelt op de inkoopkosten plus 20% handlingskosten. Een vast percentage van 20% aan handlingskosten leidt tot kostprijzen die hoger zijn dan reële kostprijzen, aldus JVH c.s.
9. Het hof stelt vast dat dit verweer van JVH c.s. tegen de vordering tot nakoming moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer zodat op JVH c.s. de stelplicht en (als daaraan wordt toegekomen) de bewijslast rust van de feiten en omstandigheden die JVH c.s. aan dat verweer ten grondslag leggen. Het is dus aan JVH c.s. om gemotiveerd te stellen dat de kostprijzen die De Nachtegaal Lisse aan JVH c.s. doorberekent voor de aan het casino geleverde food & beverage producten hoger zijn dan reële kostprijzen.
10. De Nachtegaal Lisse heeft van haar kant aangevoerd dat de kostprijzen waarmee zij rekent, gebaseerd op inkoopkosten plus 20% aan handelingkosten, niet hoger zijn dan de reële kostprijzen van de aan het casino geleverde food & beverage producten. Ter toelichting heeft zij bij brief van 23 april 2013 een gedetailleerde berekening gegeven van de werkelijke kostprijs, inclusief werkelijke handlingskosten, van een broodje kaas, een avondmaaltijd kipsaté met groenten, frites en sauzen, en van een bestelling van droge kruidenierswaren, en heeft deze afgezet tegen de aan JVH c.s. doorberekende kostprijs. Hieruit blijkt volgens De Nachtegaal Lisse dat de werkelijke kostprijs van deze producten, inclusief de werkelijke handlingskosten, hoger is dan de aan JVH c.s. in rekening gebrachte kostprijs. De door De Nachtegaal Lisse gehanteerde formule (inkoopkosten + 20% handlingskosten) is volgens haar dan ook alleszins redelijk, en leidt (door de bank genomen) zeker niet tot een kostprijs die hoger is dan een reële kostprijs.
11. Bij memorie van grieven hebben JVH c.s. hiertegen ingebracht (grief 2, waarbij wordt verwezen naar een deel van de toelichting bij grief 1) dat zij tijdens de comparitie van 7 mei 2013 gemotiveerd hebben uiteengezet dat deze specificaties van De Nachtegaal Lisse niet correct zijn en dat uit die specificaties juist blijkt dat De Nachtegaal Lisse een te hoge (en niet een reële) kostprijs in rekening brengt. Uit het proces-verbaal van de comparitie waar JVH c.s. naar verwijzen blijkt dat zij hebben opgemerkt dat bij de berekening van de werkelijke kostprijs van de satémaaltijd (uitkomend op € 7,24) de posten ‘bordengeld’ (€ 0,35) en ‘bestekgeld’ (€ 0,15) zijn opgenomen, terwijl het niet gebruikelijk is om dat in de kostprijs op te nemen. Daarnaast is door JVH c.s. opgemerkt dat De Nachtegaal Lisse “wel erg veel rekent voor het marineren van een stukje kip en het aan een stokje rijgen daarvan” en dat zij bij de andere rekenvoorbeelden “ook diverse vraagtekens hebben”. Het hof is van oordeel dat JVH c.s. hiermee onvoldoende naar voren hebben gebracht om deze berekeningen van De Nachtegaal Lisse te ontkrachten.
12. Ook overigens hebben JVH c.s. in hoger beroep onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling dat De Nachtegaal Lisse voor de geleverde food & beverage producten een kostprijs doorberekent die hoger is dan een reële kostprijs in de zin van artikel 4.2 van de overeenkomst. Nu JVH c.s. in hoger beroep ook geen op hun stelling toegesneden bewijsaanbod hebben gedaan, komt het hof tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat De Nachtegaal Lisse de bepaling ten aanzien van de door te berekenen kostprijs heeft geschonden. Dit betekent dat het verweer van JVH c.s. niet slaagt. Voor zover grief 1 en 2 op dit verweer betrekking hebben, falen zij derhalve.
13. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben JVH c.s. betoogd dat zij de samenwerking met De Nachtegaal Lisse (en dus de afname van food & beverage) mochten beëindigen ongeacht of er sprake was van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van De Nachtegaal Lisse. Er is namelijk sprake van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd en die mocht JVH c.s. opzeggen. De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval brachten niet met zich dat de opzegging gebaseerd moest worden op voldoende zwaarwegende gronden en JVH c.s. hoefden in dit geval geen opzegtermijn in acht te nemen. Voor zover wel een opzegtermijn in acht had moeten worden genomen of een vergoeding aangeboden had moeten worden, is met de tot op heden door JVH c.s. betaalde en met de nog te betalen vergoedingen hangende de procedure ruimschoots invulling gegeven aan een redelijke opzegtermijn en het bieden van een redelijke vergoeding, aldus nog steeds JVH c.s.
14. Het hof constateert dat het standpunt dat JVH c.s. de regeling met betrekking tot food & beverage mochten opzeggen zonder dat sprake was van schending van de bepaling omtrent de te berekenen kostprijs door De Nachtegaal Lisse, door JVH c.s. voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep is ingenomen. Tot dan toe hadden JVH c.s. enkel betoogd dat zij de afnameverplichting niet hoefden na te komen omdat De Nachtegaal Lisse te hoge prijzen in rekening bracht. Niet gebleken is dat De Nachtegaal Lisse er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat de rechtsstrijd alsnog hiermee werd uitgebreid. Naar het oordeel van het hof hebben JVH c.s. daarom met die standpuntwijziging gehandeld in strijd met de twee-conclusieregel: dit nieuwe standpunt hadden zij uiterlijk bij memorie van grieven moeten aanvoeren. Dit heeft tot gevolg dat het hof deze stelling van JVH c.s. niet zal onderzoeken.
15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat JVH c.s. verplicht zijn de afname van food & beverage producten te hervatten.
Schade van € 20,- per dag
16. De Nachtegaal Lisse heeft schadevergoeding gevorderd voor iedere dag dat JVH c.s. geen food & beverage van De Nachtegaal Lisse hebben afgenomen en niet zullen afnemen. De gevorderde schadevergoeding van € 20,-- per dag heeft De Nachtegaal Lisse als volgt berekend. Over de periode van 30 april 2012 tot en met 31 mei 2013 (14 maanden) heeft De Nachtegaal Lisse aan JVH c.s. voor food & beverage een bedrag gefactureerd van € 83.210,44. Daarbij heeft De Nachtegaal Lisse een overzicht verstrekt van de betreffende facturen (productie 20b bij akte uitlating na tussenvonnis d.d. 28 augustus 2013). De gemiddelde maandomzet is derhalve € 5.943,60. Nu de overeengekomen en in rekening gebrachte winstmarge 10% bedroeg, kwam de behaalde winst op € 594,36 per maand, wat neerkomt op € 20,-- per dag. Dit bedrag vordert De Nachtegaal Lisse als gederfde winst.
17. Het hof stelt vast dat JVH c.s. zelf hebben gesteld dat de door De Nachtegaal Lisse gefactureerde omzet voor food & beverage totaal € 83.275,94,-- bedroeg (akte na tussenvonnis van JVH c.s. d.d. 28 augustus 2013, p. 2). Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat De Nachtegaal Lisse met de door haar gehanteerde formule (inkoopprijs + 20% handlingskosten + 10% winstmarge) een hoger bedrag aan JVH c.s. in rekening heeft gebracht dan op grond van artikel 4.2 geoorloofd was. Gelet op een en ander kan het enkele verweer van JVH c.s. dat De Nachtegaal Lisse haar vordering inzake de schadevergoeding van € 20,-- per dag niet met deugdelijke stukken heeft onderbouwd niet slagen. Grief 3 faalt dan ook en het vonnis van de rechtbank zal ook op dit punt worden bekrachtigd.
Dwangsom afname food & beverage
18. JVH c.s. hebben als onderdeel van grief 2 bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van de dwangsom van € 100,- per dag. Nu JVH c.s. al gehouden zijn om de schade in verband met gederfde winst van € 20,- per dag te vergoeden, is toewijzing van de dwangsom, althans de hoogte daarvan, in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De Nachtegaal Lisse wordt op deze wijze substantieel overgecompenseerd, aldus nog steeds JVH c.s.
19. Voorop staat dat een dwangsom kan worden opgelegd voor de vordering tot nakoming van de overeengekomen afnameverplichting, onverminderd het recht op schadevergoeding. Het feit dat JVH c.s. zijn veroordeeld tot vergoeding van de schade is derhalve geen reden tot vernietiging van de opgelegde dwangsommen. Het hof ziet geen reden tot matiging van de hoogte van de door de rechtbank per dag opgelegde dwangsom. De hoogte hiervan doet recht aan het feit dat partijen in januari 2012 een langdurige samenwerking zijn aangegaan voor de levering van food & beverage en dat JVH c.s. de overeengekomen afname al in mei 2013 eenzijdig hebben stopgezet en bij andere leveranciers food & beverage zijn gaan betrekken, terwijl De Nachtegaal Lisse - zoals hiervoor is geoordeeld - haar kant van de overeenkomst wel is nagekomen. Het hof ziet wel aanleiding om de dwangsommen te maximeren tot een totaalbedrag van
€ 120.000,--. Het voorgaande betekent dat grief 2, voor zover betrekking hebbend op de dwangsommen, in zoverre slaagt.
Nog te betalen facturen food & beverage
20. JVH c.s. zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij een bedrag van
€ 34.409,85 verschuldigd zijn in verband met door De Nachtegaal Lisse geleverde food & beverage.
21. Het hof begrijpt dat JVH c.s. met het eerste onderdeel van grief 1 bedoelen te betogen dat zij niet gehouden zijn om de facturen (geheel) te betalen zolang De Nachtegaal Lisse niet per afgenomen product heeft aangetoond dat de in rekening gebrachte bedragen voldoen aan artikel 4.2 van de overeenkomst. Het hof verwerpt dit verweer nu het, zoals hierboven overwogen, aan JVH c.s. is gemotiveerd te stellen en, gezien de betwisting van De Nachtegaal Lisse, te bewijzen dat de in rekening gebrachte bedragen niet voldoen aan artikel 4.2.
22. Met grief 4 betogen JVH c.s. dat zij met de door haar bij akte van 28 augustus 2013 overgelegde facturen en betalingsoverzichten hebben bewezen dat er niet een bedrag van € 34.409,85, maar nog slechts een bedrag van € 19.308,-- openstond.
23. JVH c.s. gaan eraan voorbij dat De Nachtegaal Lisse bij antwoordakte van 11 september 2013 en bij brief van 10 juli 2014 heeft gereageerd op het door JVH c.s. bij akte van 28 augustus 2013 ingenomen standpunt en de daarbij ingebrachte stukken. Het verweer van De Nachtegaal Lisse komt kort gezegd neer op het volgende. Partijen zijn het eens over het totaal van de bedragen die door JVH c.s. daadwerkelijk (per bank) aan De Nachtegaal Lisse zijn voldaan. Het verschil tussen het bedrag dat volgens De Nachtegaal Lisse nog openstaat en het bedrag dat volgens JVH c.s. nog moet worden voldaan (in hun akte van 28 augustus 2013 overigens uitkomend op € 21.882,96, en niet € 19.308,--), bestaat uit een bedrag dat JVH c.s. meent te mogen verrekenen met de facturen voor geleverde food & beverage. Volgens De Nachtegaal Lisse dient dit bedrag evenwel niet in mindering te worden gebracht. Het hof constateert dat JVH c.s. daarop, ook bij memorie van grieven, niet afdoende hebben gereageerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat JVH c.s. ten onrechte een bedrag in verrekening hebben gebracht. Dit betekent dat ook grief 4 faalt.
24. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat JVH c.s. terecht zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 34.409,85.
Onroerende-zaakbelastingen (OZB)
25. De Nachtegaal Lisse ontvangt de aanslagen voor het gehele gebruikersdeel van de OZB voor de onroerende zaak Heereweg 10. De Nachtegaal Lisse vordert dat JVH c.s. als medegebruiker daaraan bijdragen en de rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Met grief 5 komen JVH c.s. hiertegen op. Zij betogen dat er geen grond is op basis waarvan zij moeten bijdragen aan betaling van de OZB, en voor zover zij wel moeten bijdragen, dat De Nachtegaal Lisse niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij tot de verdeling van de kosten is gekomen, aldus JVH c.s.
26. Onweersproken is dat het hier het gebruikersdeel van de OZB betreft, dat De Nachtegaal Lisse door de gemeente voor dat gebruikersdeel met betrekking tot de gehele onroerende zaak gelegen aan de Heereweg 10 is aangeslagen, dat De Nachtegaal Lisse deze aanslag geheel aan de gemeente heeft voldaan en dat De Nachtegaal Entertainment - naast De Nachtegaal Lisse - een deel van deze onroerende zaak van de eigenaar huurt. JVH c.s. hebben niet weersproken dat op de huurovereenkomst die zij met de verhuurder hebben gesloten algemene bepalingen van toepassing zijn en dat in artikel 20.1 daarvan is bepaald dat voor rekening van de huurder komen de onroerendezaakbelasting ter zake van het feitelijk gebruik van het gehuurde en het feitelijke medegebruik van dienstruimten, algemene ruimten en zogenaamde gemeenschappelijke ruimten. Dit betekent dat JVH c.s. het gebruikersdeel van de OZB met betrekking tot het deel dat zij in feitelijk (mede)gebruik hebben, (mede) dienen te dragen. Gelet op het voorgaande zijn JVH c.s. ten koste van De Nachtegaal Lisse en zonder dat daarvoor een redelijke grond bestaat, verrijkt met het bedrag waarmee De Nachtegaal Lisse is verarmd te weten het aan JVH c.s. toe te rekenen deel van het gebruikersdeel van de OZB dat door De Nachtegaal Lisse aan de gemeente is voldaan. Derhalve zijn JVH c.s. gehouden De Nachtegaal Lisse een passende bijdrage te leveren aan de OZB waarvoor De Nachtegaal Lisse is aangeslagen.
27. De Nachtegaal Lisse heeft de aan haar in rekening gebrachte OZB voor een deel in rekening gebracht aan Ruigrok (die een gedeelte van het hotel huurt voor de huisvesting van Polen) en een deel aan JVH c.s. Van de aanslag over 2012 van in totaal
€ 8.638,50 heeft De Nachtegaal Lisse € 1.833,-- in rekening gebracht aan JVH c.s., van de aanslag over 2013 van in totaal € 9.271,50 een bedrag van € 2.000,-- en van de aanslag over 2014 van in totaal € 9.694,00 een bedrag van € 2.053,--. Volgens De Nachtegaal Lisse staat het door JVH c.s. te betalen deel in verhouding tot de waarde van de onroerend zaak waarin JVH c.s. het casino exploiteren, met inbegrip van de grote binnenplaats die zij exclusief kunnen gebruiken en van gebruikte parkeerplaatsen zowel aan de voor- als achterzijde van het pand, waarbij tevens is meegenomen dat JVH c.s. ook gebruik maken van een aantal gemeenschappelijke ruimtes, zoals de lobby en de entree van het hotel. Het hof is van oordeel dat JVH c.s. hiermee tegenover de summiere betwisting door JVH c.s. afdoende hebben onderbouwd hoe zij tot de verdeling van de OZB-aanslag zijn gekomen en de verhouding tussen de totale bedragen en de aan JVH c.s. in rekening gebrachte bedragen komt het hof ook niet onredelijk voor. De betwisting door JVH c.s. houdt immers slechts in dat De Nachtegaal Lisse niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij tot de verdeling van de kosten is gekomen en dat uitsluitend een omslag over de bij de verschillende huurders/gebruikers in gebruik zijnde oppervlakten van het gebouw redelijk is (en dat De Nachtegaal Lisse daartoe een opgave van de totale oppervlakte van het gebouw en de oppervlakte die iedere huurder/gebruiker huurt/in gebruik heeft dient te verschaffen). Het hof merkt daarbij nog op dat de OZB wordt berekend over de waarde van de onroerende zaak zodat zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet valt in te zien waarom de verdeling niet zou kunnen worden gemaakt aan de hand van de waarde van de bij de verschillende gebruikers in gebruik zijnde delen van de onroerende zaak. Grief 5 faalt dan ook.
Kosten van de deskundige
28. De rechtbank heeft een deskundige benoemd om het geschil tussen partijen over de kosten van de koel- en luchtbehandelingsinstallatie op te lossen. Zij heeft geoordeeld dat partijen ieder de helft van de kosten van de deskundige dienen te dragen. Met de grieven 6 en 7 komen JVH c.s. hiertegen op. Zij menen dat De Nachtegaal Lisse alle kosten van de deskundige dient te dragen, nu De Nachtegaal Lisse in dit geschil voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld.
29. Het hof stelt vast dat JVH c.s. slechts een bedrag van € 951,-- per maand wilden betalen voor de kosten van de koel- en luchtbehandelingsinstallatie, terwijl De Nachtegaal Lisse aanvankelijk als voorschot een bedrag van € 2.500,-- eiste. De discussie tussen partijen was kennelijk niet op een andere wijze op te lossen dan een deskundige naar de kwestie te laten kijken. Uit het deskundigenbericht volgde dat JVH c.s. € 1.421,17 per maand diende te voldoen en de rechtbank heeft hen daartoe ook veroordeeld. Gelet op het voorgaande is ook het hof van oordeel dat het passend en redelijk is dat partijen ieder de helft van de deskundigenkosten dragen. Ook de grieven 6 en 7 falen derhalve.
Proceskosten
30. JVH c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal appel.
In het incidenteel appel (vermeerdering van eis)
Controle omvang variabel deel koopsom
31. In artikel 2 van de overeenkomst is bepaald dat de aan [appellante] te betalen koopsom voor de aandelen in De Nachtegaal Entertainment deels bestaat uit een variabel deel dat afhankelijk is van de door De Nachtegaal Entertainment behaalde omzet. Vordering I (zie r.o. 5) is erop gericht om de door JVH opgegeven omzet voor de jaren 2013, 2014 en 2015 te kunnen controleren met gebruikmaking van het in artikel 7 van de overeenkomst gegeven inzage- en controlerecht.
32. Het hof stelt vast dat uit artikel 7 van de overeenkomst voortvloeit dat het inzage- en controlerecht toekomt aan [appellante] als verkoper van de aandelen in De Nachtegaal Entertainment, en dat JVH, als koper van deze aandelen, gehouden is haar medewerking aan dit inzage- en controlerecht te verlenen. Het hof zal bij de hierna volgende bespreking van de vordering en het daartegen gevoerde verweer hiervan uitgaan.
33. Voor zover deze vordering ziet op de jaren 2013 en 2014 heeft JVH bij memorie van antwoord in incidenteel appel het verweer gevoerd dat het inzage- en controlerecht is vervallen. JVH wijst erop dat uit artikel 7 van de overeenkomst volgt dat dit recht komt te vervallen zes maanden nadat het betreffende deel van de variabele koopsom is uitbetaald danwel uitbetaald had moeten worden. Op grond van artikel 2.6 vindt de uitbetaling plaats uiterlijk drie maanden na afloop van het betreffende kalenderjaar, derhalve vóór 1 april van ieder opvolgend kalenderjaar. Het inzage- en controlerecht vervalt derhalve op 1 oktober van het opvolgende kalenderjaar. [appellante] heeft nagelaten voor 2013 en 2014 tijdig een beroep op haar inzage- en controlerecht te doen, aldus nog steeds JVH.
34. Nu JVH niet heeft aangevoerd dat delen van de variabele koopsom zijn betaald vóór 1 april 2014 respectievelijk 1 april 2015 gaat het hof ervan uit dat de vervaldatum van het inzage- en controlerecht ten aanzien van de jaren 2013 en 2014, 1 oktober 2014 respectievelijk 1 oktober 2015 is. Het hof stelt vast dat [appellante] in de brief van 21 augustus 2015 (productie 28 van de zijde van De Nachtegaal Lisse c.s.) verzoekt om nadere informatie, zodat zij de juistheid van de door JVH opgegeven omzetten kan controleren. Nu dit verzoek vóór 1 oktober 2015 is gedaan, heeft [appellante] ten aanzien van het jaar 2014 afdoende onderbouwd dat zij tijdig een beroep heeft gedaan op haar inzage- en controlerecht. Het beroep op verval van recht voor dit jaar faalt derhalve. Voor het jaar 2013 heeft [appellante] evenwel niet voldoende gemotiveerd betwist dat het beroep op het inzage- en controlerecht is vervallen. [appellante] heeft als productie 39 een aantal e-mails overgelegd, maar voor zover die betrekking hebben op de omzet over 2013 dateren deze van na 1 oktober 2014, en uit de inhoud daarvan valt niet op te maken dat [appellante] tijdig (vóór 1 oktober 2014) een beroep heeft gedaan op haar inzage- en controlerecht. Voor het jaar 2013 slaagt de stelling van JVH dat het inzage- en controlerecht is vervallen derhalve.
35. Ten aanzien van de vordering met betrekking tot de jaren 2014 en 2015 overweegt het hof verder als volgt. Uit hoofde van artikel 7 van de overeenkomst heeft [appellante] recht op inzage in alle relevante gegevens en stukken met betrekking tot de omzet behaald in het casino voor zover nodig om de variabele koopsom bedoeld in artikel 2 te berekenen, en [appellante] kan daartoe, op haar eigen kosten, een accountant benoemen die inzage in alle relevante stukken en gegevens krijgt. Uit artikel 2.7 van de overeenkomst vloeit voort dat de relevante omzet betreft: de omzet behaald in het casino in De Nachtegaal te Lisse, zulks uitsluitend onder aftrek van de door koper verschuldigde kansspelbelasting voor wat betreft de inkomsten uit de kansspelautomaten.
36. Het hof stelt vast dat [appellante] wenst te kunnen controleren of de door JVH opgegeven omzet over de jaren 2014 en 2015 juist is. Omdat het hof niet kan beoordelen aan de hand van welke stukken of gegevens een dergelijke controle mogelijk zal zijn, zal het hof de vordering voor zover die betrekking heeft op de afgifte van de door [appellante] met name genoemde stukken afwijzen. Het hof zal JVH wel bevelen om, conform artikel 7, een door [appellante] te benoemen accountant inzage te verschaffen in
alle gegevens en stukkendie deze accountant nodig acht voor een
volledige controlevan de omzet als bedoeld in artikel 2.7 van de overeenkomst voor de jaren 2014 en 2015. Het hof merkt daarbij op dat als voor de accountant daartoe inzage in de REAC-aangiftes per speelautomaat en in de REAC-aangifte kansspelbelasting vereist is, JVH op grond van artikel 7 van de overeenkomst gehouden is om die inzage aan de accountant te verschaffen. Dat bij de controle van de juistheid van de door JVH opgegeven omzetten wellicht inzage aan de accountant moet worden gegeven in vertrouwelijke, bedrijfsgevoelige informatie ontslaat JVH niet van haar verplichting en kan zo nodig worden ondervangen door de ondertekening van een geheimhoudingsverklaring.
alle gegevens en stukkendie deze accountant nodig acht voor een
volledige controlevan de omzet als bedoeld in artikel 2.7 van de overeenkomst voor de jaren 2014 en 2015. Het hof merkt daarbij op dat als voor de accountant daartoe inzage in de REAC-aangiftes per speelautomaat en in de REAC-aangifte kansspelbelasting vereist is, JVH op grond van artikel 7 van de overeenkomst gehouden is om die inzage aan de accountant te verschaffen. Dat bij de controle van de juistheid van de door JVH opgegeven omzetten wellicht inzage aan de accountant moet worden gegeven in vertrouwelijke, bedrijfsgevoelige informatie ontslaat JVH niet van haar verplichting en kan zo nodig worden ondervangen door de ondertekening van een geheimhoudingsverklaring.
37. Nu JVH ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard dat zij mee zal werken aan een controle door een door [appellante] te benoemen accountant, ziet het hof op dit moment geen aanleiding om een dwangsom op te leggen. Het hof gaat er, gelet op de toezegging van JVH, van uit dat JVH op voortvarende wijze medewerking zal verlenen om een volledige controle door de accountant mogelijk te maken.
Kosten extra watergebruik
38. De Nachtegaal Lisse c.s. vorderen een bedrag van € 240,-- per jaar wegens extra watergebruik in verband met een door JVH c.s. geplaatste juicebar. Het hof wijst deze vordering af, nu JVH c.s. hebben aangevoerd, en De Nachtegaal Lisse c.s. vervolgens niet hebben weersproken, dat de juicebar is aangesloten op een waterleiding waar een tussenmeter op geplaatst is en JVH c.s. voor dit gebruikte water al betaalt door middel van de afrekening voor leveringen en diensten.
Non-concurrentiebeding
39. Ter bescherming van de aan [appellante] toekomende variabele koopsom voor de aandelen, die afhankelijk is gesteld van de omzet van het casino van De Nachtegaal Entertainment in Lisse, is in artikel 6.2 van de overeenkomst ten behoeve van [appellante] een non-concurrentiebeding opgenomen, inhoudende dat JVH voor een periode van 60 maanden geen casino zal exploiteren binnen een straal van 10 kilometer vanaf het centrum van Lisse. Verder is bepaald dat als JVH na 1 januari 2013 in strijd hiermee wenst te handelen, JVH en [appellante] zich met elkaar zullen verstaan over een aanpassing van het variabele deel van de koopsom.
40. JVH heeft gesteld, en [appellante] heeft dat niet weersproken, dat het Brug-casino hemelsbreed op een afstand van circa 9,15 kilometer van het centrum van Lisse ligt. Vast staat tevens dat JVH het Brug-casino heeft geopend zonder zich te hebben verstaan met [appellante] over een aanpassing van het variabele deel van de koopsom. Daarmee heeft JVH in strijd gehandeld met het non-concurrentiebeding.
41. [appellante] vordert allereerst dat JVH wordt bevolen om de exploitatie van het Brug-casino te staken. JVH stelt zich van haar kant op het standpunt dat artikel 6.2 geen verplichting inhoudt tot beëindiging van de exploitatie van een casino als dit wordt geëxploiteerd binnen een straal van 10 kilometer. Daarnaast zou het volgens JVH, gelet op de geringe overschrijding van de straal van 10 kilometer, in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn als de exploitatie gestaakt zou moeten worden.
42. Het hof stelt vast dat voor de periode na 1 januari 2013 is bepaald dat als JVH binnen een straal van 10 kilometer een casino wenst te openen, partijen in overleg zullen treden over een aanpassing van het variabele deel van de koopsom. Dit duidt erop dat partijen niet hebben beoogd om opening van een casino na 1 januari 2013 binnen de straal van 10 kilometer volledig onmogelijk te maken, maar dat zij het non-concurrentiebeding hebben vertaald in de plicht wilsovereenstemming te bereiken over een financiële compensatie voor [appellante] voor de (mogelijk) negatieve effecten op de omzet van het casino van De Nachtegaal Entertainment in Lisse en daarmee op de hoogte van het door JVH aan [appellante] verschuldigde omzetafhankelijke deel van de koopsom voor de aandelen. JVH is weliswaar tot opening van het Brug-casino overgegaan zonder zich eerst met [appellante] te verstaan over een aanpassing van het variabele deel van de koopsom, en heeft daardoor in strijd met het non-concurrentiebeding gehandeld, maar sluiting van het casino is naar het oordeel van het hof in dit geval een te verstrekkende maatregel. Het hof heeft hierbij met name acht geslagen op de omstandigheid dat het Brug-casino slechts 850 meter binnen de straal van 10 kilometer ligt en op de inhoud van het overtreden beding zoals hiervoor omschreven. De vordering inhoudende dat JVH wordt bevolen om de exploitatie van het Brug-casino te staken zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.
43. [appellante] vordert voorts financiële compensatie. De vorderingen onder III, sub b) (zie r.o. 5) zijn hierop gericht. [appellante] voert aan dat de opening van het Brug-casino een negatieve invloed heeft op de omzet van het casino van De Nachtegaal Entertainment en derhalve op de omzetafhankelijke variabele koopsom waar zij recht op heeft. JVH stelt zich daarentegen op het standpunt dat het Brug-casino geen negatief effect heeft gehad op de omzet van het casino te Lisse. Dit betekent dat er volgens JVH geen aanleiding is om het variabele deel van de koopsom naar boven bij stellen of om aan [appellante] enige schadevergoeding te betalen.
44. Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij, in verband met de schending van het non-concurrentiebeding, recht heeft op het primair gevorderde bedrag van € 5.000,- per maand. Datzelfde geldt voor de subsidiaire vordering tot verdubbeling van het in artikel 2.4 van de overeenkomst bepaalde variabele deel van de koopsom.
45. De meer subsidiaire vordering acht het hof echter wel toewijsbaar, nu de mogelijkheid dat [appellante] schade heeft geleden voldoende aannemelijk is gemaakt. Het hof zal JVH veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die [appellante] heeft geleden als gevolg van de overtreding van artikel 6.2 van de overeenkomst.
Proceskosten
46. JVH zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld om de kosten van het incidenteel appel aan [appellante] te vergoeden.
Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
- bekrachtigt de bestreden vonnissen, met dien verstande dat het hof aan de door de rechtbank opgelegde dwangsom van € 100,-- per dag een maximum verbindt van
€ 120.000,--;
- veroordeelt JVH c.s. in de proceskosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van De Nachtegaal Lisse begroot op € 711,-- aan griffierecht en € 3.474,-- aan salaris voor de advocaat (3 punten x tarief III);
- verklaart het voorgaande uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel (vermeerdering van eis)
- beveelt JVH om een door [appellante] te benoemen accountant binnen veertien dagen na diens eerste verzoek inzage te verschaffen in alle gegevens en stukken die deze accountant nodig acht voor een volledige controle van de omzet over de jaren 2014 en 2015 als bedoeld in artikel 2.7 van de overeenkomst;
- verklaart voor recht dat JVH het beding in artikel 6.2 van de overeenkomst heeft overtreden en veroordeelt JVH tot vergoeding van de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt JVH in de proceskosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.737,-- aan salaris voor de advocaat (1 ½ punt x tarief III);
- verklaart het bevel tot inzage en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.E.H.M. Pinckaers en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.