ECLI:NL:GHDHA:2016:3700

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.185.976 / 01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/491267 / KG ZA 15-1366

arrest van 20 december 2016

inzake

de gemeente Barendrecht,

zetelend te Barendrecht,

appellante,

hierna te noemen: Barendrecht,

advocaat: mr. F. Agrech-Kassrioui te Barendrecht,

tegen

1.
de gemeente Dordrecht,

zetelend te Dordrecht,

2.
de gemeente Papendrecht,

zetelend te Papendrecht,

3.
de gemeente Ridderkerk,

zetelend te Ridderkerk,

4.
de gemeente Zwijndrecht,

zetelend te Zwijndrecht,

5.
de gemeente Hendrik Ido Ambacht,

zetelend te Hendrik Ido Ambacht,

geïntimeerden,

hierna te noemen: de Gemeenten,

advocaat: mr. J.H. van der Weide te Den Haag.

Het geding

1. Bij exploot van 14 januari 2016 is Barendrecht in hoger beroep gekomen tegen een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam gewezen vonnis van 21 december 2015. Bij memorie van grieven heeft Barendrecht tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord met één productie hebben de Gemeenten de grieven bestreden. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

Stichting ToBe (hierna: “ToBe”) verzorgt cultuureducatie en was in ieder geval tot haar faillissement actief in onder meer de Gemeenten en Barendrecht.

In een brief van 13 april 1993 van Barendrecht aan de toenmalige Stichting Toonkunstmuziekschool Drechtsteden, een van de rechtsvoorgangers van ToBe, is onder meer het volgende opgenomen:

“Het bestuur van de Vereniging Muziekschool Barendrecht heeft ons schriftelijk laten weten dat zij de intentie heeft uitgesproken het plaatselijk muziekonderwijs te willen integreren in uw instelling.

Wij stemmen in met deze integratie en opteren om als deelnemende gemeente per 1 januari 1994 toe te treden tot de Stichting Toonkunstmuziekschool Drechtsteden. (…)”

In een “overeenkomst van overdracht”, op 22 december 1993 ondertekend namens de vereniging Muziekschool Barendrecht, de Stichting Toonkunstmuziekschool en Barendrecht is als artikel 9 opgenomen:

“De Gemeente verklaart met overdracht van de Muziekschool Barendrecht aan de Stichting in te stemmen en daaraan haar medewerking te verlenen door, overeenkomstig de statuten van de Stichting, toe te treden tot de Stichting als “deelnemende gemeente”.

De voorwaarden en bepalingen waaronder de Gemeente bereid is tot deelname in vorenbedoelde zin, worden in onderling overleg tussen de Gemeente en de Stichting geregeld, zulks met inachtneming van hetgeen in deze overeenkomst en in de aangehechte stukken, in de Inleiding genoemd, is omschreven.”

In de laatstelijk op 10 april 2014 gewijzigde statuten van ToBe zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Subsidiëntenraad

Artikel 23

1.
In deze statuten wordt onder het begrip “deelnemende gemeente(n)” verstaan de overheden, die bijdragen aan het vermogen van de stichting tot verwezenlijking van het doel van de stichting en worden in die zin “subsidiënten” genoemd.

2.
Ten behoeve van de instandhouding en uitbouwing van de relaties tussen de stichting en haar subsidiënten wordt bij deze een Subsidiëntenraad gevormd, bestaande uit vertegenwoordigers van de deelnemende gemeenten van de stichting, als overleg en adviesorgaan van de stichting, en uit dien hoofde heeft de Subsidiëntenraad de bevoegdheid tot: (…)

3.
De Subsidiëntenraad, die wordt gevormd door de wethouders van de deelnemende gemeenten die belast zijn met de portefeuille waaronder de stichting ressorteert, de Directie en het voltallige managementteam van de stichting en een vertegenwoordiging van de Raad van Toezicht, indien de Directie dat gewenst acht, vergaderen viermaal per jaar.

(…)

Gemeentelijke subsidies

Artikel 26

1.
De stichting wordt gesubsidieerd door de deelnemende gemeenten. Ten tijde van deze statutenwijziging kent de stichting de navolgende deelnemende gemeenten, in alfabetische volgorde: Barendrecht, Dordrecht, Oud-Beijerland, Papendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht.

2.
Voorts kan de stichting subsidierelaties aangaan met andere gemeenten, zulks met het oog op een specifieke doelbestemming als hierna bij de doeluitgaven omschreven.

3.
In de begroting van de stichting wordt een onderscheid gemaakt tussen concernkosten, productiekosten en doeluitgaven (…)

4.
De deelnemende gemeenten verplichten zich bij te dragen in het exploitatietekort van de stichting volgens de volgende formule:

het subsidie per gemeente is de optelsom van: (…)”

Barendrecht nam in ieder geval tot het faillissement van ToBe deel aan de Subsidiëntenraad van ToBe.

Voor het jaar 2015 is door Barendrecht aan ToBe een subsidie toegekend van € 259.066,66.

ToBe is in financiële nood geraakt, naar aanleiding waarvan zij in januari 2015 een plan van aanpak heeft opgesteld en voorgelegd aan de deelnemende gemeenten. Vervolgens is in het voorjaar 2015 een herstelplan uitgewerkt. Na langdurig overleg tussen onder meer onderhavige partijen, heeft de gemeenteraad van Barendrecht op 17 november 2015 het besluit genomen om de door ToBe verzochte bijdrage in het exploitatietekort en het herstelplan niet te verstrekken.

Op 7 december 2015 is aan ToBe voorlopige surséance van betaling verleend.

In een brief van 8 december 2015 van Barendrecht aan ToBe is onder meer opgenomen:
“Gezien onder meer (i) de inhoud van de brieven d.dis 21 en 26 november 2015, (ii) het feit dat betaling aan de Stichting steeds in de vorm van subsidieverlening heeft plaatsgevonden en (iii) het bepaalde in de Awb en de Algemene Subsidieverordening Barendrecht 2014 (“de subsidieverordening”) merken wij de e-mail d.d. 9 juli 2015 alsnog aan als een aanvraag om een subsidie in de zin van de Awb en de Subsidieverordening.

(…)

Wij hebben dan ook besloten de door de Stichting bij e-mail d.d. 9 juli 2015 aangevraagde subsidie integraal te weigeren dan wel niet-ontvankelijk te verklaren.”

Op 30 december 2015 is het faillissement van ToBe uitgesproken.

3. De Gemeenten hebben in eerste aanleg in dit kort geding gevorderd dat Barendrecht wordt veroordeeld tot betaling aan ToBe van € 52.500,- alsmede tot betaling van de kosten van het geding. Zij hebben aan die vordering ten grondslag gelegd – samengevat weergegeven – dat Barendrecht hetzij uit hoofde van een contractuele gebondenheid, hetzij uit onrechtmatige daad jegens de Gemeenten gehouden is haar bijdrage in het exploitatietekort van ToBe voor de maand december 2015 te voldoen.

4. De voorzieningenrechter heeft Barendrecht veroordeeld tot betaling van € 52.500,- aan ToBe en heeft Barendrecht voorts veroordeeld in de proceskosten.

5. Barendrecht vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis, en de niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeenten in hun vorderingen, althans de afwijzing daarvan. Barendrecht vordert voorts dat de Gemeenten worden veroordeeld tot terugbetaling aan Barendrecht van het bedrag van € 52.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Tot slot vordert Barendrecht dat de Gemeenten worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

6. De
grieven I, III en IVzijn op verschillende gronden gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Barendrecht jegens de Gemeenten onrechtmatig handelt wanneer zij zich als enige van medewerking aan het herstelplan voor ToBe onthoudt.
Grief IIkomt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is uitgesloten dat komt vast te staan dat Barendrecht ten aanzien van de tekorten in ToBe bijdrageplichtig is. Met
grief Vvoert Barendrecht aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het Barendrecht vrij stond op de geldende voorwaarden subsidiënt te blijven zonder het herstelplan te onderschrijven, terwijl
grief VIis gericht tegen het oordeel dat de Gemeenten een spoedeisend belang bij hun vordering hadden. Met
grief VIIkomt Barendrecht op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van louter een incassovordering. Met de grieven
VIII en IXvoert Barendrecht achtereenvolgens aan dat de voorzieningenrechter had moeten onderzoeken of de Gemeenten het “door hen bedoelde noodverband niet zelf konden leggen” en of er een restitutierisico was.
Grief Xis gericht tegen de veroordeling als zodanig en de proceskostenveroordeling.

7. Het meest verstrekkende verweer in hoger beroep van de Gemeenten is dat Barendrecht bij haar hoger beroep geen belang heeft. De Gemeenten voeren in dit verband aan dat het oordeel van de voorzieningenrechter naar zijn aard voorlopig is en is uitgewerkt en dat er geen belang bestaat bij instandhouding van een reeds uitgewerkte voorziening. De Gemeenten voeren in dit verband verder aan dat Barendrecht de vraag die partijen verdeeld houdt, in een bodemprocedure aan de orde moet stellen.

8. Bij beoordeling van het verweer van de Gemeenten heeft als uitgangspunt te gelden dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor een partij die in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang oplevert bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak (HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9705, NJ 2007/188). Dat geldt tevens indien de appelrechter in kort geding oordeelt dat spoedeisend belang ontbreekt bij de in hoger beroep te beoordelen vordering. De appelrechter dient ook in een dergelijk geval te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen) (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661 en 666).

9. Barendrecht is in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Haar belang bij het hoger beroep is daarmee gegeven. Het verweer van de Gemeenten stuit daarop in zoverre af.

10. Barendrecht heeft in hoger beroep veroordeling van de Gemeenten gevorderd tot terugbetaling van het bedrag van € 52.500,- dat Barendrecht aan ToBe heeft voldaan. Barendrecht legt aan die vordering ten grondslag dat de Gemeenten op eigen risico hebben gehandeld door een veroordeling in kort geding uit te lokken en deze vervolgens te hebben geëxecuteerd. Aldus bezien gaat het hier niet om een vordering tot ongedaanmaking van hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis is voldaan, maar om een tegen de Gemeenten zelf gerichte vordering uit onrechtmatige daad tot betaling van hetgeen Barendrecht aan ToBe heeft voldaan. Een dergelijke vordering heeft te gelden als een vordering in reconventie, die evenwel niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. In dit deel van de vordering in hoger beroep zal Barendrecht daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.

11. Grief VI is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeenten een spoedeisend belang hadden bij hun vordering. Barendrecht voert aan dat dit niet het geval was omdat de vordering ertoe strekte dat aan ToBe werd betaald, zodat de Gemeenten niet
zelfeen spoedeisend belang hadden. Het hof passeert dat betoog. De Gemeenten hebben (ook) aangevoerd dat zij door de weigering van Barendrecht om geld aan ToBe beschikbaar te stellen, zelf gehouden zouden zijn het meerdere aan ToBe beschikbaar te stellen en aldus schade zouden lijden. Daarmee is hun eigen belang gegeven en dat belang was ten tijde van de beoordeling door de voorzieningenrechter, gelet op de financiële noodtoestand waarin ToBe, naar onweersproken is gesteld, verkeerde, ook spoedeisend.

12. Met betrekking tot de door het hof ambtshalve te beoordelen ontvankelijkheid van de Gemeenten in hun vordering overweegt het hof het volgende.

13. Barendrecht heeft bij brief van 13 april 1993 te kennen gegeven deelnemende gemeente te willen worden in de Stichting Toonkunstmuziekschool Drechtsteden. Door de Gemeenten is onweersproken gesteld dat dit een rechtsvoorganger is van ToBe. In de “overeenkomst van overdracht” van 22 december 1993 heeft Barendrecht vervolgens verklaard daadwerkelijk tot de Stichting Toonkunstmuziekschool toe te treden als “deelnemende gemeente”. Op grond van artikel 26, vierde lid, van de statuten van ToBe zijn de deelnemende gemeenten verplicht bij te dragen in het exploitatietekort van de Stichting. Uit dezelfde bepaling, die is opgenomen in de paragraaf “gemeentelijke subsidies” volgt dat die bijdrage in het exploitatietekort in de vorm van een subsidie wordt verstrekt. De geadresseerde van een dergelijke subsidie is ToBe. Tegen een weigering tot het verstrekken van een (aanvullende) subsidie kan zij als belanghebbende langs bestuursrechtelijke weg opkomen.

14. De Gemeenten hebben niet weersproken dat de door hen verlangde bijdrage aan ToBe in het exploitatietekort voor december 2015 zou hebben moeten plaatsvinden in de vorm van een subsidie. Evenmin hebben zij weersproken dat die subsidie bij besluit van 8 december 2015 aan ToBe is geweigerd en dat dit besluit betrekking heeft op het(zelfde) bedrag waarvan de Gemeenten betaling aan ToBe vorderen. Tegen deze weigering kan ToBe langs bestuursrechtelijke weg opkomen, zodat de vraag of Barendrecht gehouden is ToBe (aanvullende) subsidie te verstrekken, door de bestuursrechter zal kunnen worden beoordeeld.

15. De vordering van de Gemeenten strekt er aldus in wezen toe de betaling af te dwingen van een bedrag dat onderwerp is geweest van een afwijzende subsidiebeschikking. Omdat die afwijzing door ToBe aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd, leggen de Gemeenten aldus in feite aan de burgerlijke rechter dezelfde vraag voor als de vraag die ToBe aan de bestuursrechter kan voorleggen. Het hof is van oordeel dat de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist wanneer de burgerlijke rechter op vordering van de Gemeenten zou kunnen oordelen over de betalingsverplichting van Barendrecht aan ToBe die ook aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd. Dat brengt mee dat de Gemeenten niet-ontvankelijk zijn in hun vordering bij de burgerlijke rechter voor zover deze is afgeleid van een verplichting van Barendrecht jegens ToBe.

16. ( Deels) ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. De Gemeenten baseren de gestelde contractuele gebondenheid van Barendrecht om haar bijdrage in het exploitatietekort van ToBe te voldoen op de volgende omstandigheden (paragraaf 3.10 memorie van antwoord):

a. a) de in de statuten van Tobe vastgelegde afspraken;

b) de jarenlange samenwerking van de deelnemende gemeenten in ToBe;

c) de bedoeling die de deelnemende gemeenten daarbij van meet af aan hebben gehad;

d) de afspraken die zijn gemaakt binnen het subsidiëntenoverleg ten aanzien van het herstel- en reorganisatieplan van ToBe;

e) de erkenning van de verplichting in het overleg van 12 oktober 2015;

f) de erkenning van die verplichting in de openbare raadsbrief van 20 oktober 2015.

17. Het hof is van oordeel dat uit de statuten van ToBe niet voortvloeit dat de deelnemende gemeenten jegens elkaar gehouden zijn ToBe subsidie te verstrekken. De statuten van een stichting strekken er immers niet toe de onderlinge verhouding van “deelnemende gemeenten” te regelen, maar regelen primair de inrichting van de stichting zelf. Dat laat de mogelijkheid onverlet dat de deelnemende gemeenten, al dan niet op basis van de statuten van ToBe, een nadere (participatie)overeenkomst hebben gesloten, maar het bestaan daarvan is door Barendrecht gemotiveerd bestreden en kan binnen de kaders van dit kort geding daarom niet worden vastgesteld. Het hof deelt niet het oordeel van de Gemeenten dat uit een arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:660) moet worden afgeleid dat de statuten van ToBe ook de rechtsverhouding tussen de deelnemende gemeenten onderling regelen. In dat arrest ging het om de vraag of een participantenovereenkomst opzegbaar was en is het oordeel daarover mede gebaseerd op de inhoud van de statuten van de betrokken stichting. Ook in dat geval was het echter de participantenovereenkomst die de onderlinge verhouding tussen de deelnemende gemeenten bepaalde.

18. Het hof voegt daaraan toe dat ook inhoudelijk uit de statuten van ToBe niet is af te leiden dat Barendrecht jegens de Gemeenten gehouden is tot voldoening van haar deel in het exploitatietekort van ToBe. Die statuten gaan immers nadrukkelijk uit van een bijdrage in de vorm van een subsidie, waarbij (logischerwijs uitsluitend) ToBe begunstigde is. Het is aldus ToBe die aanspraak zou kunnen maken op een subsidie.

19. Uit de onder b) genoemde omstandigheid vloeit de verplichting om bij te dragen in het herstelplan niet voort aangezien in voorgaande jaren een dergelijk herstelplan niet aan de orde was en partijen daarover dus geen afspraken hebben gemaakt, terwijl partijen verdeeld zijn over de onder c) genoemde bedoelingen. Met betrekking tot de onder d-f genoemde omstandigheden heeft te gelden, daargelaten of uit die gedragingen de gehoudenheid tot betaling jegens de Gemeenten blijkt, dat de bevoegdheid om te besluiten over de bijdrage in het exploitatietekort blijkens de stellingen van de Gemeenten zelf berustte bij de gemeenteraad van Barendrecht (paragraaf 3.5 van de memorie van antwoord). In het subsidiëntenoverleg kon daarover dus geen bindende beslissing worden genomen, hetgeen voor de Gemeenten ook duidelijk moet zijn geweest (vgl. HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737 en HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1309).

20. Het hof concludeert daarom dat er van een contractuele gebondenheid van Barendrecht jegens de Gemeenten geen sprake is.

21. Door partijen is niet gesteld dat Barendrecht op de beslissing van 8 december 2015 is teruggekomen of dat een eventuele beslissing op bezwaar is vernietigd. Voorshands kan het hof er daarom ook niet vanuit gaan dat Barendrecht jegens ToBe gehouden was tot het verstrekken van een (aanvullende) subsidie en kan er dus evenmin vanuit worden gegaan dat Barendrecht jegens ToBe is tekortgeschoten. Evenmin kan daarom worden geconcludeerd dat de Gemeenten als derden zodanig nauw bij de rechtsverhouding tussen Barendrecht en ToBe zijn betrokken dat Barendrecht toch tot toekenning van een subsidie had moeten overgaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verplichting om in het exploitatietekort bij te dragen, volgens artikel 26, vierde lid van de statuten, is gerelateerd aan het werk van ToBe voor de “inwoners en/of organisaties” in een gemeente, zodat niet zonder meer is in te zien dat de Gemeenten gehouden zijn om het door Barendrecht niet voldane deel voor hun rekening te nemen. Blijkens hun stelling achter 1.8 van de memorie van antwoord, hebben zij dat ook niet gedaan.

22. Aan hun betoog dat Barendrecht jegens hen onrechtmatig handelt, hebben de Gemeenten geen andere stellingen ten grondslag gelegd dan reeds besproken. In het verlengde van het bovenstaande kan daarom voorshands evenmin worden geconcludeerd dat Barendrecht jegens de Gemeenten onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof voegt daaraan toe dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, het feit dat de Gemeenten wél een aanvullende financiering wilden verstrekken, niet betekent dat de weigering van Barendrecht om datzelfde te doen, onrechtmatig is. Zoals Barendrecht terecht heeft aangevoerd, is er binnen de kaders van ToBe niet voorzien in een bevoegdheid van de deelnemende gemeenten om bij meerderheid over de bijdragen van een andere gemeente te beslissen.

23. Het bovenstaande brengt mee dat het oordeel van de voorzieningenrechter onjuist was en dat Barendrecht ten onrechte in de kosten van het geding is veroordeeld. De grieven I, III, IV en X slagen. Omdat de vordering van de Gemeenten daarop afstuit, kunnen de overige grieven onbesproken blijven. De Gemeenten zijn ook in hoger beroep in het ongelijk gesteld en zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 21 december 2015,

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart de Gemeenten niet-ontvankelijk in hun vordering;
verklaart Barendrecht niet-ontvankelijk in haar vordering tot betaling van € 52.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten;
veroordeelt de Gemeenten in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Barendrecht tot op 21 december 2015 begroot op € 1.909,- aan verschotten en € 816,- aan salaris advocaat;
veroordeelt de Gemeenten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Barendrecht tot op heden begroot op € 812,08 aan verschotten en € 3.262,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J.J. van der Helm en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.