ECLI:NL:GHDHA:2016:2717

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.168.387/01

Zaak- en rolnummer rechtbank: 3227756 / VV EXPL 14-409

Arrest van 20 september 2016

inzake

[appellant],

wonende te Capelle aan den IJssel,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A.J.C. van Bemmel te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fysioplus Rotterdam B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna te noemen: Fysioplus,

advocaat: mr. F.G.N. Vergeer te Den Haag.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot 12 mei 2015 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 21 juli 2015. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis (met producties) heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens houdende bezwaar tegen wijziging van eis, alsmede houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft Fysioplus de principale grieven bestreden en tevens vijf grieven in incidenteel appel aangevoerd. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties). Vervolgens heeft [appellant] arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Over enkele van deze feiten bestaat in hoger beroep geschil, zodat het hof de feiten opnieuw zal vaststellen. Het hof zal daarin tevens de feiten betrekken die in hoger beroep zijn komen vast te staan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1.

[appellant], geboren op [geboortedatum] is op 1 augustus 1984 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Fysioplus in de functie van fysiotherapeut. Het salaris bedraagt thans € 2.650,47 bruto per maand, gebaseerd op 32 uur per week, exclusief overige emolumenten.

2.2.

Op de tussen [appellant] en Fysioplus tot stand gekomen arbeidsovereenkomst is in een Addendum bij de individuele arbeidsovereenkomst van 28 november 2003 (hierna: het addendum), met ingangsdatum september 2001, de CAO voor de Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk (hierna: de CAO-V) van toepassing verklaard. In het addendum is een aantal afwijkende arbeidsvoorwaarden ten opzichte van de CAO-V opgenomen. Voor zover relevant staat in het addendum onder meer vermeld:

“Ad artikel 6 (artikel 7.4 CAO-V)

Bij ziekte van de werknemer gelden geen wachtdagen. De werknemer heeft bij ziekte recht op doorbetaling van 100% van het loon.

(…)

Ad artikel 8.2 CAO-V

De werkgever draagt bij in de kostenvergoeding conform de CAO-V, rekening houdend met een drempelbedrag van € 365,- per jaar en de navolgende vergoedingsregeling.

De werknemer geniet een kostenvergoeding ad € 177,96 per maand ter dekking van de navolgende kosten:

-
Reiskosten andere dan woon-werkverkeer die de werknemer maakt in het kader van een behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking bij de werkgever. De werknemer zal hiertoe een kilometer-administratie bijhouden.

-
Het lidmaatschap van de beroepsvereniging KNGF.

-
Bijdrage in de kosten van een abonnement en zakelijke gesprekskosten van een mobiele telefoon tot een bedrag ad € 25,00 per maand.

Voorzover de kostenvergoeding meer bedraagt dan belastingvrij kan worden vergoed, zullen de hierover verschuldigde loonbelasting en premies voor rekening komen van de werkgever.

Berekening en uitbetaling vindt elk kwartaal plaats (…).”

2.3.

Op 4 juni 2013 heeft [appellant] zich vanwege medische klachten en beperkingen ziek gemeld voor twaalf uur per week (de middagen).

2.4.

Vanaf september 2013 is [appellant] volledig arbeidsongeschikt.

2.5.

Bij brief van 31 oktober 2013 oordeelt de bedrijfsarts dat [appellant] medisch gezien in staat kan worden geacht 50% van zijn werkzaamheden te verrichten, maar dat er inmiddels een situatie op het werk is gerezen die de werkhervatting belemmert. Zijn advies is om die situatie zo spoedig mogelijk op te lossen met behulp van mediation. In de periode van december 2013 tot en met april 2014 hebben partijen verschillende gesprekken gevoerd in het kader van mediation.

2.6.

Op 10 juli 2014 heeft de bedrijfsarts het volgende advies gegeven:

“(…)Ik acht uw medewerker per direct in staat om minimaal 20 uur per week te kunnen hervatten in het eigen werk. Om het opbouwadvies van zijn behandelaar te volgen zou hij dan per 28 juli 24 uur per week kunnen gaan hervatten in eigen werk, per 11 augustus 28 uur per week en per 25 augustus 32 uur per week = 100%. Kortom de vraag is of er nu nog beperkingen zijn op basis van ziekte of gebrek die een volledige werkhervatting in de weg kunnen staan, maar vanaf 25-8 zouden er zeker geen beperkingen meer op basis van ziekte of gebrek moeten zijn die een werkhervatting in de weg staan. Mochten werkgever en/of werknemer nog andere niet medische belemmeringen zien die een werkhervatting in de weg staan dan zullen zij onderling naar een passende oplossing voor deze belemmeringen moeten zoeken. (…)”

2.7.

Op 25 augustus 2014 heeft Fysioplus het UWV Werkbedrijf (hierna: het UWV) verzocht een ontslagvergunning aan haar af te geven voor [appellant].

2.8.

Op 2 september 2014 heeft [appellant] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over zijn arbeidsongeschiktheid op 25 augustus 2014. In het deskundigenoordeel van 26 september 2014 staat, voor zover relevant, vermeld:

“Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 25 augustus 2014 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over onze motivering en over uw mogelijkheden en beperkingen.”

2.9.

Op 8 oktober 2014 heeft de bedrijfsarts het volgende geoordeeld:

“(…)De heer [appellant] is op 15 september gezien door een verzekeringsarts van het UWV gezien en die heeft geconcludeerd dat de heer [appellant] op 25 augustus niet in staat was het eigen werk voor 32 uur per week te verrichten. Kortom per 25-8 niet 100% hersteld was. Op dit moment zijn er ook nog beperkingen voor inspanningen waardoor hij naar verwachting geen hele werkdagen eigen werk kan volhouden. In december zal hij weer starten met een behandeling om zijn belastbaarheid te vergroten. Ik schat in dat hij nu in elk geval ongeveer halve dagen actief kan zijn in het eigen werk. Eerder had ik een opbouwschema voorgesteld om dat bij zijn klachten het verstandig is activiteiten geleidelijk aan op te bouwen. Dat heeft echter niet geleid tot 100% herstel per 25 augustus. (…)”

2.10.

Op 13 november 2014 heeft de bedrijfsarts een Functionele Mogelijkheden Lijst opgesteld, waarin hij onder meer vaststelt dat er sprake is van een beperkte belastbaarheid voor fysieke inspanningen waardoor [appellant] nog geen hele dagen kan lopen of staan tijdens het werk en dat de stress die het langdurig arbeidsconflict met zich brengt ook een negatieve invloed heeft op de klachten. Opgemerkt wordt dat [appellant] binnenkort zal starten met een revalidatieprogramma met als doel de belastbaarheid voor fysieke inspanningen te vergroten.

2.11.

Een afspraak voor een bezoek van [appellant] aan een nieuwe bedrijfsarts op 24 november 2014 is geannuleerd. Bij mail van diezelfde dag, voorafgaande aan de geplande afspraak, heeft Fysioplus onder meer aan de bedrijfsarts laten weten dat bij het bezoek van [appellant] ook moest worden gekeken naar de mogelijkheden van re-integratie in het tweede spoor.

2.12.

Op 28 november 2014 heeft het UWV toestemming gegeven aan Fysioplus om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

2.13.

Bij brief van 16 december 2014 heeft Fysioplus de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 april 2015. Tevens heeft zij medegedeeld de loonbetaling aan [appellant] per direct te staken en gestaakt te houden zolang [appellant] weigert mee te werken aan re-integratie in het tweede spoor.

2.14.

Op 19 januari 2015 – op het formulier staat 2014, maar dit moet 2015 zijn – heeft [appellant] een machtigingsformulier ondertekend voor het inschakelen van een externe arbeidsdeskundige.

2.15.

Op 21 januari 2015 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat [appellant] momenteel bezig is met een intensief behandeltraject dat eind februari 2015 eindigt. Zijn advies is dat [appellant] tijdens dit traject zich niet belast met werken en dat het verstandig is een arbeidsdeskundig onderzoek in te zetten naar de mogelijkheden van [appellant] voor re-integratie in de eigen functie of eventueel ander werk. In aanvulling daarop heeft de bedrijfsarts op 22 januari 2015 geoordeeld dat [appellant] medisch gezien in staat is tot een gedeeltelijke hervatting van het eigen werk, maar dat sprake is van een situatie op het werk die werkhervatting in de eigen functie in de weg staat.

2.16.

Op 23 januari 2015 heeft Fysioplus een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over haar re-integratie-inspanningen. Het UWV heeft op 6 februari 2015 geoordeeld dat de door Fysioplus uitgevoerde re-integratie-inspanningen niet voldoende zijn.

2.17.

Op 27 februari 2015 heeft [appellant] een WIA-uitkering aangevraagd. De behandeling van de aanvraag is uitgesteld door het UWV, omdat de re-integratie-inspanningen van Fysioplus naar het oordeel van het UWV onvoldoende zijn. Het UWV legt Fysioplus een loonsanctie op en verlengt de periode waarin [appellant] tijdens ziekte recht heeft op loon tot 30 mei 2016.

2.18.

Op 19 mei 2015 heeft het UWV geoordeeld dat Fysioplus de tekortkomingen nog niet heeft hersteld en dat de loonsanctie om die reden niet wordt verkort. Zij verwijst hierbij naar het bijgevoegde deskundigenoordeel van 12 mei 2015.

2.19.

Op 27 juli 2015 heeft [appellant] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over zijn re-integratie-inspanningen. Het UWV heeft op 6 augustus 2015 geoordeeld dat [appellant] voldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Verwezen wordt naar het arbeidsdeskundig rapport d.d. 5 augustus 2015.

2.20.

Op 4 augustus 2015 heeft Fysioplus een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over de re-integratie-inspanningen van [appellant]. Het UWV heeft op 3 september 2015 geoordeeld dat [appellant] voldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Verwezen wordt naar het arbeidsdeskundig rapport d.d. 2 september 2015.

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [appellant] bij dagvaarding in kort geding van 29 juli 2014 en na eiswijziging wedertewerkstelling gevorderd, op straffe van een dwangsom, en loondoorbetaling over de periode vanaf 1 december 2014 en na 1 april 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van Fysioplus in de kosten van de procedure.

4. Fysioplus heeft verweer gevoerd en primair gesteld dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen, wegens het niet overleggen van een deskundigenoordeel en het niet op correcte wijze oproepen van Fysioplus. Subsidiair heeft Fysioplus aangevoerd dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen en meer-subsidiair dat [appellant] niet heeft meegewerkt aan zijn re-integratieverplichtingen tweede spoor. Daarbij komt dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd en er (nog steeds) sprake is van een arbeidsconflict tussen partijen, aldus Fysioplus.

5. Bij vonnis van 10 februari 2015 heeft de kantonrechter [appellant] wegens het ontbreken van een spoedeisend belang niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen tot wedertewerkstelling en tot loonbetaling over de periode van 16 december 2014 tot 19 januari 2015. Fysioplus is veroordeeld om [appellant] het hem toekomende loon te betalen over de periode van 1 tot en met 15 december 2014, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, en over de periode vanaf 19 januari 2015 (ook na 1 april 2015) totdat het dienstverband op rechtsgeldige wijze is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente. De proceskosten zijn gecompenseerd en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

6. In de memorie van grieven, tevens wijziging van eis, heeft [appellant] zijn vorderingen gewijzigd. [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 10 februari 2015 en wijzigt zijn eis, samengevat, als volgt:

I. Fysioplus te veroordelen om aan [appellant] te voldoen:

 over de maand december 2014: het netto equivalent van € 6.935,17 bruto, op welk netto equivalent een bedrag van € 2.434,48 in mindering komt;

 aan salaris over de maand januari 2015: € 1.823,47 bruto;

 aan salaris over de periode 1 februari 2015 tot en met mei 2015:

€ 3.180,20 bruto;

 aan salaris over de periode juni tot en met oktober 2015: € 3.975,25 bruto alsook om [appellant] vanaf 1 november 2015 een bruto salaris te voldoen van € 2.650,47 per maand tot en met mei 2016;

 aan vakantiegeld: € 402,52 bruto;

II. bovenstaande bedragen vermeerderd met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging;

III. Fysioplus te veroordelen om aan achterstallige onkostenvergoedingen over de periode februari 2015 tot en met november 2015 te betalen een bedrag van

€ 1.391,20, alsmede een bedrag van € 142,70 netto per maand vanaf 1 december 2015 tot het moment dat het dienstverband op een rechtsgeldige wijze is beëindigd;

IV. Fysioplus te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

7. Fysioplus verzet zich tegen de eiswijziging in hoger beroep, met als conclusie dat de eiswijziging van [appellant] buiten beschouwing moet worden gelaten.

8. Het hof overweegt dat op grond van artikel 130 lid 1 juncto artikel 353 lid 1 Rv aan [appellant] de bevoegdheid toekomt zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

9. De bezwaren van Fysioplus komen erop neer dat de duur van de procedure en de opstelling van [appellant], waaronder het veelvuldig gebruik maken van diverse uitstelmogelijkheden, ertoe leiden dat de eiswijziging zich niet goed verhoudt met de eisen van een goede procesorde. Bovendien geldt dat de vorderingen van [appellant] zich niet gemakkelijk in een voorlopige voorzieningenprocedure laten beoordelen, omdat daarin geen plaats is voor uitvoerige bewijsvoering en bewijslevering, aldus Fysioplus. Door de ingrijpende eiswijziging in hoger beroep wordt Fysioplus bovendien ten aanzien van een deel van het geschil een instantie ontnomen. Het hof overweegt hierover als volgt. In de bezwaren van Fysioplus ziet het hof onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat zij door de eiswijziging van [appellant] onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en/of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Ambtshalve ziet het hof evenmin grond voor een dergelijk oordeel. Het hof zal in hoger beroep derhalve recht doen op de gewijzigde eis van [appellant].

10. [appellant] komt met drie grieven op tegen het vonnis van de kantonrechter. Fysioplus komt in haar incidenteel appel met vijf grieven op tegen het vonnis van de kantonrechter en zij vordert thans, kort gezegd, dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd, in zoverre dat de vorderingen van [appellant] worden afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties.

11. Het hof stelt allereerst voorop dat, nu het hier gaat om een voorziening in de vorm van een betaling van loon, de aard van die vordering in beginsel met zich brengt dat sprake is van spoedeisendheid. Deze loonvordering van [appellant] is door de kantonrechter gedeeltelijk afgewezen en daarin is thans het belang van [appellant] gelegen van een rechterlijke toetsing van dat oordeel in hoger beroep. Het hof is van oordeel dat de spoedeisendheid van de vorderingen ook in hoger beroep nog aanwezig is. De duur van de procedure en de omstandigheden dat Fysioplus tot 30 mei 2016 70% van het loon heeft doorbetaald, [appellant] geen onkosten voor zijn werk meer heeft gemaakt en de echtgenote van [appellant] ook een baan heeft, zijn onvoldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. Verder geldt in het kader van een gevorderde voorziening in kort geding dat deze eerst toewijsbaar is, indien met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de vorderingen in de bodemprocedure zich voor toewijzing lenen.

12. Het hof zal eerst het incidenteel hoger beroep behandelen, nu de incidentele grieven de verste strekking hebben.

In het incidenteel hoger beroep

13. De eerste grief is gericht tegen de feitenweergave in r.o. 2.5 van het vonnis van de kantonrechter. Deze grief behoeft geen verdere bespreking nu het hof de feiten in hoger beroep opnieuw heeft vastgesteld.

14. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] ontvankelijk is in zijn vorderingen, aangezien hij met het deskundigenoordeel van 26 september 2014 een deskundigenverklaring in de zin van artikel 7:629a BW heeft overgelegd. Deze grief kan niet slagen. De kantonrechter heeft met juistheid in r.o. 5.1 van zijn vonnis overwogen dat bij een kort geding het enkele ontbreken van een deskundigenoordeel niet leidt tot afwijzing van de vordering. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden. De stelling van Fysioplus dat het door [appellant] overgelegde deskundigenoordeel van 26 september 2014 niet ziet op het onderwerp van geschil, miskent dat [appellant] bij memorie van grieven in hoger beroep nog twee deskundigenoordelen in het geding heeft gebracht. Een deskundigenoordeel van 6 augustus 2015 en een deskundigenoordeel van 3 september 2015, waarin het UWV heeft geoordeeld dat de door [appellant] uitgevoerde re-integratie-inspanningen voldoende zijn. Anders dan Fysioplus stelt, is niet met de ratio van artikel 7:629a BW onverenigbaar dat een deskundigenverklaring eerst in hoger beroep wordt overgelegd, aangezien sprake is van een kort geding (zie bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:961). De uitspraak waarnaar Fysioplus verwijst heeft betrekking op een bodemprocedure en niet op een kort geding. Het standpunt van Fysioplus dat het door het UWV op 6 augustus 2015 afgegeven deskundigenoordeel niet ziet op de periode van geschil, te weten 16 december 2015 (naar het hof aanneemt wordt16 december 2014 bedoeld), wordt eveneens verworpen. [appellant] heeft immers ook een deskundigenoordeel van 3 september 2015 in het geding gebracht waaruit blijkt dat het UWV het verloop van de re-integratie over de periode van 19 augustus 2013 tot en met 5 augustus 2015 bij haar oordeel heeft betrokken en reeds in november 2014 duidelijk was wat er in het kader van re-integratie diende te gebeuren
“namelijk aanvangen met re-integratie in passend werk bij een andere werkgever”.Derhalve heeft [appellant] wel degelijk een deskundigenverklaring in het geding gebracht die betrekking heeft op de periode van het geschil.

15. De derde grief van Fysioplus heeft betrekking op de toewijzing door de kantonrechter van de loonvordering van [appellant] over de periode van 1 tot en met 15 december 2014. Volgens Fysioplus is het loon over die periode op 31 december 2014 betaald. [appellant] erkent dat hij over de maand december 2014 netto € 2.434,48 heeft ontvangen (het hof gaat uit van het door [appellant] in zijn memorie van grieven genoemde bedrag, welk bedrag door Fysioplus niet is weersproken), en stelt dat het erop lijkt dat het salaris over de periode 1 tot en met 15 december 2014 is voldaan. Daarnaast heeft [appellant] in hoger beroep op zijn vordering ter zake het loon over de maand december 2014 een bedrag van € 2.434,48 in mindering gebracht. Nu [appellant] de grief niet gemotiveerd heeft betwist, wordt deze gegrond bevonden. Dit brengt mee dat het vonnis van de kantonrechter op dit punt niet in stand kan blijven. Aangezien [appellant] bij zijn vordering in hoger beroep reeds rekening heeft gehouden met het door hem over de maand december 2014 ontvangen bedrag, behoeft dit punt in het kader van het incidenteel appel geen nadere bespreking meer.

16. De vierde grief is gericht tegen oordeel van de kantonrechter dat [appellant] met het ondertekenen van de machtiging op 19 januari 2015 aan zijn re-integratie inspanningen voldoet en dat Fysioplus vanaf dat moment gehouden is het loon door te betalen. Volgens Fysioplus heeft [appellant] steeds geweigerd om mee te werken aan zijn re-integratieverplichtingen tweede spoor. Pas op zijn vroegst op de zitting van 26 januari 2015, althans bij de intake bij het re-integratiebureau op 18 februari 2015, is duidelijk geworden dat [appellant] daadwerkelijk zijn medewerking is gaan verlenen, aldus Fysioplus. Naar het oordeel van het hof is echter niet aannemelijk geworden dat [appellant] onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratieverplichtingen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

17. Nadat de kantonrechter in kort geding vonnis heeft gewezen zijn door het UWV zowel op verzoek van [appellant] als op verzoek van Fysioplus arbeidsdeskundige rapporten opgesteld die antwoord geven op de vraag of [appellant] dan wel Fysioplus voldoende heeft gedaan om [appellant] weer aan het werk te krijgen.

18. In het arbeidsdeskundig rapport van 12 mei 2015 geeft het UWV de volgende omschrijving van de wijze waarop het re-integratietraject van [appellant] is verlopen:

“Werknemer is laatstelijk uitgevallen op 25 mei 2013. Kort nadien vindt een gedeeltelijke werkhervatting plaats. Na een spreekuurcontact stelt de bedrijfsarts op 19 augustus 2013 een probleemanalyse op. Hieruit blijkt de verwachting dat werknemer na een behandeltraject van circa drie maanden op termijn weer volledig herstel voor het eigen werk.

Vervolgens meldt werknemer zich op 26 september 2013 opnieuw volledig arbeidsongeschikt na een voorval op de werkvloer. Na een spreekuurcontact op 29 oktober 2013 concludeert de bedrijfsarts dat er nog steeds medische beperkingen gelden, daarnaast is evenwel sprake van een arbeidsconflict. De werknemer wordt in staat geacht tot gedeeltelijke werkhervatting maar hiervoor dient eerst het conflict te worden opgelost. Geadviseerd wordt mediation in te zetten. Voorts signaleert de bedrijfsarts dat een tweede mediation betreft in relatief korte tijd, verwijzend naar een mediationtraject in november 2011.

Op 3 december 2013 wordt tussen partijen een mediationovereenkomst gesloten. Vervolgens rapporteert de mediator op 23 april 2014 dat mediation beëindigd wordt zonder resultaat, het is niet gelukt een voor beide partijen passende oplossing voor het gerezen conflict te vinden.

Hoewel het besprokene in het traject zoals gebruikelijk onder geheimhouding valt en daardoor (uiteraard) geen deel uitmaakt van het re-integratieverslag kan wel begrepen worden dat partijen ook de inhoud en conclusie(s) van het mediationtraject verschillend interpreteren in die zin dat werknemer dan wel mogelijkheden ziet tot werkhervatting, werkgever echter niet.

Na diverse e-mailberichten hierover waarin werkgever zijn standpunt handhaaft dat werknemer niet kan worden toegelaten op de werkvloer volgt op 3 juni 2014 een brief van (de advocaat van) werknemer waarin deze claimt te worden toegelaten tot een werkhervatting. Wanneer werkgever persisteert is dit voor werknemer aanleiding om in juli 2014 middels een kantongerechtprocedure/kort geding toelating tot het werk te vorderen.

Op basis van een nieuw advies van de bedrijfsarts stelt werkgever vervolgens dat werknemer met ingang van 25 augustus 2014 hersteld is voor de bedongen arbeid. Naar aanleiding hiervan vraagt werknemer op 2 september 2014 ter zake een deskundigenoordeel aan. In een rapportage d.d. 24 september 2014 komt verzekeringsarts Schaap vervolgens tot de conclusie dat werknemer per geschildatum niet (volledig) geschikt te achten is voor het eigen werk.

Parallel daaraan heeft de raadsman van werkgever met een brief d.d. 25 augustus 2014 bij UWV AJD een verzoek ingediend om een ontslagvergunning te verlenen, in hoofdzaak vanwege een verstoorde arbeidsrelatie, subsidiair in verband met disfunctioneren en veelvuldig ziekteverzuim van werknemer. Naar aanleiding hiervan heeft in het kader van een UWV-Pilot in oktober 2014 wederom een (derde) mediation plaatsgevonden, echter opnieuw zonder positief resultaat. Met een besluit d.d. 28 november 2014 heeft UWV AJD vervolgens de gevraagde ontslagvergunning verleend, kort samengevat vanwege een verstoorde arbeidsverhouding.

Met een brief d.d. 16 december 2014 heeft werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2015, voorts heeft werkgever in dit stuk aangegeven de loondoorbetaling per direct te stoppen zolang werknemer weigert mee te werken aan re-integratie tweede spoor.

Uiteindelijk volgt op 10 februari 2015 een vonnis van de kantonrechter. Deze concludeert onder meer dat werkhervatting bij de eigen werkgever geen optie meer is gelet op het kennelijk onoplosbare arbeidsconflict. Anderzijds wordt geconcludeerd dat werkgever vanaf december 2014 ten onrechte de loondoorbetaling gestopt heeft, werkgever wordt dan ook veroordeeld loondoorbetaling voort te zetten tot het moment dat het dienstverband (dan wel de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte) rechtsgeldig is beëindigd.

Voorts heeft in januari 2015 opnieuw een arbeidskundig onderzoek plaatsgevonden. Belangrijkste conclusie hieruit luidt dat de arbeidsdeskundige geen gegronde uitspraken kan doen over passende werkzaamheden, dit in verband met het feit dat er een verschil van mening is tussen bedrijfsarts en werknemer over diens belastbaarheid. Geadviseerd wordt hierover een deskundigenoordeel aan te vragen en intussen een re-integratie traject spoor twee in te zetten.

Vervolgens vraagt werkgever op 23 januari 2015 een deskundigenoordeel UWV aan, gevraagd wordt een oordeel over de inspanningen van werkgever. In zijn rapportage d.d. 6 februari 2015 komt collega arbeidskundige Diepenhorst tot de conclusie dat de inspanningen van werkgever onvoldoende zijn. Hiertoe overweegt hij dat werkgever ten tijde van de eerstejaarsevaluatie verzuimd heeft een deugdelijk onderzoek in te zetten naar re-integratie mogelijkheden en/of een juist traject in te zetten.

Tenslotte treffen we in het dossier de verslaglegging van een intake re-integratie spoor twee, het stuk is gedateerd/ondertekend 15 maart 2015.”

Zowel [appellant] als Fysioplus hebben het verloop van het re-integratietraject telefonisch bevestigd, zo blijkt uit het arbeidsdeskundig rapport. De advocaat van Fysioplus heeft nog enkele factoren genoemd waardoor het traject is vertraagd. Tevens heeft hij aangevoerd dat er voor zover er al sprake is van verzuim, dit Fysioplus niet volledig kan worden aangerekend. Het UWV gaat hier echter niet in mee en komt tot de conclusie dat re-integratie tweede spoor aanzienlijk te laat is ingezet door Fysioplus.

19. In het arbeidsdeskundig rapport van 2 september 2015 komt het UWV tot de conclusie dat niet gebleken is dat [appellant] onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. In deze rapportage staat onder meer vermeld:

“3.1 Beoordeling re-integratie-inspanningen

(…)

Ik heb hier te maken met een zeer uitgebreid dossier waarin werkgever en werknemer op alle punten die spelen van mening verschillen en dit in een uitgebreide correspondentie en e-mail verkeer aan elkaar duidelijk maken. In november 2014 was echter duidelijk wat er in het kader van re-integratie diende te gebeuren namelijk aanvangen met re-integratie in passend werk bij een andere werkgever. Omdat een reëel gesprek tussen werkgever en werknemer nauwelijks meer mogelijk was had de werkgever naar mijn mening een duidelijke stap moeten nemen door het inschakelen van een re-integratiebedrijf. Deze hadden werknemer kunnen uitnodigen voor een gesprek. Als werknemer dan wel of niet verschenen was had er duidelijkheid bestaan over het wel of niet willen meewerken van werknemer aan dit traject. Voor de duidelijkheid had de werkgever aan werknemer een bijstelling van het plan van aanpak kunnen voorleggen met als aangegeven einddoel “passend werk bij een andere werkgever”, met als activiteit het inschakelen van een re-integratiebedrijf. Nu deze duidelijke stappen niet zijn genomen kan op basis van de aangeleverde stukken niet concluderen dat werknemer niet wilde meewerken aan zijn re-integratie in passend werk. Ook is naar mijn mening onvoldoende aangetoond dat er door het gedrag van werknemer re-integratiekansen gemist zijn.

Ik kan niet stellen dat de inspanningen van de werknemer onvoldoende zijn geweest.”

20. Met het UWV is het hof van oordeel dat in het kader van de re-integratieverplichtingen van de Wet Verbetering Poortwachter van een werkgever mag worden verwacht dat deze in het proces tot re-integratie de regie neemt. Van een werknemer mag vervolgens verwacht worden dat hij positief reageert op een aanbod van de werkgever om het eigen werk te hervatten onder gewijzigde omstandigheden vanwege zijn functionele beperkingen. Ook mag van de werknemer verwacht worden dat hij positief reageert op mogelijkheden tot herplaatsing op een andere functie binnen het bedrijf indien terugkeer op de eigen werkplek niet mogelijk is. Bij het zoeken naar werkhervatting bij een andere werkgever dient de werknemer een positieve houding en enige flexibiliteit te tonen ook als het re-integratieproces en de contacten daarover tussen werkgever en werknemer niet (geheel) vlekkeloos verlopen.

21. Uit het arbeidsdeskundig rapport van 12 mei 2015 blijkt dat het verslag van de intake re-integratie tweede spoor dateert van 15 maart 2015. Fysioplus heeft niet gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat zij al eerder serieus de regie heeft genomen. Dat [appellant] in de periode daarvoor, laat staan voorafgaand aan het ontslag op 16 december 2014, concrete voorstellen van Fysioplus voor re-integratie tweede spoor heeft genegeerd of afgehouden, is niet aannemelijk geworden. Uit de omvangrijke e-mailcorrespondentie tussen partijen blijkt weliswaar dat [appellant] zich steeds vooral heeft gericht op re-integratie eerste spoor, maar dit kan niet leiden tot de conclusie dat [appellant] onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-intgratie. Het UWV schrijft hierover in haar brief van 23 oktober 2015, naar aanleiding van een klacht van Fysioplus over het deskundigenoordeel van 3 september 2015, dat hervattingsmogelijkheden bij een andere werkgever pas aan de orde komen als hervatting in eigen of passend werk binnen het bedrijf niet meer mogelijk is. Het hof merkt in dit verband op dat ook de adviezen van de bedrijfsarts tot 21 januari 2015 niet in de eerste plaats op het tweede spoor gericht waren, maar (in elk geval mede) op terugkeer in het eigen werk. Gelet op het voorgaande en gezien de door het UWV afgegeven deskundigenoordelen acht het hof niet aannemelijk dat Fysioplus in een bodemprocedure zal kunnen aantonen dat [appellant] tekort is geschoten in zijn re-integratie verplichtingen. De annulering van de afspraak bij de bedrijfsarts op 24 november 2014 maakt dit oordeel niet anders, wat er ook zij van de vraag of [appellant] hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Derhalve faalt de vierde grief.

22. De vijfde grief van Fysioplus is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 5.8 van het bestreden vonnis, dat aannemelijk is dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [appellant] ook op 16 december 2014 nog arbeidsongeschikt was, zodat de opzegging door Fysioplus van de arbeidsovereenkomst op die datum vernietigbaar zal worden geacht. Volgens Fysioplus is het opzegverbod wegens ziekte komen te vervallen, omdat [appellant] onvoldoende heeft meegewerkt aan re-integratie in het tweede spoor. Het hof overweegt hierover het volgende. Voor het vervallen van het opzegverbod tijdens ziekte is vereist dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert zijn re-integratie verplichtingen na te komen (art. 7:670 lid 1 sub a jo. art. 7:670b lid 3 BW). Zoals het hof hiervoor voorshands heeft geoordeeld is niet aan dit vereiste voldaan (zie r.o. 21). Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter op dit punt. De vijfde grief faalt.

23. Op grond van het voorgaande is Fysioplus gehouden ook na 1 april 2015 loon door te betalen aan [appellant], tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde komt.

In het principaal hoger beroep

24. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er ten aanzien van de loondoorbetaling over de periode van 16 december 2014 tot 19 januari 2015 geen spoedeisend belang meer is.

25. Zoals reeds overwogen is in r.o. 11 brengt de aard van de vordering tot doorbetaling van loon in beginsel met zich mee dat sprake is van spoedeisendheid. Naar het oordeel van het hof is de spoedeisendheid van de vorderingen ook in hoger beroep nog aanwezig. Niet in te zien valt dat en waarom dit anders zou zijn voor de vordering tot loonbetaling over de periode van 16 december 2014 tot 19 januari 2015. Grief 1 slaagt derhalve.

26. De tweede grief is gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging van 25% over de maand december 2014. Volgens [appellant] had de maximale wettelijke verhoging toegekend moeten worden, omdat er geen enkele reden bestond om de loondoorbetaling per 16 december 2014 te staken en de werkgever daarmee zeer onzorgvuldig heeft gehandeld. Fysioplus heeft hier tegenover gesteld dat zij een goede reden had om de loonbetaling te staken, namelijk dat [appellant] niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldeed en zij heeft (in eerste aanleg) een beroep gedaan op matiging van de wettelijke verhoging tot nihil. Het hof overweegt dat uit artikel 7:625, eerste lid, BW volgt dat de wettelijke verhoging dient te worden voldaan ingeval van een vertraging in de loonbetaling. De wettelijke verhoging is niet zozeer bedoeld als een vorm van vergoeding van de door de werknemer als gevolg van de vertraagde uitbetaling van het loon geleden schade, maar veeleer als prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen. Gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 21 had Fysioplus naar het oordeel van het hof geen (goede) reden om de loonbetaling te staken. De rechter kan de wettelijke verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt. Ook het hof acht, gelet op de omstandigheden van het geval, de matiging tot 25% in de gegeven omstandigheden billijk. De tweede grief slaagt dan ook niet. De door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging over de periode na december 2014 wordt eveneens gematigd tot 25%.

27. De derde grief is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Het hof verwijst op dit punt naar r.o. 33 van dit arrest.

Beoordeling van de vorderingen van [appellant] in hoger beroep

28. [appellant] vordert na eiswijziging in hoger beroep betaling door Fysioplus van zijn (al dan niet achterstallig) salaris vanaf december 2014 tot en met mei 2016. De door [appellant] gevorderde bedragen zijn gebaseerd op 100% loondoorbetaling, in plaats van de door Fysioplus toegepaste 70%. [appellant] beroept zich daarbij op artikel 6 van de arbeidsovereenkomst die partijen op 31 maart 1993 hebben ondertekend. Hij wijst er op dat uit de herziene arbeidsovereenkomst van 3 april 2001 en het addendum (zie 2.2) blijkt dat partijen overeengekomen zijn dat conform de CAO-V bij ziekte geen wachtdagen gelden en dat de uitkering 100% van het loon bedraagt. Dat de CAO-V per 1 januari 2004 is geëindigd en dat er geen nieuwe CAO is gesloten doet volgens hem niet ter zake, omdat partijen in het addendum hebben vastgelegd wat de verplichtingen van de werkgever zijn in het geval de werknemer ziek is. Op grond van het addendum is Fysioplus gehouden 100% van het loon aan [appellant] door te betalen, aldus [appellant]. Het hof overweegt hierover als volgt.

29. Voor de beoordeling van de hoogte van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte doet niet ter zake dat op het moment dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan slechts een loondoorbetalingsverplichting bestond van twee dagen, zoals Fysioplus stelt. Reeds in 1996 is dit uitgebreid naar 52 weken en in 2004 naar 104 weken. In het door partijen overeengekomen addendum bij de individuele arbeidsovereenkomst, dat is opgesteld in 2003 en met terugwerkende kracht van toepassing is verklaard vanaf september 2001, zijn partijen overeengekomen dat tussen partijen de CAO-V van toepassing is, behoudens voor zover daarvan in het addendum rechtsgeldig is afgeweken. Vervolgens is in het addendum bepaald (“Ad artikel 6 (artikel 7.4 CAO-V)”) dat bij ziekte van de werknemer geen wachtdagen gelden en dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van 100% van het loon. Dat naast de CAO-V ook de CAO Ziekenhuizen van toepassing is op de arbeidsovereenkomst op dit punt, zoals Fysioplus stelt, blijkt niet uit het addendum en is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk. Het beroep van Fysioplus op de CAO Ziekenhuizen 2014-2016 wordt daarom verworpen. Voor de vraag wat partijen zijn overeengekomen over de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte dient de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst, met inbegrip van het addendum, te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Het hof is van oordeel dat de tekst van het addendum op dit punt duidelijk is en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Dit betekent dat [appellant] terecht aanspraak maakt op doorbetaling van 100% van zijn loon gedurende de eerste 104 weken van ziekte, dat wil zeggen tot 1 juni 2015.

30. Dit is echter anders voor wat betreft het derde ziektejaar. Aannemelijk is dat partijen bij de totstandkoming van het addendum ten aanzien van de loondoorbetalingsverplichting van 100% van het loon zijn uitgegaan van de maximale wettelijke loondoorbetalingsverplichting van – thans – 104 weken. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij erop heeft mogen vertrouwen dat hij ook na het verstrijken van deze termijn van twee jaar nog aanspraak zou kunnen maken op 100% van zijn salaris. Wat betreft het derde ziektejaar, waarin Fysioplus als gevolg van de door het UWV aan haar opgelegde loonsanctie ook nog gehouden is om het loon aan [appellant] door te betalen, heeft [appellant] derhalve slechts recht op 70% van zijn loon. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld zal de wettelijke verhoging over het achterstallige loon worden gematigd tot 25%.

31. Uit hetgeen Fysioplus heeft gesteld in punt 56 van haar memorie van antwoord begrijpt het hof dat Fysioplus, zij het onverplicht, akkoord gaat met de door [appellant] gevraagde loonsverhoging per 1 januari 2015 conform de CAO Ziekenhuizen.
Aan de betwisting door Fysioplus van de vordering van [appellant] tot aanvullende salarisbetaling over de maand december 2014 gaat het hof voorbij, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is hoe de door Fysioplus bij memorie van antwoord overgelegde salarisspecificatie over december 2014 (productie 28) zich verhoudt tot de door [appellant] bij memorie van grieven overgelegde salarisspecificatie over diezelfde maand (productie HB 15). Voor zover het verschil tussen de beide salarisspecificaties zou worden verklaard door het standpunt van Fysioplus dat zij slechts gehouden is 70% van het salaris te betalen, faalt dit verweer op de hierboven genoemde gronden.
Het beroep van Fysioplus op verrekening van de vorderingen van [appellant] met de 30% die Fysioplus over de maanden juni tot en met november 2014 per abuis teveel aan loon heeft betaald slaagt niet, aangezien zij verplicht was in het tweede ziektejaar van [appellant] 100% van het loon door te betalen.
Het verweer van Fysioplus dat zij het salaris van [appellant] over de periode 1 tot en met 18 januari 2015 terecht niet heeft uitbetaald (memorie van antwoord punt 58) wordt verworpen, nu het hof van oordeel is dat [appellant] niet tekort is geschoten in zijn verplichting tot het meewerken aan zijn re-integratie in het tweede spoor.
Fysioplus heeft erkend dat het juist is dat iedere maand € 795,05 bruto op het loon wordt ingehouden conform de vermindering met 30%, welke vermindering ook doorwerkt in het vakantiegeld. Haar algemene ontkenning en betwisting van de juistheid van de overige bedragen wordt als onvoldoende concreet gepasseerd.

32. [appellant] vordert in hoger beroep voorts betaling van – kort gezegd – de onkostenvergoeding van € 142,70 netto per maand vanaf februari 2015 tot het moment dat het dienstverband op een rechtsgeldige wijze is beëindigd. Fysioplus stelt hiertegenover dat [appellant] al geruime tijd geen kosten meer gemaakt heeft in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden, zodat de onkostenvergoeding in redelijkheid gestopt moet worden. Fysioplus is van mening dat [appellant] zijn lidmaatschap van de KNGF en het mobiele telefoonabonnement (desnoods tijdelijk) had kunnen stopzetten. Het hof oordeelt als volgt. Fysioplus heeft erkend dat de onkostenvergoeding een netto vergoeding betrof, waarover in verband met de mogelijke bovenmatigheid van de vergoeding een discussie werd gevoerd met de Belastingdienst. Ook heeft Fysioplus erkend dat de onkostenvergoeding (mede) zag op dekking van de door [appellant] gestelde onkosten (telefoonkosten, abonnementskosten voor tijdschriften en kosten voor het lidmaatschap van het Koninklijk Nederlands Genootschap voor Fysiotherapie). Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen is overeengekomen dat de netto onkostenvergoeding niet langer verschuldigd is in geval van arbeidsongeschiktheid, terwijl het hof aannemelijk acht dat (een deel van) de voornoemde onkosten ook tijdens arbeidsongeschiktheid doorliepen. Het ligt naar het oordeel van het hof niet voor de hand dat [appellant] zijn abonnementen en lidmaatschap van het Koninklijk Nederlands Genootschap voor Fysiotherapie zou moeten stopzetten tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. Voor het overige heeft Fysioplus geen feiten of omstandigheden gesteld die dienen te leiden tot de conclusie dat de netto onkostenvergoeding niet verschuldigd is gedurende de arbeidsongeschiktheid van [appellant], zodat de vordering tot betaling van de onkostenvergoeding zal worden toegewezen.

Conclusie

33. Uit het bovenstaande volgt dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd. De (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als vermeld in het dictum. Fysioplus zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in het principaal en incidenteel appel.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 10 februari 2015;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Fysioplus om aan [appellant] binnen drie dagen na betekening van dit arrest te voldoen:

 over de maand december 2014: het netto equivalent van € 6.935,17 bruto, waarop een bedrag van € 2.434,48 in mindering strekt;

 aan salaris over de maand januari 2015: € 1.823,47 bruto;

 aan salaris over de periode 1 februari 2015 tot en met mei 2015: € 3.180,20 bruto;

 aan vakantiegeld € 402,52 bruto;

veroordeelt Fysioplus tot betaling van de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de eerste maand volgend op de maand waarop het salaris betrekking heeft, alsook vermeerderd met 25% wettelijke verhoging over het bruto achterstallige salaris, alsook vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;
veroordeelt Fysioplus om binnen drie dagen na betekening van dit arrest aan achterstallige onkostenvergoedingen over de periode februari 2015 tot en met november 2015 een bedrag van € 1.391,20 te voldoen alsook een bedrag van

€ 142,70 netto per maand vanaf 1 december 2015 tot het moment dat het dienstverband op een rechtsgeldige wijze is beëindigd;

veroordeelt Fysioplus in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 77,84 exclusief btw aan kosten dagvaarding en € 219,-- aan griffierecht en op € 904,-- aan salaris advocaat (volgens liquidatietarief 2 punten x tarief II);
veroordeelt Fysioplus in de proceskosten van het principaal appel, aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 77,84 exclusief btw aan kosten appeldagvaarding,

€ 311,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat (volgens liquidatietarief 2 punten x tarief II), en op € 131,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

veroordeelt Fysioplus in de proceskosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 894,-- aan salaris advocaat (volgens liquidatietarief 2 punten x tarief II x 0,5);
bepaalt dat voormelde proceskosten en nakosten binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart de veroordeling tot zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, J.M.T. van der Hoeven-Oud en J. Montijn en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.