ECLI:NL:GHDHA:2016:2441

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.186.212/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4567562 HA VERZ 15-226

beschikking van 23 augustus 2016

inzake

[appellant] ,

wonende te Haarlem,

verzoeker in principaal appel,

verweerder in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. W.M. Hes te Amsterdam,

tegen

SECURELINK NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

verweerster in principaal appel,

verzoekster in incidenteel appel,

hierna te noemen: Securelink,

advocaten: mrs. W.M. Blom en M. van den Brink te Amsterdam.

Het geding

Bij beroepsschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 23 februari 2016, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de Rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht (hierna: de kantonrechter) van 11 december 2015. Securelink heeft een verweerschrift in hoger beroep tevens beroepsschrift in incidenteel hoger beroep met bijlagen ingediend, dat is ontvangen ter griffie van het hof op 11 april 2016. Daarop heeft [appellant] een verweerschrift incidenteel hoger beroep ingediend, ter griffie ontvangen op 24 mei 2016.

Op 10 juni 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten mondeling aan het hof hebben toegelicht, beiden aan de hand van pleitnota’s. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen het hof verzocht een beschikking te wijzen.

De feiten

1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil.

2. Met inachtneming van de feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.

2.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is per [datum] 2015 bij Securelink voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van Manager Professional Services, tegen een salaris van € 7.500,00 bruto per maand.

2.2.

Als Manager Professional Services maakte [appellant] deel uit van het management team (hierna: MT) van Securelink. Het MT is belast met de dagelijkse leiding van Securelink en bestond verder onder meer uit de General Manager, [naamCEO] (hierna: [naamCEO] , door [appellant] ook wel aangeduid als ‘CEO’).

2.3.

In een e-mail van 7 juli 2015 (10:17 uur) van [appellant] aan [naamCEO] schrijft [appellant] , voor zover hier van belang,:

“Goede samenvatting – mis alleen 1 ding dat ik gisteren in ons gesprek al heb aangegeven – stukje realiteit.

Als we bij klanten gaan pitchen, is de eerste vraag “wat kost dat”. Daar geen antwoord of zomaar iets roepen is echt cowboy en gedoemd te mislukken. En ik wil geen mislukkingen op mijn conto.

Het verhaal dient wel enigszins een vleugje van haalbaarheid/realiseerbaarheid te hebben.

Voorstel:(…) Dit klinkt niet des Links, maar anders “blazen” we onszelf op. Graag de planning en verwachting hierop aanpassen. (…)”

In een tweede e-mail van [appellant] aan [naamCEO] op 7 juli 2015 (12:39 uur) staat onder meer:

“Hierbij, zoals afgesproken, mijn voorstel.

Als ik deze doorlees, krijg ik het wel benauwd – zeker met de houding van jou en [betrokkene 1] mbt managed dienstverlening. (…)

Laten we daar nog eens goed over praten. Voor mijn vakantie aub.”

2.4.

In een e-mail van 9 juli 2015 schrijft de CEO van de Securelink groep, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), aan [naamCEO] onder meer het volgende:

“Zie hieronder reactie [betrokkene 1] . Wat ik echt mis is zijn acties, (…)

Laat het bij jouw maar moet de komende maanden er echt uitkomen, (…)

(…) jij begeleid hem maar kpn instelling en verhalen moeten eruit en actie.”

In een e-mail van 10 juli 2015 reageert [naamCEO] als volgt aan [betrokkene 1] :

“Ik ben het helemaal met je eens, hij zit momenteel echt nog teveel in KPN houding en daar heb ik als persoon echt moeite mee. Heb ik hem ook verteld deze week en pak ik na vakanties weer op.”

2.5.

In een e-mail van 24 augustus 2015 schrijft [appellant] aan [naamCEO] onder meer:

“Vraag aan jou om dit te managen. Zoals vanochtend met [betrokkene 2] besproken, zitten we middenin de opzet. Daarnaast is de SOC dienst zoals [betrokkene 3] dit voor ogen heeft, nog zeer ambitieus. Wil graag 1 pitch bouwen die logisch opbouwt en de klant en roadmap geeft. De huidige presentatie kunnen alleen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] uitleggen, is zwaar technisch en beidt te weinig “call-4-action”. (…)

Graag morgen even overleg – als [betrokkene 1] . zo blijft pushen haak ik echt af.”

2.6.

Op 28 augustus 2015 is namens Securelink, in aanwezigheid van [naamCEO] , een brief overhandigd aan [appellant] . Die brief vermeldt – voor zover van belang – het volgende:

“(…) Ik heb je laten weten dat Securelink de arbeidsrelatie met jou wil beëindigen. De match tussen Securelink en jou is kwalitatief dermate onvoldoende, dat wij geen vertrouwen hebben dat deze zich in de komende maanden zal gaan ontwikkelen en op het door ons gewenste peil kan komen.

Wij stellen je daarom per direct op non-actief. Dat betekent dat je per direct geen werkzaamheden voor of namens Securelink mag verrichten. (…)

Wij zullen jou uiterlijk 15 september een voorstel voorleggen voor de beëindiging van onze arbeidsrelatie. (…)”

2.7.

Op 15 dan wel 16 september 2015 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] per 1 december 2015 overeengekomen, tegen een vergoeding aan [appellant] van € 7.500,00 bruto. In de vaststellingsovereenkomst is [appellant] niet gewezen op de wettelijke bedenktermijn als bedoeld in art. 7:670b, lid 2 BW.

2.8.

[appellant] is na 28 augustus 2015 niet meer bij Securelink werkzaam geweest.

2.9.

De brief van 29 september 2015 van de gemachtigde van [appellant] aan [naamCEO] vermeldt – voor zover van belang – het volgende:

“(…) Bij deze ontbind ik namens de heer [appellant] de vaststellingsovereenkomst. Dit brengt met zich mee dat de arbeidsovereenkomst tussen u en de heer [appellant] ook na de initieel overeengekomen beëindigingsdatum van 1 december 2015 nog steeds bestaat.(…)

Het lijkt verstandig dat de heer [appellant] (bijgestaan door ondergetekende) en u (eventueel bijgestaan door uw gemachtigde) met elkaar in overleg treden om te onderzoeken op welke wijze de arbeidsovereenkomst verder kan worden vormgegeven. De heer [appellant] houdt zich uitdrukkelijk beschikbaar voor het verrichten van arbeid en ik ontvang graag van ubinnen 48 uurde bevestiging dat de heer [appellant] zijn overeengekomen werkzaamheden zonder enige belemmering zal kunnen uitvoeren. (…)”

2.10.

De mail van 9 oktober 2015 van [appellant] aan [naamCEO] vermeldt – voor zover van belang – het volgende:

“(…) Ik had inmiddels van mijn advocaat, mr. Hes, begrepen dat hij naar aanleiding van zijn brief aan jou door jullie advocaat was gebeld en daar tot een uitwisseling van gedachten is gekomen. Mijn advocaat heeft toen aangegeven dat hij van mening is dat de arbeidsovereenkomst onder het huidige recht (ik geloof dat hij dat WWZ heeft genoemd) er geen einde aan de arbeidsovereenkomst kan komen en dat hij mij dat heeft geadviseerd. De eerste jurist die ik had geraadpleegd heeft mij daar niet op gewezen en alleen aangegeven dat ik zonder risico op een WW-uitkering de vaststellingsovereenkomst kon tekenen. Mijn advocaat heeft verder aangegeven dat hij mij zou adviseren om met 12 maanden vergoeding (dat wil zeggen opzegtermijn en aanvullende betaling van in totaal 12 maanden) wel akkoord te gaan om moddergooien en langdurige procedures te voorkomen.

Ik merk over de feiten die je opsomt alleen maar op dat die naar mijn gevoel echt anders zijn. Kennelijk proberen jullie nu alsnog een reden te bewerkstelligen om afscheid van mij te kunnen nemen, terwijl dat (juridisch) gewoon niet kan.

Het lijkt me het beste als jullie advocaat jullie adviseert en dan het gesprek met mijn advocaat voortzet als jullie nog steeds van mij af willen en geen procedure willen ingaan. Mochten jullie niet inzien dat er geen reden is om afscheid van mij te nemen, maar wel dat willen blijven nastreven, dan ben ik alleen bereid om daarmee in te stemmen als ik gecompenseerd wordt voor de schade die ik dan ontegenzeggelijk zal lijden. Anders moet de rechter het maar bepalen. (…)”

2.11.

In een e-mail van 28 oktober 2015 schrijft [appellant] aan [naamCEO] :

“Dank voor het schrijven, ik wacht verdere stappen af.

Daarbij wederom de opmerking dat ik nog steeds bereid en beschikbaar ben om te werken.”

2.12.

[appellant] had ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog geen andere (betaalde) baan.

De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

3. Bij verzoekschrift dat ter griffie van de rechtbank is binnengekomen op 2 november 2015, heeft Securelink de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van andere omstandigheden in de zin van art. 7:669 lid 3 sub h BW en/of op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW.

4. [appellant] heeft verweer gevoerd, verzocht om het ontbindingsverzoek af te wijzen en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij die ontbinding rekening te houden met de voor hem geldende opzegtermijn van één maand en aan hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 100.000,00 bruto. Voorts heeft [appellant] vernietiging van het relatie- en concurrentiebeding verzocht en veroordeling van Securelink in de proceskosten.

5. Bij beschikking van 11 december 2015 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 februari 2016 ontbonden op de g-grond (verstoorde arbeids-verhouding), onder toekenning van een billijke vergoeding aan [appellant] ter hoogte van € 10.000,00 bruto. Tevens heeft de kantonrechter het relatie- en concurrentiebeding vernietigd. De proceskosten zijn gecompenseerd.

De beoordeling in hoger beroep

6. In hoger beroep heeft [appellant] het hof verzocht om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en:

primair op grond van art. 7:683 lid 3 BW de arbeidsovereenkomst tussen Securelink en [appellant] te herstellen met ingang van 1 februari 2016, of zoveel later als het hof noodzakelijk acht, met het treffen van voorzieningen voor de periode tussen 1 februari 2016 en de datum waarop het hof de arbeidsovereenkomst tussen partijen herstelt, conform het bepaalde in art. 7:683 lid 4 jo 7:682 lid 6 BW; of
indien het hof de arbeidsovereenkomst niet herstelt of [appellant] daar uitdrukkelijk voor zou kiezen, op grond van art. 7:683 lid 3 BW aan [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen van € 180.000,00, althans een door het hof vast te stellen vergoeding naar billijkheid die in ieder geval het loon omvat gedurende de periode vanaf 1 februari 2016 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen Securelink en [appellant] schattenderwijs tot een einde zou (kunnen) zijn gekomen, als het hof tot herstel van de arbeidsovereenkomst zou overgaan; en
subsidiair voor zover het hof de beschikking van de kantonrechter voor wat betreft de ontbinding in stand zou laten omdat aan alle voorwaarden van art. 7:669 lid 1 jo lid 3 sub g BW zou zijn voldaan, de beschikking op het punt van de billijke vergoeding te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Securelink, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding aan [appellant] ter hoogte van € 100.000,00 (bruto), althans een door het hof vast te stellen vergoeding naar billijkheid.

Tot slot is verzocht Securelink te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel.

7. Securelink heeft in het principaal appel het hof primair verzocht de verzoeken van [appellant] af te wijzen. In het incidenteel appel heeft Securelink het hof primair verzocht om ‘de tussen partijen gewezen ontbinding per 1 februari 2016 in stand te laten en te ontbinden op grond van verschil van inzicht (art. 7:669 lid 3 sub h BW) en/of een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW), zonder toekenning van een billijke vergoeding, zo nodig onder verbetering van gronden’. Subsidiair heeft Securelink verzocht om de tussen partijen gewezen beschikking in stand te laten, zonodig onder verbetering van gronden. In beide gevallen heeft Securelink verzocht om [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep en in eerste aanleg.

8. In het incidenteel beroep concludeert [appellant] tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing.

9. Het hof stelt voorop dat de grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel zich niet richten tegen de vernietiging door de kantonrechter van het tussen partijen overeengekomen relatie- en concurrentiebeding, Die beslissing blijft derhalve buiten het debat in hoger beroep en is aan het oordeel van het hof niet onderworpen.

Grieven 1-5 in principaal en grief 1 in incidenteel appel

10. [appellant] heeft in zijn beroepsschrift zes grieven geformuleerd en wenst daarmee de rechtsstrijd in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven 1 tot en met 5 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel richten zich in de kern zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

11. Op grond van art. 7:669 lid 1 jo lid 3 sub g BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

12. Het ontslagcriterium van de g-grond is ontleend aan het Ontslagbesluit (oud) en hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 56-57 (MvA)). Uitgangspunt van het Ontslagbesluit was dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en dat herstel van die relatie, eventueel door middel van overplaatsing binnen de onderneming, niet meer mogelijk is (art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, en dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering ‘zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Ter toelichting is nog opgemerkt dat “
ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd” (Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 43-46).

13. [appellant] heeft betoogd dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Ter toelichting op zijn grieven heeft hij – samengevat – het volgende aangevoerd. [appellant] was in de eerste maanden van zijn dienstverband nog doende om zijn plek binnen de organisatie van Securelink te verwerven. Hij stelde daarbij, anders dan de kantonrechter kennelijk aanneemt, niet het beleid van Securelink ter discussie, maar wilde dit juist zo goed mogelijk vormgeven. [appellant] was goed op de hoogte van het beleid binnen Securelink, omdat hij daarover en over de verschillen met zijn voormalige werkgever, KPN, voorafgaand aan zijn indiensttreding uitgebreid met functionarissen van Securelink heeft gesproken. Het had, volgens [appellant] , op de weg van Securelink gelegen om met hem in gesprek te gaan over het door Securelink gestelde verschil van inzicht over het beleid. Securelink heeft dat echter nooit gedaan, maar heeft [appellant] in plaats daarvan kort na afloop van zijn proeftijd plotsklaps op non-actief gesteld en hem buiten de organisatie geplaatst. Omdat voor [appellant] duidelijk was dat Securelink hoe dan ook de arbeidsrelatie met hem wilde beëindigen, heeft hij meegewerkt aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Omdat Securelink geen objectieve reden had gegeven om het dienstverband met hem met wederzijds goedvinden te beëindigen, en hij juist graag wilde blijven werken bij Securelink, heeft [appellant] gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheid om de beëindigingsovereen-komst buitengerechtelijk te ontbinden. Er zijn geen feiten en omstandigheden die zodanig zijn dat het van Securelink niet langer gevergd zou kunnen worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [appellant] is nog steeds bereid en beschikbaar om de overeengekomen werkzaamheden voor Securelink te verrichten, maar wordt daartoe door Securelink sinds 28 augustus 2015 niet in de gelegenheid gesteld.

14. Securelink heeft – zakelijk weergegeven - aangevoerd dat er wel degelijk sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Tussen [appellant] enerzijds en het senior management en het MT van Securelink, met wie [appellant] moest samenwerken, anderzijds bestaat een onoverbrugbaar verschil van inzicht over het te voeren beleid binnen Securelink. Het beleid van Securelink is primair gericht op de klant, terwijl [appellant] zich volledig richtte op de producten van Securelink en hij in dit verband een starre houding aannam. [appellant] had al vanaf het begin van zijn arbeidsrelatie bij Securelink moeite met de snelheid en de flexibele, klantgerichte aanpak van Securelink. De output van [appellant] viel tegen en het werkproces binnen de onderneming werd daardoor ernstig verstoord en vertraagd. De werkwijze van [appellant] heeft ook gezorgd voor onrust binnen zijn team. Doordat [appellant] weigerde zijn focus te verleggen van het product naar de klant en geen flexibele houding aannam, liep bovendien de gehele dienstverlening naar de klanten van Securelink gevaar.

Nadat [appellant] vanwege het verschil van inzicht op non-actief was gesteld, wilde hij [naamCEO] niet spreken en [betrokkene 1] niet onder ogen komen. Hij heeft ook niet de wil getoond om weer bij Securelink te komen werken. Bovendien heeft [appellant] de arbeidsrelatie nog verder verstoord door de bedenktermijn na de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst te misbruiken en een twaalf maal hogere vergoeding te eisen dan partijen in de vaststellingsovereenkomst waren overeengekomen. Securelink heeft geen enkel vertrouwen meer in de verdere samenwerking met [appellant] .

15. Het hof is van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de relatief korte tijdspanne tussen eind augustus en begin november 2015 (indiening van het verzoekschrift) hieraan niet in de weg staat. Deze verstoring is met name veroorzaakt door de mededeling van Securelink op 28 augustus 2015 – drie weken na het verstrijken van de proeftijd van [appellant] – dat zij de arbeids-overeenkomst wenste te beëindigen en daarop vooruitlopend [appellant] met onmiddellijke ingang heeft vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Dat er binnen het management van Securelink onvrede bestond over de werkwijze en aanpak van [appellant] is naar het oordeel van het hof gelet op de overgelegde stukken wel gebleken. Uit de overgelegde stukken volgt dat [appellant] ook wist dat zijn werkwijze niet geheel aansloot bij de door Securelink gewenste werkwijze en uit de e-mails van 7 juli 2015 en 24 augustus 2015 leidt het hof af dat [appellant] zijn eigen koers wilde blijven varen (en zelfs schreef dat hij ‘echt zou afhaken’ als de CEO zo zou blijven ‘pushen’). Maar dat de kennelijke onvrede van Securelink voldoende duidelijk aan [appellant] is gecommuniceerd en aan hem voldoende gelegenheid is geboden om zijn werkwijze en aanpak bij te stellen blijkt niet uit de stukken. Dat de op non-actiefstelling en de aankondiging dat Securelink het dienst-verband wenste te beëindigen voor [appellant] geheel onverwacht waren, acht het hof dan ook aannemelijk.

16. Door de daaropvolgende (re)actie(s) van [appellant] is de arbeidsverhouding echter verder verstoord geraakt. Nadat Securelink aan [appellant] een beëindigingsvoorstel had gedaan, heeft [appellant] juridisch advies ingewonnen. Partijen hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten (gedateerd 15 september 2015), waarin [appellant] zich akkoord heeft verklaard met een beëindiging van het dienstverband per 1 december 2015 en een beëindigingsvergoeding van € 7.500,- bruto. [appellant] wilde, zoals blijkt uit de verklaringen van [appellant] en [naamCEO] ter zitting, na 28 augustus 2015 geen contact meer met zijn leidinggevenden [naamCEO] en [betrokkene 1] en op verzoek van [appellant] heeft de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst plaatsgevonden in een Van der Valk hotel, buiten aanwezigheid van [betrokkene 1] . Bij brief van 29 september 2015 heeft de (nieuwe) advocaat van [appellant] de vaststellingsovereenkomst vervolgens ontbonden met een beroep op de wettelijke bedenktermijn. Hoewel in de brief wordt vermeld dat [appellant] beschikbaar is om te komen werken, wordt tegelijkertijd opgemerkt dat het verstandig lijkt dat partijen eerst ( [appellant] bijgestaan door zijn advocaat) met elkaar in overleg te treden “
om te onderzoeken op welke wijze de arbeidsovereenkomst verder kan worden vormgegeven”. Ook na de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst is [appellant] niet meer op zijn werk verschenen. Dat [appellant] daadwerkelijk bereid was om het werk te hervatten blijkt niet uit de overgelegde correspondentie, wel dat [appellant] aanspraak wenste te maken op een aanzienlijk hogere beëindigingsvergoeding dan de vergoeding waarmee hij zich in de vaststellingsovereenkomst akkoord had verklaard. In de e-mail van 9 oktober 2015 aan [naamCEO] heeft [appellant] vervolgens aanspraak gemaakt op een vergoeding van 12 maanden. Uit deze e-mail blijkt op geen enkele wijze dat [appellant] aanspraak maakt op hervatting van zijn werkzaamheden. Dat deze handelwijze van [appellant] , die zich voorafgaand aan het ondertekenen van de vaststellingsovereen-komst had laten adviseren door een advocaat, bij Securelink in het verkeerde keelgat is geschoten, mede gelet op de hoge positie van [appellant] binnen Securelink – leidinggevend en deel uitmakend van het management team – en dit heeft geleid tot een verdere verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen, acht het hof dan ook aannemelijk.

17. Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is, dat van Securelink in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat de verstoring van de arbeidsrelatie zeker ook aan Securelink te wijten is, staat hieraan naar het oordeel van het hof niet in de weg. In de Beleidsregels UWV over de verstoorde arbeidsverhouding – waaraan deze ontslaggrond zoals gezegd is ontleend – is geen aanwijzing te vinden dat het verzoek om toestemming tot ontslag zou moeten worden geweigerd indien de verstoring (grotendeels) aan de werkgever te wijten is. Integendeel. In onderdeel 8 van hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV wordt met zoveel woorden opgemerkt dat de
schuldvraagbij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie geen toetsingscriterium is, omdat deze geen element vormt blijkens het Ontslagbesluit. Ook in de wetsgeschiedenis van de Wwz is geen aanwijzing te vinden dat de omstandigheid dat de verstoring van de arbeidsrelatie grotendeels aan de werkgever te wijten is, een rond zou kunnen zijn voor afwijzing van een ontbindingsverzoek. Daar komt bij dat het hof van oordeel is dat de handelwijze van [appellant] ook een bijdrage heeft geleverd aan de (verdere) verstoring van de arbeidsrelatie.

18. Herplaatsing van [appellant] binnen Securelink ligt niet in de rede. Securelink is immers een kleine onderneming, waarbinnen [appellant] deel uitmaakte van het MT, op welk niveau ook de verstoring van de arbeidsverhouding ligt.

19. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beschikking van de kantonrechter voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW zal worden bekrachtigd. De grieven 1 tot en met 5 in het principaal appel falen.

20. Nu het hof tot de slotsom komt dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden op grond van art. 7:669 lid 1 jo lid 3 sub g BW, behoeft de door Securelink opgeworpen vraag, of (tevens) sprake is van een redelijke grond voor ontbinding zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub h BW geen beantwoording meer. Grief 1 in het incidenteel appel stuit bij deze stand van zaken af op een gebrek aan belang.

Grief 2 in incidenteel appel

21. Grief 2 van het incidentele beroep heeft als strekking dat [appellant] misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid door de vaststellingsovereenkomst te ontbinden met gebruikmaking van art. 7:670b lid 2 BW en vervolgens te onderhandelen over een hogere beëindigingsvergoeding.

22. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid van art. 7:670b lid 2 BW. Art. 7:670b lid 2 BW bepaalt dat, indien de arbeidsovereenkomst door middel van een schriftelijke overeenkomst wordt beëindigd, de werknemer het recht heeft om deze overeenkomst zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden (drie weken indien de werknemer niet is gewezen op de bedenktermijn, lid 3). Op grond van art. 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

23. Zoals Securelink zelf ook aanvoert, geldt als uitgangspunt dat er, gelet op het beschermingskarakter van de arbeidsrechtelijke bepalingen, niet snel sprake is van misbruik van bevoegdheid door een werknemer. Weliswaar heeft [appellant] zich al ten tijde van de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst laten adviseren door een jurist, maar dit betekent echter niet dat indien hij na de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst alsnog tot een andere opvatting is gekomen ten aanzien van de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraken, er sprake is van misbruik van recht. Hoewel [appellant] naar het oordeel van het hof door gebruik te maken van de wettelijke bedenktermijn en de onderhandelingen over de beëindigingsvergoeding met Securelink te heropenen de arbeidsrelatie verder op scherp heeft gezet, levert dit nog geen misbruik van recht of bevoegdheid op. Grief 2 in het incidenteel appel faalt derhalve.

Grief 6 in principaal appel

24. De zesde grief van [appellant] richt zich tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende de billijke vergoeding ad € 10.000,- bruto. [appellant] betoogt – kort samengevat – dat de wijze waarop Securelink hem buiten de organisatie heeft gezet dermate ernstig verwijtbaar is, dat de kantonrechter de billijke vergoeding had moeten vaststellen op de verzochte € 100.000,- bruto. In het petitum van het verzoekschrift maakt [appellant] aanspraak op primair een billijke vergoeding van € 180.000,- ex art. 7:683 lid 3 BW indien het hof de arbeidsovereenkomst niet herstelt, althans een vast te stellen vergoeding naar billijkheid en subsidiair een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto althans een door het hof vast te stellen vergoeding naar billijkheid.

25. Aangezien het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, zoals hiervoor is overwogen, is er geen grond voor herstel noch voor toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW.

26. Ingevolge art. 7:671b lid 8 sub c BW kan de rechter in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zoals de arbeidsovereenkomst van [appellant] ) een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Securelink in de zin van art. 7:671b lid 8 sub c BW zijn geen (incidentele) grieven gericht. De vraag of van ernstig verwijtbaar handelen van Securelink sprake is, ligt evenmin als gevolg van de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het appel aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal dan ook als uitgangspunt nemen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Securelink als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub c BW. Overigens is ook het hof van oordeel dat de wijze waarop Securelink [appellant] buiten de organisatie heeft geplaatst, zonder hem een reële kans te geven zich te conformeren aan de door Securelink gewenste werkwijze, kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen.

27. Ten aanzien van de hoogte van de aan [appellant] toe te kennen billijke vergoeding in verband met het ernstig verwijtbaar handelen van Securelink, oordeelt het hof als volgt. Bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding moeten alle omstandigheden van het geval meewegen. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat met de billijke vergoeding de werknemer voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever dient te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. De mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding derhalve een belangrijke rol. In het onderhavige geval acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. [appellant] is voor onbepaalde tijd in dienst genomen bij Securelink en slechts drie maanden na zijn indiensttreding als Manager Professional Services, bij brief van 28 augustus 2015, door Securelink op non-actief gesteld, waarbij Securelink tevens aankondigde dat zij de arbeidsrelatie met [appellant] wilde beëindigen. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat zijn dienstverband is gestart in de vakantie-periode van de zomer van 2015, dat deze periode is onderbroken door drie weken vakantie van hemzelf zodat hij
de factoniet eens drie maanden in zijn nieuwe functie werkzaam is geweest en [naamCEO] aansluitend aan Janszens vakantie drie weken met vakantie is geweest. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, kwam de non-actiefstelling en de mededeling dat Securelink het dienstverband wenste te beëindigen voor [appellant] onverwacht. Securelink heeft aan [appellant] geen eerlijke kans geboden om zijn functie conform de wensen en eisen van Securelink uit te voeren c.q. zich te bewijzen. Door de plotselinge schorsing van [appellant] en het doelbewust aansturen op het einde van diens dienstverband, is de – leidinggevende – positie van [appellant] binnen Securelink ernstig beschadigd. Aan het ontstaan van die situatie heeft [appellant] niet wezenlijk bijgedragen. Wel acht het hof bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding van belang dat [appellant] ook heeft bijgedragen aan de verdere verstoring van de arbeidsrelatie door – na advies te hebben ingewonnen bij een advocaat – een vaststellingsovereenkomst te ondertekenen waarin hij instemde met zijn ontslag en vervolgens met gebruikmaking van de bedenktermijn een fors hogere beëindigings-vergoeding te verlangen. Verder is relevant dat [appellant] bij Securelink een salaris van € 7.500,00 bruto per maand verdiende en gelet op zijn korte dienstverband geen recht heeft op een transitievergoeding. Aan de andere kant moet in aanmerking worden genomen dat [appellant] slechts kort bij Securelink in dienst was, sinds eind augustus 2015 geen arbeid meer voor Securelink heeft verricht terwijl de arbeidsovereenkomst tot 1 februari 2016 heeft voortgeduurd en het loon gedurende deze periode aan [appellant] is doorbetaald en dat hij aansluitend recht heeft gekregen op een WW-uitkering. Het hof ziet geen aanleiding om rekening te houden met de stelling van [appellant] dat hij, indien hij nog een maand langer bij zijn vorige werkgever (KPN) in dienst zou zijn gebleven, gebruik zou hebben kunnen maken van een plaatsmakers-regeling, uit hoofde waarvan hij recht zou krijgen op een beëindigingsvergoeding van € 40.000,- tot € 50.000,-. Nog los van dat [appellant] deze stelling op geen enkele manier heeft onderbouwd, is het de eigen keuze van [appellant] geweest om zijn dienstverband met KPN onder deze omstandigheden per [datum] 2015 op te zeggen, zodat de gevolgen daarvan niet in de billijke vergoeding kunnen worden verdisconteerd. Dit alles in aanmerking nemende en mede gelet op de eerdergenoemde passage in de wetsgeschiedenis, waarin is opgemerkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de werknemer hiervoor moet worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen, acht het hof een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto in de gegeven omstandigheden passend.

Conclusie en proceskosten

28. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] alsnog in de kosten van de procedure in eerste aanleg te veroordelen, nu bij de rechtbank destijds het beleid werd gehanteerd om de kosten van de ontbindingsprocedure, gelet op de aard van de procedure, te compenseren. De beslissing omtrent de proceskosten van de procedure in eerste aanleg zal daarom eveneens worden bekrachtigd. Nu daartegen niet is geappelleerd, zal het hof niet oordelen over de vernietiging door de kantonrechter van het relatie- en concurrentiebeding.

29. De beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding, die het hof zal vaststellen op € 30.000,- bruto.

30. Nu partijen in het principaal appel over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van die procedure compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Securelink zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden vastgesteld op € 1.158,- aan salaris advocaat.

De beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

- bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 11 december 2015 voor zover het de ontbinding van de arbeidsovereenkomst betreft;

- veroordeelt Securelink tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van

€ 30.000,- bruto;

- wijst de verzoeken af;

- compenseert de kosten van de procedure in het principaal appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt Securelink in de kosten van de procedure in het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.158,- aan salaris advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.