ECLI:NL:GHDHA:2016:1855

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.135.173/01

Rolnummer Rechtbank : 1354425 \ CV EXPL 12-29612 en 1361348 \ CV EXPL 12-33766

Arrest van 7 juni 2016

inzake

1.
[appellant 1] ,

wonende te [woonplaats],

2.
[appellant 2],

wonende te [woonplaats],

3.
[appellant 3],

wonende te [woonplaats],

4.
[appellant 4],

wonende te [woonplaats],

5.
[appellant 5],

wonende te [woonplaats],

6.
[appellant 6],

wonende te [woonplaats],

7.
[appellant 7],

wonende te [woonplaats],

8.
[appellant 8],

wonende te [woonplaats],

eisers in het incident ex artikel 843a Rv,

appellanten in de hoofdzaak,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten c.s.],

advocaat: mr. C.P. van den Eijden te Tilburg,

tegen

Transcore Rotterdam B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in het incident ex artikel 843a Rv,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

hierna te noemen: Transcore,

advocaat: mr. R.E.N. Ploum te Rotterdam.

Het geding

In deze zaak is op 25 november 2014 een tussenarrest gewezen in het incident ex artikel 843a Rv, waarin de beslissing in het incident is aangehouden totdat in de hoofdzaak is beslist. Voor het verloop van de procedure tot dan toe wordt verwezen naar voormeld arrest. Partijen hebben vervolgens hun standpunten in de hoofdzaak schriftelijk bepleit, elk onder overlegging van producties. Beide partijen hebben tot slot opnieuw arrest gevraagd, onder overlegging van het kopie-procesdossier.

Beoordeling van het hoger beroep, zowel in de hoofdzaak als in het incident

1. Het hof gaat uit van de vorderingen van [appellanten c.s.] zoals deze in hoger beroep zijn aangevuld en gewijzigd, en zoals omschreven in het petitum op pagina 103 tot en met 122 van de memorie van grieven, aangevuld met de vorderingen als vermeld in nr. 131 van de memorie van grieven die, kennelijk per abuis, niet zijn herhaald in het petitum. Het hof zal in dit arrest de grieven en de bijbehorende vorderingen per onderwerp bespreken. Afhankelijk van de beoordeling daarvan zal waar nodig tevens de incidentele vordering van [appellanten c.s.] aan de orde komen tot afgifte van een aantal – per appellant en per tijdseenheid – nader gespecificeerde loonstroken. Bij gebreke van een nummering van de grieven zal het hof de grieven aanduiden conform de in de memorie van antwoord aangehouden nummering.

2. Het gaat in deze procedure, kort en zakelijk samengevat, om het volgende. Transcore is een uitzendbureau voor havenwerkers. [appellanten c.s.] zijn tussen 13 februari 1998 en 22 september 2004 in dienst getreden bij Transcore. In hun uitzendovereenkomsten is vermeld dat zij bij de opdrachtgever werkzaamheden zullen verrichten in de functie van: [functie 1] (I) ([appellant 2]) dan wel: [functie 2] (de overige appellanten), met een arbeidsduur van minimaal 20 en maximaal 28 uur per week ([appellant 7]) dan wel minimaal 31 en maximaal 38,75 uur per week (de overige appellanten). [appellanten c.s.] worden vrijwel altijd uitgeleend aan Matrans Marine Services B.V. (hierna: Matrans). In de onderhavige procedure maken [appellanten c.s.] met ingang van 1 januari 2007 aanspraak op – kort gezegd en voor zover in hoger beroep relevant – dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers van Matrans (de zogenaamde inlenersbeloning) wat betreft de hoogte van het salaris en een aantal vergoedingen en toeslagen. Voorts zijn zij van mening dat Transcore hen ten onrechte niet heeft uitbetaald in overeenstemming met het minimum overeengekomen aantal arbeidsuren, ten onrechte vakantie-uren en correctiedagen heeft verrekend, en de Arbeidstijdenwet overtreedt door niet tijdig het wekelijkse arbeids- en rusttijdenpatroon mee te delen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten c.s.] voor een klein gedeelte toegewezen, en voor het overige deel afgewezen. [appellanten c.s.] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen, en hebben in hoger beroep hun vorderingen aangevuld en gewijzigd.

3. Het hof merkt op dat [L] en [U], mede-eisers in eerste aanleg, geen partij zijn in hoger beroep. Dit brengt mee dat het vonnis van de kantonrechter ten opzichte van hen in kracht van gewijsde is gegaan. Het hof merkt voorts op dat Transcore geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld van het vonnis van de kantonrechter, zodat de toewijzing door de kantonrechter van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het belgeld van € 10,00 bruto tot 1 januari 2012 en de vergoedingen en toeslagen als genoemd in artikel 33 van de Matrans-CAO eveneens kracht van gewijsde hebben gekregen. Transcore heeft in hoger beroep meegedeeld dat zij zich op voormelde punten neerlegt bij de beslissing van de kantonrechter, onder handhaving van al haar verweren.

4. Grief 1 betreft een algemene grief en mist zelfstandige betekenis. Deze grief kan derhalve onbesproken blijven.

5. De grieven 2 tot en met 8 hebben betrekking op de feitenvaststelling door de kantonrechter in zijn vonnis van 12 juli 2013 onder 2.1 tot en met 2.5. Het hof overweegt hierover het volgende.

6. Voor zover tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten geen grief is gericht, gaat ook het hof hiervan uit. De grieven 2 tot en met 5 klagen er over dat de kantonrechter een aantal relevante feiten niet in de feitenvaststelling heeft opgenomen. Het hof merkt in dit verband op dat de feitenvaststelling in een vonnis slechts een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil (het meest) relevant zijn, maar dat dit niet betekent dat de overige feiten die in de procedure door partijen zijn gesteld bij deze beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. Voor zover in de grieven 2 tot en met 5 wordt gewezen op feiten die door Transcore niet zijn weersproken, gaat het hof van de juistheid van die feiten uit. De grieven 6 en 7 wijzen er terecht op dat de sector-CAO voor werknemers in dienst van de sjorbedrijven in het havengebied van Rotterdam 2006-2009 (hierna: sjor-CAO) nooit is ondertekend en ook niet ingevolge artikel 4 Wet op de loonvorming is aangemeld bij het Ministerie van SZW. Wel zijn de resultaten van het CAO-overleg neergelegd in een onderhandelingsresultaat (hierna: het Onderhandelingsresultaat). Rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van de kantonrechter wordt in die zin aangepast. Voor de klacht in grief 8 dat de kantonrechter niet alle relevante bepalingen uit de sjor-CAO en het Onderhandelingsresultaat in de feitenweergave heeft opgenomen, geldt hetzelfde als hierboven is overwogen met betrekking tot de grieven 2 tot en met 5. De grieven 2 tot en met 8 zijn hiermee voldoende besproken.

7. De grieven 9 tot en met 28 hebben betrekking op de vorderingen die [appellanten c.s.] hebben ingesteld op grond van de inlenersbeloning, voor zover deze door de kantonrechter zijn afgewezen. Anders dan [appellanten c.s.] menen, dient het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel het verweer van Transcore ten aanzien van de toepasselijkheid van de inlenersbeloning opnieuw te beoordelen. Het hof overweegt hierover het volgende.

De toepasselijkheid van de inlenersbeloning

Artikel 8 Waadi

8. [appellanten c.s.] hebben hun stelling dat zij in aanmerking komen voor toepassing van de inlenersbeloning in hoger beroep gegrond op artikel 8 lid 1 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) jo. artikel 19, vijfde lid, sub b van de ABU-CAO. Transcore heeft de toepasselijkheid van de inlenersbeloning betwist. Het hof overweegt hierover het volgende.

9. Artikel 8 Waadi is van driekwart dwingend recht, en vormt het uitgangspunt bij de beoordeling van de toepassing van de inlenersbeloning. Dit artikel luidde op 1-1-2007 (ingangsdatum vordering):
Artikel 8: loonverhoudingsnorm

Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt is aan deze arbeidskrachten loon en overige vergoedingen verschuldigd overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaats vindt.

Het eerste lid is niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst, van toepassing op de onderneming die de arbeidskracht ter beschikking stelt, of bij of krachtens wet is bepaald, welk loon en overige vergoedingen degene, die arbeidskrachten ter beschikking stelt, aan die arbeidskrachten verschuldigd is.

Het eerste lid is eveneens niet van toepassing, indien op de onderneming bij welke de ter beschikkingstelling plaats vindt, een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, die bepalingen bevat op grond waarvan de werkgever zich ervan moet verzekeren dat aan arbeidskrachten die aan zijn onderneming ter beschikking zijn gesteld loon en overige vergoedingen worden betaald overeenkomstig de bepalingen van die collectieve arbeidsovereenkomst.

Sinds 27 april 2012 (tot heden) luidt artikel 8 Waadi als volgt:

Artikel 8. Gelijke behandeling

1. De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt:

a.
met betrekking tot het loon en overige vergoedingen;

b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.

2. (….)

3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste en tweede lid, mits:

a. indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, die overeenkomst voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; en

b.indien het een collectieve overeenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die overeenkomst bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in het eerste lid, die voor deze arbeidskrachten bij die overeenkomst zijn voorgeschreven.

10. Uit artikel 8 Waadi volgt dat [appellanten c.s.] in beginsel recht hebben op de in lid 1 van die bepaling omschreven inlenersbeloning, tenzij daarvan bij CAO is afgeweken en voldaan is aan de daaraan (afhankelijk van de op dat moment geldende wetstekst) in het tweede en/of derde lid van artikel 8 Waadi gestelde voorwaarden. Het hof zal thans onderzoeken of van (een) rechtsgeldige afwijking(en) van artikel 8 lid 1 Waadi bij CAO sprake is. Daarbij zal eerst de ABU-CAO voor uitzendkrachten worden besproken, en vervolgens de CAO(’s) die in de verschillende periodes van toepassing was/waren op de inlener Matrans.

De ABU-CAO in relatie tot artikel 8 Waadi

11. Op de uitzendovereenkomst van partijen is krachtens art. 11 van de respectievelijke uitzendovereenkomsten de (steeds vigerende) ABU-CAO voor uitzendkrachten van toepassing, inclusief eventuele wijzigingen die in die CAO zullen worden opgenomen na het sluiten van de respectievelijke uitzendovereenkomsten. Artikel 19, vijfde lid, sub b van de ABU-CAO 2009-2014 luidde als volgt :

Artikel 19 Beloning(…)5. Inlenersbeloning(…)

b. In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4a en 4b wordt nadat de

uitzendkracht in 26 weken voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten

behoeve van dezelfde opdrachtgever, onafhankelijk van de aard van de werkzaamheden, de rechtens geldende beloning van de werknemer, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlenende onderneming toegekend aan de uitzendkracht. Het feitelijk loon bij de toepassing van de inlenersbeloning dient indien de uitzendkracht werkzaam is in fase C minimaal gelijk te zijn aan het terugvalloon. Deze inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming:

1. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;

2. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze

kan - dit ter keuze van de uitzendonderneming - gecompenseerd worden in tijd en/of

geld;

3. toeslagen over overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder

feestdagentoeslag) en ploegentoeslag;

4. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald;

5. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en

premies kan uitbetalen); reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk

vanwege de uitoefening van de functie).

6. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald.

De in dit lid bedoelde telling van 26 weken herbegint na een onderbreking van de

verblijfsduur bij desbetreffende opdrachtgever van 26 weken of meer.

De ABU-CAO 2004-2009 en de ABU-CAO 2012-2017 bevatten een zelfde bepaling (waarbij deze laatste CAO tussentijds is gewijzigd in die zin dat per 30 maart 2015 de uitzendkracht reeds vanaf de eerste werkdag recht heeft op de inlenersbeloning).

12. Het hof concludeert dat in de ABU-CAO is afgeweken van artikel 8 lid 1 Waadi, in zoverre dat de uitzendkracht (tot 30 maart 2015) pas recht heeft op de inlenersbeloning nadat hij 26 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt ten behoeve van dezelfde opdrachtgever. Voorts zijn in de ABU-CAO de elementen waaruit de inlenersbeloning is samengesteld nader gespecificeerd. [appellanten c.s.] hebben gesteld dat zij vanaf hun indiensttreding bij Transcore (vrijwel) uitsluitend hebben gewerkt voor Matrans. De kantonrechter heeft in r.o. 4.2 van zijn vonnis geoordeeld dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken kan worden vastgesteld dat [appellanten c.s.] aan de in de ABU-CAO gestelde 26-weken-voorwaarde hebben voldaan. Aangezien Transcore haar verweer op dit punt in hoger beroep niet (alsnog) nader heeft gemotiveerd en onderbouwd, verenigt het hof zich met dit oordeel. Hieruit vloeit voort dat de ABU-CAO niet in de weg staat aan het recht van [appellanten c.s.] op toepassing van de inlenersbeloning.

De op Matrans toepasselijke CAO(’s) in relatie tot artikel 8 Waadi

13. Het hof zal thans onderzoeken of van de toepasselijkheid van de inlenersbeloning als vermeld in art 8 lid 1 Waadi is afgeweken in een op Matrans toepasselijke CAO.

14. Transcore heeft zich wat betreft de periode tot 1 januari 2012 beroepen op de Sjor-CAO 2004-2009, die weliswaar niet is ondertekend maar waarvan de inhoud is vastgelegd in het Onderhandelingsresultaat en door Matrans is toegepast. In deze Sjor CAO wordt, aldus Transcore, in de bijlagen II en V rechtsgeldig afgeweken van de in artikel 8 lid 1 Waadi vermelde inlenersbeloning. Het hof verwerpt dit verweer. Nu de Sjor-CAO nooit is ondertekend, en het is gebleven bij het Onderhandelingsresultaat, is geen sprake van een CAO in de zin van (artikel 1 jo. artikel 3 van) de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Daar komt bij dat een CAO eerst in werking treedt na aanmelding bij de Minister SZW (art. 4 lid 3 WLV), hetgeen niet heeft plaatsgevonden. Gelet op het (deels driekwart- en deels volledig) dwingendrechtelijk karakter van artikel 8 Waadi is er geen aanleiding om het daarin gebruikte begrip “collectieve arbeidsovereenkomst” dermate ruim te interpreteren dat hieronder ook het Onderhandelingsresultaat kan worden begrepen. Voor buiten toepassing laten van deze geldigheidseisen op grond van art. 6:248 lid 2 BW ziet het hof onvoldoende grond. Derhalve is bij de Sjor-CAO geen sprake van een rechtsgeldige afwijking van de toepasselijkheid van de inlenersbeloning uit artikel 8 lid 1 Waadi.

15. Wat betreft de periode vanaf 1 januari 2012, staat tussen partijen vast dat op 1 januari 2012 voor Matrans de Matrans-CAO in werking is getreden. Transcore heeft erkenddat in de Matrans-CAO geen afspraken zijn gemaakt over de beloning van uitzendkrachten, zoals bedoeld in artikel 8 lid 3 (sub b) Waadi. Derhalve is ook in deze CAO niet rechtsgeldig afgeweken van de loonverhoudingsnorm uit artikel 8 lid 1 Waadi.

16. Gesteld noch gebleken is voorts dat in de periode vanaf 1 januari 2007, waarop de vorderingen van [appellanten c.s.] zien, enige andere CAO van toepassing is geweest waarin rechtsgeldig is afgeweken van artikel 8 lid 1 Waadi. Hieruit vloeit voort dat geen sprake is geweest van een rechtsgeldige afwijking van artikel 8 lid 1 Waadi in enige CAO die sedert 1 januari 2007 op Matrans van toepassing is geweest.

Overige verweren Transcore met betrekking tot de toepasselijkheid van de inlenersbeloning

17. Transcore heeft nog aangevoerd dat de inlenersbeloning niet van toepassing is, nu de vaste medewerkers van Matrans in volcontinudienst werken en [appellanten c.s.] niet. Dit verweer wordt verworpen. Het feit dat de vaste medewerkers van Matrans in volcontinudienst werken en [appellanten c.s.] niet is onvoldoende zwaarwegend om te oordelen dat reeds om die reden geen sprake kan zijn van “gelijke of gelijkwaardige functies” als bedoeld in artikel 8 lid 1 Waadi. Vast staat dat [appellanten c.s.] net als de medewerkers van Matrans onregelmatig werken, met nacht- en weekenddiensten. In zoverre zijn hun arbeidsomstandigheden in voldoende mate vergelijkbaar. Dat [appellanten c.s.], anders dan de medewerkers van Matrans, niet werken volgens een vast rooster maar flexibel worden ingezet, is inherent aan het feit dat zij uitzendkracht zijn. Het voorgaande neemt niet weg dat de arbeidsomstandigheden van [appellanten c.s.] niet volledig gelijk zijn aan die van de medewerkers van Matrans, en dat deze ongelijkheid ertoe kan leiden dat [appellanten c.s.] niet op alle vergoedingen waar de medewerkers van Matrans recht op hebben aanspraak kunnen maken. Dit punt zal, indien van toepassing, in het vervolg van dit arrest worden besproken bij de verschillende elementen van de inlenersbeloning waarop [appellanten c.s.] aanspraak maken.

18. Het verweer van Transcore dat [appellanten c.s.] niet werkzaam zijn in “gelijke of gelijkwaardige functies” als de medewerkers van Matrans, nu de medewerkers van Matrans – kort gezegd – multifunctioneel werkzaam zijn en [appellanten c.s.] niet, zodat om die reden de inlenersbeloning niet van toepassing is, wordt eveneens verworpen. Voor de toepasselijkheid van de inlenersbeloning is naar het oordeel van het hof niet doorslaggevend of de inlener eigen werknemers in dienst heeft in een gelijke of gelijkwaardige functie, maar of de functie die de uitzendkracht vervult past binnen het functiegebouw van de inlener. Deze uitleg doet het meeste recht aan het doel en de strekking van artikel 8 Waadi, en voorkomt dat er (afhankelijk van het personeelsbeleid van de inlener, die ervoor kan kiezen om bepaalde functies uitsluitend in te vullen met uitzendkrachten) onevenredige verschillen in arbeidsvoorwaarden optreden tussen in hetzelfde bedrijf werkzame vaste werknemers en uitzendkrachten.

19. Transcore heeft voorts nog aangevoerd dat [appellanten c.s.] in 2008 aanzienlijke nabetalingen hebben ontvangen over 2006, 2007 en 2008 conform afspraken tussen Transcore en de betrokken vakbonden, die [appellanten c.s.] hebben geaccepteerd en waaraan zij volgens Transcore zijn gebonden. [appellanten c.s.] hebben, aldus Transcore, door het accepteren van de nabetaling het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij enige aanspraak niet (meer) geldend zouden maken. Bovendien zou Transcore onredelijk worden benadeeld, indien eisers alsnog enige aanspraak te gelde zouden kunnen maken, omdat zij dan de bedragen dubbel claimen. Het hof verwerpt dit verweer. [appellanten c.s.] hebben uitdrukkelijk gesteld dat zij slechts aanspraak maken op hetgeen te weinig is betaald, en niet op dubbele betaling. Het enkele feit dat zij de nabetaling door Transcore hebben geaccepteerd brengt niet mee dat zij hun rechten ten aanzien van hetgeen (met inachtneming van de nabetaling) te weinig is betaald hebben verwerkt. Ook de overige door Transcore gestelde omstandigheden zijn hiervoor onvoldoende.

20. Wat betreft het verweer van Transcore dat in artikel 22 lid 7 van de ABU-CAO is bepaald dat de toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie van de opdrachtgever en dat voornoemde toepassing van de inlenersbeloning nooit kan worden aangepast met terugwerkende kracht, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat dit verweer moet worden verworpen. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter op dit punt heeft overwogen en beslist in r.o. 4.13 van zijn vonnis.

Conclusie

21. Het hof concludeert dat [appellanten c.s.] op grond van artikel 8 lid 1 Waadi in beginsel recht hebben op toepassing van de inlenersbeloning indien zij functies vervullen die passen binnen het functiegebouw van Matrans. Het hof overweegt hierover het volgende.

Functie-indeling [appellanten c.s.]

22. [appellanten c.s.] stellen zich primair op het standpunt dat de functie die zij vervullen gelijk of gelijkwaardig is aan de functie van de vaste medewerkers van Matrans, zodat zij recht hebben op hetzelfde salaris en dezelfde vergoedingen/toeslagen. Transcore heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van gelijke of gelijkwaardige functies. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellanten c.s.] een gelijke of gelijkwaardige functie vervullen als de vaste medewerkers bij Matrans op wiens arbeidsvoorwaarden zij aanspraak maken, op [appellanten c.s.] rust.

23. De functielijst in hoofdstuk II, artikel B6 van de Sjor-CAO / de Bijlage bij het Onderhandelingsresultaat bevat de volgende functies: I [functie 1], II [functie 1]/multifunctioneel, III [functie 1]/specialist, IV Ass. Meewerkend teamleider en V Meewerkend teamleider. In de bijbehorende toelichting is vermeld:
“De werkzaamheden van de [functie 1] (I) bestaan uit: stackerdraaien, eenvoudig stuwadoorswerk (aan- en afhoeken) en het systeem-sjorren. Bij multifunctioneel wordt uitgegaan van sjorren plus vt-rijder of contr. of tugmaster. Bij specialist zijn het, naast het sjorren, 2 of meer functies (…).”Het hof merkt hierbij op dat in Bijlage I bij de Sjor-CAO weliswaar is bepaald dat wat betreft de medewerkers van Matrans de arbeidsvoorwaarden van de ECT-CAO van toepassing zijn, maar dat daarbij is vermeld dat de functielijst (artikel B6), met uitzondering van de salarisniveaus, van de Sjor-CAO van toepassing blijft.

24. De functielijst in Bijlage I bij de Matrans-CAO (in werking vanaf 1-1-2012) bevat de volgende functies: [functie 1], [functie 1] + 1 functie uit lijst, [functie 1] + 2 functies uit lijst, et cetera. In de bijbehorende toelichting is vermeld:
“De werkzaamheden van de [functie 1] (I) bestaan uit: stackerdraaien, eenvoudig stuwadoorswerk (aan- en afhoeken), bijvoorbeeld TMCD en het systeem-sjorren. Een werknemer in deze functie moet in staat zijn om stackerbakken met een vorktruck of met een elektrische handpompwagen te verplaatsen. (…) Indeling in functiebalk 2,3 of 4 is afhankelijk van het aantal functies uit onderstaand overzicht waarin medewerker is aangesteld en uitvoering aangeeft. (…)”Vervolgens worden in bedoeld overzicht de volgende functies genoemd: verbindingsfuncties (radiomandek en/of radiomanwal), besturende functies (zowel lichte en/of zware voertuigen), controlerende functies, zware stukken (het behandelen van bijzondere lading), sjorteamleider, shiftleader en coördinator.

25. Transcore heeft onbetwist gesteld dat de vaste medewerkers van Matrans minimaal de functie hebben van [functie 1] II (multifunctioneel). Dit wordt bevestigd in artikel 4 van het Onderhandelingsresultaat, waarin is vermeld dat de wijziging van het functie- en salarisgebouw voor de werknemers van (onder meer) Matrans geen gevolgen heeft, aangezien zij reeds een salaris hebben van tenminste groep II ([functie 1] – multifunctioneel). Transcore heeft gemotiveerd betwist dat de functie die [appellanten c.s.] vervullen hieraan gelijk of gelijkwaardig is. Zij wijst erop dat er wezenlijke verschillen zijn, onder meer qua inhoud ([appellanten c.s.] werken niet multifunctioneel maar verrichten slechts één taak: het stackerdraaien), opleidingsvereiste ([appellanten c.s.] mogen vanaf 2010 geen sjorwerkzaamheden verrichten, omdat zij niet het vereiste diploma hebben behaald), werkwijze (appellanten werken niet in een volcontinurooster) en werkomstandigheden ([appellanten c.s.] werken niet aan boord van schepen en werknemers van Matrans wel).

26. Het hof is van oordeel dat [appellanten c.s.] in het licht van het gemotiveerde verweer van Transcore geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij, net als de werknemers van Matrans waarmee zij zich vergelijken, eveneens werkzaam zijn in de functie [functie 1] II/multifunctioneel. In hun uitzendovereenkomsten is vermeld dat zij bij de opdrachtgever werkzaamheden zullen verrichten in de functie van: [functie 1] (I) ([appellant 2]) dan wel: [functie 2] (de overige appellanten). In de uitzendovereenkomst van [appellant 2] zijn de werkzaamheden als volgt omschreven: stacker draaien, eenvoudig stuwadoorswerk (aan- en afhoeken) en het systeem sjorren. In Bijlage II bij de Sjor-CAO / artikel 16 van het Onderhandelingsresultaat is bovendien vermeld dat de inleen van werknemers van Transcore in principe zal geschieden voor arbeid volgens de functie I uit de functielijst (het hof begrijpt: [functie 1] I). Dit alles wijst er op dat [appellanten c.s.] werkzaam zijn als [functie 1] I, terwijl de werknemers van Matrans werkzaam zijn als (minimaal) [functie 1] II/multifunctioneel. De stelling van [appellanten c.s.] in hoger beroep dat zij altijd, althans tot 2010 toen zij geen sjorwerkzaamheden meer mochten verrichten, precies dezelfde werkzaamheden hebben verricht als de werknemers van Matrans, is in het licht van het bovenstaande onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De enkele stelling van [appellanten c.s.] in hoger beroep dat zij ook werkzaamheden verrichten als chauffeur vorkheftruc, de elektronische handpompwagen rijden, stackerbakken verplaatsen en de werkzaamheden van ‘gondelen’ verrichten maakt dit niet anders. Niet alleen is onduidelijk vanaf wanneer dit het geval is, maar bovendien kan hieruit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet worden afgeleid dat [appellanten c.s.] werkzaam zijn als [functie 1] II/multifunctioneel. Het hof wijst in dit verband op de definitie van de werkzaamheden van een [functie 1] (I) volgens de Matrans CAO, waarin is vermeld:
“Een werknemer in deze functie moet in staat zijn om stackerbakken met een vorktruck of met een elektrische handpompwagen te verplaatsen.”

Conclusie

27. Het hof concludeert dat [appellanten c.s.] niet werkzaam zijn in de functie van [functie 1] II/multifunctioneel, maar in de functie van [functie 1] I, welke functie past binnen het functiegebouw van Matrans. Daarmee hebben zij recht op de inlenersbeloning voor laatstgenoemde functie.

27. Voor het antwoord op de vraag uit welke elementen de inlenersbeloning is samengesteld gaat het hof uit van de omschrijving in de ABU-CAO.

Beoordeling van de vorderingen op grond van de inlenersbeloning

De vorderingen tot (aanvullende) loonbetaling 2007-2012

29. De vorderingen van [appellanten c.s.] in hoger beroep tot (aanvullende) loonbetaling over de periode 2007-2012 zijn er op gegrond dat zij, net als de werknemers van Matrans, primair recht hebben op loonschaal B1, functielijst I van de ECT-CAO, althans subsidiair op loonschaal A2, functielijst I van de ECT-CAO. Deze vorderingen worden afgewezen. Zoals blijkt uit hetgeen hierboven is overwogen en beslist, zijn [appellanten c.s.] niet werkzaam als [functie 1] II/multifunctioneel maar als [functie 1] I. De loonschalen B1 en A2 van de ECT-CAO zijn hierop niet van toepassing. [appellanten c.s.] hebben niet gesteld noch gevorderd dat zij (meer subsidiair) aanspraak maken op een lagere loonschaal uit de ECT-CAO, passend bij hun functie als [functie 1] I, zodat het hof aan de beantwoording van die vraag niet toekomt. De vorderingen onder oo. tot en met bbbb. op pagina 103 tot en met 107 van de memorie van grieven zullen derhalve worden afgewezen.

De vorderingen tot (aanvullende) loonbetaling 2012-heden

30. Voor zover de vorderingen van [appellanten c.s.] in hoger beroep tot (aanvullende) loonbetaling over de periode 2012-heden er op zijn gegrond dat zij, net als de werknemers van Matrans, primair en subsidiair recht hebben op betaling op basis van functiebalk 4 van de Matrans-CAO, althans meer subsidiair op basis van functiebalk 2 van de Matrans-CAO, kunnen deze vorderingen evenmin worden toegewezen nu [appellanten c.s.] niet werkzaam zijn als [functie 1] II/multifunctioneel maar als [functie 1] I. De vorderingen onder ss. tot en met dddd. op pagina 108 tot en met 112 van de memorie van grieven zullen derhalve worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor de vorderingen ffff tot en met jjjj op pagina 112 tot en met 113 van de memorie van grieven, voor zover deze vorderingen verband houden met en voortvloeien uit de eerdergenoemde vorderingen.

31. Nu [appellanten c.s.] werkzaam zijn als [functie 1] I, en deze functie onderdeel vormt van het functiegebouw van Matrans, hebben zij vanaf 1 januari 2012 wel recht op een salaris conform loonschaal 1 ([functie 1]) van de Matrans-CAO, rekening houdend met de periodieken waarop zij gelet op hun werkervaring en anciënniteit aanspraak kunnen maken, en met toepassing van de inkomensontwikkelingen zoals bepaald in artikel 6 en 7 van de Matrans-CAO.

32. Het hof verzoekt partijen om zich, onder overlegging van een (per appellant) gespecificeerde berekening, bij memorie na tussenarrest uit te laten over de salarissen waarop [appellanten c.s.] vanaf 1 januari 2012 – met inachtneming van het aantal gewerkte uren – op grond van het bovenstaande recht hebben. Daarbij dient ook inzicht te worden gegeven in het salaris dat door elk van hen feitelijk in de betreffende periode is ontvangen. Nu aannemelijk is dat [appellanten c.s.] hiervoor hun (ontbrekende) loonstroken nodig hebben, zal de incidentele vordering ex artikel 843a Rv in zoverre worden toegewezen. [appellanten c.s.] worden verzocht om de specificatie van hun vorderingen op dit punt tijdig voorafgaande aan de memorie na tussenarrest aan Transcore te doen toekomen, zodat Transcore daarop in haar memorie na tussenarrest kan reageren. Het hof verzoekt partijen tevens om tegelijk met hun memorie na tussenarrest hun verhinderdata op te geven over de maanden september tot en met december 2016, zodat het hof een datum kan bepalen voor een meervoudige comparitie van partijen, ter gelegenheid waarvan (onder meer) dit deel van de vorderingen zal worden besproken.

Reiskostenregeling

33. [appellanten c.s.] stellen dat zij op grond van de inlenersbeloning recht hebben op toepassing van de reiskostenregeling zoals die sinds 2005 binnen Matrans geldt, te weten een vergoeding van € 0,18 (per 1 januari 2008 verhoogd naar € 0,19) per kilometer, in plaats van de € 0,14 per kilometer die zij ontvangen. Zij zijn van mening dat het feit dat zij, anders dan de werknemers van Matrans, geen carpoolverplichting hadden en hebben, niet af doet aan hun recht op voormelde vergoeding. Transcore heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten c.s.] op dit punt afgewezen. Hiertegen richt zich grief 17. Het hof overweegt als volgt.

34. [appellanten c.s.] stellen terecht dat zij op grond van de inlenersbeloning in beginsel recht hebben op toepassing van de reiskostenregeling zoals die sinds 2005 binnen Matrans geldt. Vast staat echter dat voor de werknemers van Matrans een carpoolverplichting geldt, terwijl deze voor [appellanten c.s.] nooit heeft gegolden en ook nu niet geldt. Transcore heeft er op gewezen dat carpoolen ook niet goed mogelijk is, nu [appellanten c.s.] uitzendkracht zijn en vaak pas kort tevoren worden ingeroosterd. Voorts is het alsnog met terugwerkende kracht toekennen van een reiskostenvergoeding van € 0,18/€ 0,19 per kilometer volgens Transcore naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, nu dit er op neer zou komen dat – aangezien er geen sprake was en is van een carpoolverplichting voor [appellanten c.s.] – Transcore aan reiskosten het drievoudige kwijt zou zijn als volgens de reiskostenregeling van Matrans het geval zou zijn geweest.

35. Het hof overweegt dat toepassing van de (integrale) reiskostenregeling (met terugwerkende kracht) zoals die sinds 2005 binnen Matrans geldt, in het onderhavige geval niet mogelijk is. Vast staat immers dat een essentieel onderdeel van die regeling, de carpoolverplichting, nooit voor [appellanten c.s.] heeft gegolden en ook nu niet geldt. Wat [appellanten c.s.] in deze procedure wensen, komt er op neer dat slechts een deel van de reiskostenregeling wordt toegepast (namelijk de vergoeding van € 0,18/€ 0,19) en een ander deel (de carpoolverplichting) niet. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellanten c.s.] zich jegens Transcore bereid en in staat hebben verklaard om een carpoolverplichting te aanvaarden. Het hof verwerpt de stelling dat aan de carpoolverplichting voorbij moet worden gegaan omdat het niet opleggen van die verplichting een keus van Transcore is.

35. Het recht op toepassing van de inlenersbeloning omvat niet het recht op toepassing van slechts een (voor de betrokkene voordelig) deel van een regeling, zonder rekening te houden met het andere deel ervan. Nu toepassing van de (integrale) reiskostenregeling zoals die binnen Matrans geldt niet mogelijk is, zal het hof tegen de achtergrond van het doel en strekking van de inlenersbeloning beoordelen of de reiskostenregeling die door Transcore op [appellanten c.s.] vanaf 2007 is toegepast gelijkwaardig is aan de regeling zoals deze binnen Matrans geldt. Het hof is van oordeel dat dit het geval is. De extra reiskostenvergoeding van € 0,04/€ 0,05 per kilometer die de medewerkers van Matrans krijgen compenseert de extra reistijd en kosten die een bestuurder moet maken indien hij moet carpoolen, doordat hij extra kilometers moet rijden om zijn collega’s op te halen en weg te brengen. Door de reiskostenvergoeding die [appellanten c.s.] hebben ontvangen van € 0,14 per kilometer zonder carpoolverplichting zijn zij in het licht van het voorgaande op een gelijkwaardige wijze beloond als de werknemers van Matrans. Voor een aanvullende vergoeding is geen plaats.

37. Voor zover [appellanten c.s.] in de memorie van grieven nog aanvoeren dat in de reiskostenregeling van Matrans ook de wijze van berekening van het aantal te vergoeden kilometers verschilt van de door Transcore gehanteerde regeling, gaat het hof hieraan voorbij, nu het hof uit de specificatie van de vorderingen (productie 29 bij memorie van grieven) begrijpt dat de bedragen die [appellanten c.s.] vorderen aan extra reiskosten uitsluitend zijn berekend op basis van het verschil tussen de kilometervergoeding van € 0,14 en € 0,18/€ 0,19 en niet op basis van (de berekeningswijze van) het aantal kilometers.

38. Grief 17 wordt derhalve verworpen, en de vorderingen met betrekking tot de reiskostenvergoeding zullen worden afgewezen.

Belgeld en vergoedingen ex artikel 33 van de Matrans-CAO

39. De kantonrechter heeft in zijn vonnis voor recht verklaard dat [appellanten c.s.] recht hebben op het bij Matrans tot 1 januari 2012 geldende belgeld, en op de vergoedingen van artikel 33 van de Matrans-CAO. Voorts heeft hij Transcore veroordeeld om daartoe per eiser een inzichtelijke berekening te maken van hetgeen te weinig is betaald tot de dag dat het vonnis aan Transcore bekend is geworden. Tussen partijen staat in hoger beroep vast dat Transcore vervolgens berekeningen heeft gemaakt van hetgeen eisers op dit punt nog tegoed hebben (productie 30 bij memorie van grieven en productie 56 bij schriftelijk pleidooi), maar dat zij de betreffende vergoedingen slechts heeft uitbetaald over de periode tot 1 januari 2012.

40. De grieven 18 en 19 klagen er over dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [appellanten c.s.] met betrekking tot de
betalingvan het belgeld en de vergoedingen van artikel 33 van de Matrans-CAO per 1 januari 2012 heeft afgewezen. [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd/gewijzigd en vorderen in hoger beroep – kort gezegd – dat Transcore alsnog wordt veroordeeld tot betaling aan elk van appellanten van het bedrag waarop [appellanten c.s.] volgens de eigen berekeningen van Transcore recht hebben vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag na het vonnis van de kantonrechter, met wettelijke rente en op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tot slot stellen zij, onder overlegging van een eigen berekening (productie 34 bij memorie van grieven), dat de door Transcore gemaakte berekeningen onvoldoende inzichtelijk zijn om vast te kunnen stellen of zij juist zijn. [appellanten c.s.] vorderen daarom in hoger beroep dat Transcore wordt veroordeeld om alsnog een meer inzichtelijke berekening te maken van hetgeen te weinig is betaald aan belgeld en aan vergoedingen op grond van artikel 33 van de Matrans-CAO, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom (de vorderingen k tot en met u als vermeld op pagina 115 tot en met 116 van de memorie van grieven).

41. Transcore stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter in zijn vonnis de vordering van het belgeld van € 10,44 per maand en de overige toeslagen uit artikel 33 van de Matrans-CAO (ongemakkentoeslag van € 55,90 per maand en uitzendgroeptoeslag van € 2,95 per gewerkte dag) heeft toegewezen tot 1 januari 2012, en dat zij aan deze veroordeling heeft voldaan. Het hof verwerpt dit verweer. Een dergelijke beperking in tijd is in het vonnis van de kantonrechter redelijkerwijs niet te lezen. Het had Transcore duidelijk kunnen en moeten zijn dat [appellanten c.s.] naar het oordeel van de kantonrechter ook na 1 januari 2012 recht hebben op voormelde vergoedingen.

42. Het verweer van Transcore dat voormelde veroordeling door de kantonrechter onjuist is, nu [appellanten c.s.] geen aanspraak kunnen maken op de inlenersbeloning, faalt op de gronden zoals eerder in dit arrest vermeld.

43. Het verweer van Transcore dat door de appellant [appellant 7] ook bij schriftelijk pleidooi nog steeds geen berekening is overgelegd van het belgeld en andere vergoedingen waarop hij aanspraak maakt, zodat deze vordering als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen, wordt eveneens verworpen. Niet alleen gaat het om een vordering die zijn grondslag vindt in een door Transcore zelf gemaakte berekening waarmee zij bekend mag worden geacht, maar bovendien is deze berekening wel degelijk overgelegd als productie 30 bij memorie van grieven. Deze berekening komt wat betreft [appellant 7] uit op een bedrag van € 3179,86.

44. Het verweer van Transcore dat het opleggen van een dwangsom bij een veroordeling tot betaling van een geldbedrag aan de eisende partij rechtens niet mogelijk is, is wel gegrond.

45. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat, nu de inlenersbeloning van toepassing is, [appellanten c.s.] recht hebben op het belgeld en de (binnen Matrans gebruikelijke) vergoedingen ex artikel 33 van de Matrans-CAO. De door [appellanten c.s.] in dit verband gevorderde bedragen, die gebaseerd zijn op de eigen berekeningen van Transcore, zijn door Transcore niet inhoudelijk betwist en derhalve voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met de (door Transcore niet weersproken) wettelijke rente. Dat deze berekeningen van Transcore inhoudelijk niet juist zouden zijn is door [appellanten c.s.] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Transcore heeft er bij memorie van antwoord op gewezen dat de eigen berekening van [appellanten c.s.] die als productie 34 bij memorie van grieven is overgelegd niet klopt, aangezien daarin de ongemakkentoeslag is verwisseld met uitzendgroeptoeslag. [appellanten c.s.] hebben dit bij schriftelijk pleidooi niet weersproken. Voor een veroordeling van Transcore om nieuwe berekeningen te maken acht het hof dan ook geen grond.

Feestdagentoeslag

46. Het hof overweegt dat [appellanten c.s.] eerst bij memorie van grieven aanspraak hebben gemaakt op toepassing van de voor de werknemers van Matrans geldende feestdagentoeslag. Dit is een (in beginsel rechtens toegestane) vermeerdering van eis in hoger beroep en geldt als grief (HR 19 juni 2009 r.o. 2.4.1, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Het hof overweegt ten aanzien van de vorderingen van [appellanten c.s.] op dit punt als volgt.

47. Nu uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen en beslist volgt dat [appellanten c.s.] recht hebben op toepassing van de inlenersbeloning, en uit de ABU-CAO volgt dat hieronder ook de feestdagentoeslag is begrepen, hebben [appellanten c.s.] in beginsel recht op dezelfde feestdagentoeslag als de werknemers van Matrans.

48. Op basis van de processtukken in hoger beroep begrijpt het hof dat partijen het er over eens zijn dat Transcore aan [appellanten c.s.] op de feestdagen die zij hebben gewerkt een toeslag heeft betaald van 200% van het basissalaris. Voorts begrijpt het hof dat voor de medewerkers van Matrans op grond van artikel 40 van de ECT-CAO en de artikelen 25 en 36 van de Matrans-CAO – kort gezegd - de volgende regeling geldt: indien het werken op feestdagen valt binnen het voor de werknemer geldende rooster, is de betaling hiervoor inbegrepen in de schemamaandsalarissen van 130%. Daar bovenop wordt een vergoeding gegeven van 1,32% van het basismaandsalaris per uur.

49. Het hof overweegt dat, evenals het geval is bij de reiskostenvergoeding, ook met betrekking tot de feestdagentoeslag de werkomstandigheden van [appellanten c.s.] niet geheel op één lijn te stellen zijn met die van de werknemers van Matrans. Deze laatste werken immers in een (volcontinu)rooster, waarvoor zij op hun basissalaris een schematoeslag ontvangen, terwijl [appellanten c.s.] als uitzendkracht geen vast rooster kennen maar flexibel worden ingezet. [appellanten c.s.] krijgen dan ook geen schematoeslag op hun basissalaris, maar ontvangen van Transcore, afhankelijk van de gewerkte shift, een onregelmatigheidstoeslag op de betreffende gewerkte uren (productie IX bij conclusie van antwoord). Dit verschil brengt mee dat de feestdagentoeslagregeling van Matrans zich niet leent voor gelijke toepassing op [appellanten c.s.] Dit neemt niet weg dat [appellanten c.s.], in overeenstemming met de strekking van de inlenersbeloning, recht hebben op een regeling die gelijkwaardig is aan de voor de medewerkers van Matrans geldende regeling. Het hof zal dit thans onderzoeken.

50. De stelling van [appellanten c.s.] dat Transcore hen met de betaling van de 200% op feestdagen tekort heeft gedaan, aangezien de werknemers van Matrans op feestdagen zowel de gewone toeslagen als de feestdagentoeslag krijgen, kan het hof niet volgen. Dit geldt ook voor de stelling dat in het basissalaris van de medewerkers van Matrans, waarover de vergoeding van 1,32% per uur wordt berekend, weliswaar de schematoeslag niet is begrepen, maar wel de overige toeslagen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk welke ‘gewone’ of ‘overige’ toeslagen [appellanten c.s.] bedoelen, nu immers eventuele (voor de hand liggende) toeslagen wegens het werken in de avond, nacht of weekend zijn inbegrepen in de schematoeslag die de werknemers van Matrans ontvangen. Dat de vergoeding van 1,32% van het basismaandsalaris per uur die de werknemers van Matrans ontvangen bovenop hun schemamaandsalaris van 130% meer is dan de toeslag van 200% die [appellanten c.s.] van Transcore hebben ontvangen, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – evenmin in te zien. Het enkele feit dat de werknemers van Matrans voor het werken op een feestdag een extra vergoeding krijgen, terwijl [appellanten c.s.] van Transcore dezelfde vergoeding krijgen als voor het werken op (een gewone) zondag, brengt dit niet mee. [appellanten c.s.] hebben hun vordering op dit punt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Aan een bewijsaanbod op welke feestdagen zij hebben gewerkt en wat er te weinig is betaald, komt het hof dan ook niet toe. De vorderingen van [appellanten c.s.] op dit punt zullen daarom worden afgewezen. Het beroep van Transcore op (gedeeltelijke) verjaring kan in het midden blijven.

Correctiedagen

51. Grief 21 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 4.8 van zijn vonnis dat, ervan uitgaande dat [appellanten c.s.] geen vijfploegendienst lopen, de subsidiaire vordering van [appellanten c.s.] tot het verkrijgen van (onder meer) 3 correctiedagen, als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen. In hoger beroep wordt aangevoerd dat dit oordeel onjuist is, aangezien [appellanten c.s.] op grond van de inlenersbeloning recht hebben op dezelfde regeling als de werknemers van Matrans, en uit artikel 45 van de ECT-CAO en artikel 39 van de Matrans-CAO voortvloeit dat operationeel medewerkers recht hebben op 3 correctiedagen per jaar. Dat [appellanten c.s.] een hogere onregelmatigheidstoeslag ontvangen dan de schematoeslag waar de werknemers van Matrans recht op hebben doet hier naar hun mening niet aan af. Transcore stelt zich op het standpunt dat het beroep van [appellanten c.s.] op de 3 correctiedagen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellanten c.s.] doen naar haar mening aan
cherrypicking, zij claimen de correctiedagen uit de CAO’s van Matrans maar zien de lagere schematoeslag die geldt voor de werknemers van Matrans in vergelijking met de veel hogere onregelmatigheidstoeslagen die Transcore toepast over het hoofd. Deze arbeidsvoorwaarden vormen communicerende vaten. Mochten appellanten al recht hebben op correctiedagen, dan is Transcore van mening dat dit moet worden berekend naar rato van het aantal gewerkte uren bij Matrans in enig jaar.

52. Het hof overweegt als volgt. [appellanten c.s.] hebben hun vordering tot het verkrijgen van 3 correctiedagen gegrond op hun recht op inlenersbeloning, waarvan de elementen zijn vermeld in artikel 19, vijfde lid, sub b van de ABU-CAO 2009-2014 (zie r.o. 11 van dit arrest). Zij geven daarbij echter niet expliciet aan welk van de in voormeld artikel van de ABU-CAO vermelde elementen van de inlenersbeloning de correctiedagen (naar hun mening) omvat. Het hof begrijpt, mede gelet op de omschrijving van de overige elementen van de inlenersbeloning die hier in elk geval niet van toepassing zijn, dat [appellanten c.s.] menen dat het recht op 3 correctiedagen valt onder het element “toeslag voor onregelmatigheid”. In dat licht bezien is het hof met Transcore van oordeel dat het recht op 3 correctiedagen voor operationeel medewerkers redelijkerwijs niet los kan worden gezien van de onregelmatigheidstoeslag die [appellanten c.s.] ontvangen, ten opzichte van de (daarmee vergelijkbare) schematoeslag die de werknemers van Matrans ontvangen en aldus inderdaad sprake is van communicerende vaten. [appellanten c.s.] hebben hiermee bij hun vorderingen ten onrechte geen rekening gehouden.

53. Nu gesteld noch gebleken is dat de hoge onregelmatigheidstoeslag die [appellanten c.s.] ontvangen niet gelijkwaardig is aan de lagere schematoeslag plus de 3 correctiedagen die de werknemers van Matrans krijgen, moeten de vorderingen op dit punt worden afgewezen. De vorderingen tot het verkrijgen van 3 correctiedagen zijn in het licht van het bovenstaande naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Hoogte loonbetaling gedurende arbeidsongeschiktheid

54. Grief 22 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de betaling van salaris bij arbeidsongeschiktheid niet kan worden begrepen onder de inlenersbeloning als omschreven in art 19 lid 5 sub b ABU CAO. [appellanten c.s.] zijn van mening dat dit oordeel onjuist is, en dat onder ‘loon’ ook ‘loon bij arbeidsongeschiktheid’ moet worden verstaan. Zij hebben hun vordering op dit punt subsidiair gegrond op artikel 8 lid 1 aanhef en onder a Waadi, waarin is bepaald dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op (tenminste) dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt
‘met betrekking tot het loon en de overige vergoedingen’. Vast staat dat de werknemers van Matrans gedurende het eerste jaar van hun ziekte recht hebben op 100% doorbetaling van hun loon, terwijl [appellanten c.s.] slechts 91% dan wel 90% van Transcore hebben ontvangen. [appellanten c.s.] maken aanspraak op de resterende 9 dan wel 10%.

55. Deze grief is gegrond. Het hof is van oordeel dat onder het begrip ‘loon’ als bedoeld in artikel art 19 lid 5 sub b ABU CAO tevens moet worden begrepen het loon dat de werkgever gehouden is om door te betalen bij ziekte van de werknemer, vgl. art. 7:629 lid 1 BW. [appellanten c.s.] hebben derhalve, net als de werknemers van Matrans, gedurende het eerste jaar van hun arbeidsongeschiktheid recht op 100% doorbetaling van hun loon. De door [appellanten c.s.] gevorderde verklaringen voor recht alsmede de veroordeling van Transcore tot het maken van een inzichtelijke berekening per appellant van hetgeen te weinig is betaald, en tot betaling van die bedragen, zijn derhalve in beginsel toewijsbaar, zij het dat Transcore pas gehouden kan worden tot betaling binnen een redelijke termijn nadat zij bedoelde berekeningen heeft gemaakt.

56. Het hof verzoekt Transcore zich, teneinde toekomstige discussies zoveel mogelijk te ondervangen, bij memorie na tussenarrest uit te laten over hetgeen te weinig is betaald. Transcore wordt verzocht om de gevraagde berekeningen (per appellant) op te maken en tijdig voorafgaande aan de memorie na tussenarrest aan [appellanten c.s.] te doen toekomen zodat deze in hun memorie na tussenarrest daarop kunnen reageren. Nu aannemelijk is dat [appellanten c.s.] voor het kunnen controleren van de berekeningen van Transcore hun (ontbrekende) loonstroken nodig hebben, zal de incidentele vordering ex artikel 843a Rv mede met het oog op dit onderdeel van het geschil worden toegewezen. Ook dit punt zal vervolgens worden besproken op de door het hof te gelasten (meervoudige) comparitie van partijen.

Wachtdagen

57. Het hof overweegt dat [appellanten c.s.] eerst bij memorie van grieven vorderingen hebben geformuleerd met betrekking tot de wijze waarop Transcore de wachtdag bij ziekte hanteert. Dit is een (in beginsel rechtens toegestane) vermeerdering van eis in hoger beroep en geldt als grief. Het hof gaat uit van de vorderingen zoals geformuleerd in nummer 131 onder a tot en met d van de memorie van grieven, welke vorderingen - kennelijk per abuis - niet zijn herhaald in het petitum aan het eind van die memorie. Het hof overweegt op dit punt als volgt.

58. [appellanten c.s.] voeren aan dat krachtens artikel 33 van de ABU-CAO slechts de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid als wachtdag mag gelden. Appellanten kunnen/moeten zich 7 dagen per week beschikbaar houden. Als ze in het weekend ziek worden kunnen ze zich pas op maandag ziek melden en geldt de maandag als wachtdag, dit is in strijd met art 33 ABU-CAO en met art 7:629 lid 9 BW.

59. Transcore betwist dat zij de wachtdag, zoals bedoeld in artikel 33 lid 7 ABU-CAO, niet goed heeft toegepast. Zij heeft deze betwisting echter niet nader gemotiveerd of onderbouwd, en gaat niet in op de stelling van [appellanten c.s.] dat als zij reeds in het weekend ziek worden zij zich pas op maandag kunnen ziekmelden en er dan door Transcore feitelijk meer dan één wachtdag wordt gehanteerd. Het hof is van oordeel dat [appellanten c.s.] zich terecht op het standpunt stellen dat Transcore slechts één wachtdag mag hanteren, zijnde de eerste werkdag waarop [appellanten c.s.] als gevolg van ziekte hun werkzaamheden niet kunnen verrichten. Nu [appellanten c.s.] ook regelmatig in het weekend werken, moet Transcore hen de gelegenheid geven om zich ook op die dagen ziek te melden, dan wel hiervoor een andere passende oplossing bieden. De huidige regeling, waarbij een ziekmelding pas op maandag mogelijk is en die maandag tevens als wachtdag geldt, is in de situatie waarin een werknemer in het weekend moet werken en in dat weekend ziek wordt in strijd met artikel 33 lid 7 ABU-CAO. Noch uit die bepaling noch uit andere bepalingen in deze CAO of de toelichting daarop volgt dat werkdagen in het weekend niet als wachtdagen (kunnen) gelden. Het hof merkt daarbij voor de duidelijkheid op dat dit anders is in de situatie waarin de werknemer in het weekend ziek wordt maar dat weekend niet hoeft te werken, bijvoorbeeld omdat hij zich voor het weekend niet beschikbaar heeft gesteld voor werk of niet ingeroosterd was. In dat geval geldt de maandag immers wel als de eerste werkdag waarop de werknemer als gevolg van ziekte zijn werkzaamheden niet kan verrichten.

60. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de door [appellanten c.s.] onder a gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen, met dien verstande dat deze aldus zal worden gespecificeerd dat de eerste dag van arbeidsongeschiktheid een in het weekend gelegen
werkdag betreft. Een redelijke uitleg van de wachtdagenregeling brengt immers mee dat ingeval van ziekte de eerste
werkdag voor rekening van de werknemer komt. Het enkele feit dat [appellanten c.s.] in het weekend ziek zijn geworden behoeft dus nog niet te betekenen dat de maandag niet als wachtdag kan gelden. Ook de vordering onder d is in beginsel toewijsbaar. Het hof ziet onvoldoende reden voor het opleggen van een dwangsom nu het hof ervan uit gaat dat Transcore haar werkwijze op dit punt zal aanpassen en de verklaring voor recht aan [appellanten c.s.] voldoende mogelijkheden biedt om de betaling van eventuele in de toekomst teveel ingehouden wachtdagen zo nodig af te dwingen.

61. Voor wat betreft de vorderingen onder b en c, het maken van een inzichtelijke berekening van hetgeen te weinig is betaald door Transcore en een veroordeling tot betaling van de aldus berekende bedragen, overweegt het hof het volgende.

62. Transcore heeft zich beroepen op verjaring van de vorderingen voor zover deze zien op de periode van voor 18 maart 2009, aangezien de vordering eerst in de memorie van grieven van 18 maart 2014 is ingesteld. [appellanten c.s.] hebben op dit punt geen verweer gevoerd, zodat het beroep op verjaring slaagt. Aan de orde zijn derhalve uitsluitend nog de vorderingen met betrekking tot de periode vanaf 18 maart 2009.

63. Voorts heeft Transcore aangevoerd dat [appellanten c.s.] hun vorderingen onvoldoende hebben onderbouwd, nu zij niet aangeven om welke wachtdagen het gaat. Het hof overweegt dat [appellanten c.s.] verwijzen naar een e-mail van [appellant 2] aan Transcore van 15 december 2011, waarin [appellant 2] stelt dat op zijn salarisstrook van week 48 te zien is dat Transcore, “zoals altijd al”, twee dagen als wachtdag heeft gerekend aangezien hij 20.18 uur uitbetaald heeft gekregen terwijl hij een arbeidsovereenkomst van minimaal 31 en maximaal 38,75 uur per week heeft. Transcore heeft deze e-mail en de inhoud ervan niet betwist, zodat het hof ervan uit gaat dat Transcore hier twee wachtdagen in plaats van één heeft gehanteerd. Op grond hiervan acht het hof vooralsnog aannemelijk dat door Transcore bij [appellanten c.s.] vanaf 18 maart 2009 ook op andere momenten, ingeval van ziekte waarbij de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid een in het weekend gelegen werkdag betrof, teveel wachtdagen zijn gerekend. Het is echter aan [appellanten c.s.] om te stellen en zonodig te bewijzen om hoeveel ten onrechte berekende wachtdagen het gaat. Zowel de dag waarop zij (in de periode vanaf 18 maart 2009) ziek zijn geworden als de daaruit voortvloeiende vraag welke werkdag als wachtdag dient te gelden zijn immers gegevens waarover met name [appellanten c.s.] beschikken.

64. Het hof zal [appellanten c.s.] in de gelegenheid stellen om bij memorie na tussenarrest een overzicht in het geding te brengen, waaruit met betrekking tot de periode vanaf 18 maart 2009 per appellant blijkt op welke dag men ziek is geworden, wat de eerste werkdag is die als wachtdag dient te gelden, en hoeveel wachtdagen Transcore eventueel teveel in rekening heeft gebracht. [appellanten c.s.] worden verzocht om dit overzicht tijdig voorafgaande aan de memorie na tussenarrest aan Transcore te doen toekomen, zodat Transcore daarop in haar memorie na tussenarrest kan reageren. Nu aannemelijk is dat de loonstroken ook hier een noodzakelijk hulpmiddel zullen zijn voor het opstellen van bedoeld overzicht, zal de incidentele vordering ex artikel 843a Rv mede met het oog op dit onderdeel van het geschil worden toegewezen. Ook dit punt zal vervolgens worden besproken op de door het hof te gelasten (meervoudige) comparitie van partijen.

Overwerk

65. In de grieven 24 tot en met 28 klagen [appellanten c.s.] er over dat de kantonrechter ten onrechte de door hen gevorderde overwerktoeslag heeft afgewezen. [appellanten c.s.] maken aanspraak op dezelfde overwerkregeling als die geldt voor de werknemers van Matrans, inhoudende dat de uren boven 32,55 uur per week als overwerk betaald moeten worden. Het hof overweegt dat de toeslag voor overwerk valt onder de elementen van de inlenersbeloning, zoals vermeld in artikel 19 lid 5 sub b van de ABU-CAO, zodat [appellanten c.s.] in beginsel recht hebben op een gelijke overwerktoeslag als de werknemers van Matrans. Het hof overweegt hierover verder als volgt.

66. Tussen partijen staat vast dat door Transcore een overwerkregeling wordt gehanteerd (productie IX bij conclusie van antwoord) waarbij geldt dat de derde taak op een dag wordt gekwalificeerd als overwerk, ook als men niet meer dan zijn maximum aantal arbeidsuren per week heeft gewerkt. De derde taak is standaard “overwerk”, en hiervoor geldt een overwerktoeslag van (afhankelijk van de dag en tijd waarop de werkzaamheden zijn verricht) 130% tot 200%. Daarentegen wordt méér werken dan het maximum aantal uren van de arbeidsovereenkomst (38,75) niet als overwerk gezien.

67. Voor de werknemers van Matrans gold in de periode van 2007-2012 de overwerkregeling van de ECT-CAO 2006-2009, en vanaf 1 januari 2012 de overwerkregeling van de Matrans-CAO. Deze hield en houdt in dat, uitgaande van het verrichten van werkzaamheden in een volcontinudienst zoals binnen Matrans gebruikelijk is, de uren boven de 32,55 uur per week als overwerk gelden. De overwerkvergoeding bedraagt, ongeacht het tijdstip waarop het overwerk wordt verricht, 1,05% van het basismaandsalaris (plus vermenigvuldigingsfactor, indien van toepassing) per uur, bestaande uit 0,57% als basisbeloning en 0,48% als toeslag.

68. Het hof is van oordeel dat [appellanten c.s.] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd om te kunnen concluderen dat zij, net als de medewerkers van Matrans, in volcontinudienst werken, dan wel dat er zoveel gelijkenis is dat hun werktijden daaraan redelijkerwijs gelijk moeten worden gesteld. Dat [appellanten c.s.] ook werken in de weekenden en op feestdagen, en hun werk op die punten gelijkenis vertoont met de volcontinudienst van Matrans, is hiervoor onvoldoende. [appellanten c.s.] werken immers niet op basis van een vast (volcontinu-)rooster maar worden flexibel ingezet, hetgeen past bij hun positie als uitzendkracht. De stelling van [appellanten c.s.] dat zij werken op basis van een volcontinurooster wordt derhalve verworpen. Hieruit vloeit voort dat [appellanten c.s.] geen aanspraak kunnen maken op de (bij het werken in volcontinudienst horende) regeling dat de uren boven de 32,55 uur per week als overwerk gelden.

69. [appellanten c.s.] hebben zich subsidiair beroepen op artikel 26 lid 1 van de ABU-CAO, waarin het volgende is bepaald:
“Van overwerk is sprake indien werkzaamheden worden verricht boven de in de desbetreffende sector gebruikelijke arbeidsduur per dag, respectievelijk per week, of bij regeling of rooster vastgesteld aantal uren. Overwerk aansluitend op de normale werktijd en niet langer durende dan een halfuur wordt niet als zodanig aangemerkt.”Volgens [appellanten c.s.] is de gebruikelijke arbeidsduur binnen Matrans, waar iedereen in volcontinudienst werkt, 32,55 uur, zodat ook om die reden alle uren boven de 32,55 als overwerk gelden. Het hof overweegt hierover het volgende. In de Sjor-CAO is in artikel B2 bepaald – kort gezegd – dat de normale arbeidsduur voor de dagdienst, voor de 2-dagdienstweken en de 1-avonddienstweek 38,75 uur per week bedraagt, en voor de 5-ploegendienst of volcontinudienst 32,55 uur per week. In artikel 16 van de ECT-CAO is vermeld dat de arbeidsduur als regel 7 ¾ uur per etmaal bedraagt, hetgeen per week neerkomt (uitgaande van een vijfdaagse werkweek) op 38 ¾ uur. In de (vanaf 1 januari 2012 geldende) Matrans-CAO is in artikel 20 eenzelfde regeling opgenomen: daarin is vermeld dat de gemiddelde arbeidsduur per week 38 ¾ uur exclusief eventuele ADV bedraagt, en de gemiddelde arbeidsduur per week in de volcontinu 32,55 uur. Hieruit volgt dat, aangezien [appellanten c.s.] niet in volcontinudienst werken, voor hen een normale arbeidsduur geldt van 38,75 uur per week. Dat binnen Matrans alle medewerkers in volcontinudienst werken, zodat voor hen een normale arbeidsduur van 32,55 uur per week geldt, brengt nog niet mee dat dit de gebruikelijke arbeidsduur binnen de sector is zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 van de ABU-CAO. Wat de normale arbeidsduur per week is hangt immers volgens de in de sector toepasselijke CAO’s af van de gewerkte dienst.

70. Het hof merkt nog op dat [appellanten c.s.] bovendien niet hebben gesteld en onderbouwd dat de door Transcore gehanteerde overwerkregeling, zoals hierboven is weergegeven, financieel zodanig nadelig voor hen uitpakt dat geconcludeerd moet worden dat er sprake is van niet gelijkwaardige beloning van hen ten opzichte van de medewerkers van Matrans die zich niet verhoudt met het doel en strekking van de inlenersbeloning.

71. De vorderingen van [appellanten c.s.] onder g tot en met l op pagina 119 tot en met 120 van de memorie van grieven, kunnen gelet op het bovenstaande niet worden toegewezen. De overige verweren van Transcore op dit punt behoeven daarom geen bespreking meer.

Min-max contract; uitbetalen minimum aantal uren

72. Grief 29 richt zich tegen r.o. 4.16 van het vonnis van de kantonrechter, waarin deze oordeelt dat er geen sprake is van de door [appellanten c.s.] gestelde overtredingen van de ATW, zodat niet toegekomen wordt aan de vraag of Transcore ten onrechte vakantie-uren of loon heeft ingehouden. [appellanten c.s.] leggen in hoger beroep aan hun vorderingen inzake het ten onrechte inhouden van vakantie-uren en loon thans het volgende ten grondslag.

73. Volgens de arbeidsovereenkomsten van de heren [appellant 2], [appellant 1], [appellant 3], Kemper, [appellant 5], [appellant 6] en [appellant 8] geldt voor hen een arbeidsduur van minimaal 31 en maximaal 38,75 uur per week; voor [appellant 7] geldt een arbeidsduur van minimaal 20 en maximaal 28 uur per week. [appellanten c.s.] stellen dat zij in elk geval recht hebben op loon over minimaal 31 (respectievelijk 20) uur per week, de zogenaamde garantie-uren, ook als Transcore onvoldoende werk voor hen heeft. Alleen indien een werknemer zich onvoldoende beschikbaar houdt voor werk, is Transcore niet verplicht om het loon van de werknemer door te betalen. Het hof stelt vast dat Transcore de stellingen van [appellanten c.s.] tot zover niet weerspreekt.

74. Partijen verschillen echter van mening over de vraag wanneer [appellanten c.s.] zich voldoende beschikbaar hebben gehouden voor werk: [appellanten c.s.] stellen zich op het standpunt dat zij reeds recht hebben op betaling van de garantie-uren als zij zich minimaal 31 (respectievelijk) 20 uur beschikbaar hebben gehouden voor werk, Transcore meent daarentegen dat [appellanten c.s.] pas recht hebben op uitbetaling van de garantie-uren als zij zich minimaal 38,75 (respectievelijk 28) uur per week beschikbaar hebben gehouden voor werk. Het hof overweegt hierover het volgende.

75. In de tussen [appellanten c.s.] en Transcore gesloten uitzendovereenkomsten is bepaald dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een arbeidsduur van minimaal 31 en maximaal 38,75 uur per week (respectievelijk bij [appellant 7] minimaal 20 en maximaal 28 uur per week). Voorts is bepaald dat de werkzaamheden in dag, avond en nachtdienst op zowel werk- als zon -en feestdagen in wisselende diensten zullen worden uitgevoerd, en dat de uitzendkracht zich, indien deze niet voor arbeid is ingedeeld, op aanwijzing van de uitzendonderneming beschikbaar zal houden voor indeling. Tot slot is bepaald dat partijen uitdrukkelijk verklaren bekend te zijn met piek- en dal vraag in de haven,

en met deze min- max clausule beogen uitdrukkelijk op voorhand het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW te weerleggen.
In de “werkinstructies” (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) is bepaald dat de uitzendkracht zich (I) minimaal 38,75 uur per week beschikbaar moet stellen (II) voor dag-, avond-, nacht- en weekenddiensten (III) op wisselende dagen en (IV) rekening houdend met het feit dat maximaal drie taken (anderhalve dienst) per dag ingevolge de Arbeidstijdenwet kunnen worden verricht. Indien deze voorwaarden worden nageleefd, wordt, aldus de werkinstructies, de uitzendkracht voldoende tewerkgesteld. Indien een werknemer niet beschikbaar wil/kan zijn moet hij dit tijdig melden aan de planning, anders gaat de planning ervan uit dat hij elke dienst beschikbaar is.

76. [appellanten c.s.] hebben niet weersproken dat de werkinstructies van toepassing zijn op hun arbeidsovereenkomst, zodat het hof daarvan uit gaat. [appellanten c.s.] hebben evenmin gesteld dat deze werkinstructies in strijd zijn met de wet of met hetgeen zij met Transcore in het kader van hun arbeidsovereenkomst hebben afgesproken. Het hof neemt daarom de inhoud van de werkinstructies mede tot uitgangspunt bij zijn beoordeling.

77. Wat betreft het aantal uren dat [appellanten c.s.] zich minimaal beschikbaar moeten stellen voor werk, blijkt uit voormelde werkinstructies dat dit 38,75 uur per week bedraagt. De stelling van [appellanten c.s.] dat zij reeds recht hebben op betaling van de garantie-uren als zij zich minimaal 31 (respectievelijk) 20 uur beschikbaar hebben gehouden voor werk, wordt daarom verworpen. [appellanten c.s.] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die een dergelijke uitleg van de uitzendovereenkomst en de werkinstructies rechtvaardigen. Als [appellanten c.s.] zich minder dan 38,75 uur per week beschikbaar hebben gesteld voor werk (of zij niet hebben voldaan aan de overige in de werkinstructies onder II tot en met IV genoemde voorwaarden) hebben zij zich in beginsel (behoudens bij ziekte of verlof) onvoldoende beschikbaar gesteld voor werk, en derhalve geen recht op uitbetaling van de overeengekomen garantie-uren, maar slechts op uitbetaling van de daadwerkelijk gewerkte uren.

78. De vorderingen van [appellanten c.s.], die er ten onrechte op gegrond zijn dat zij reeds recht hebben op uitbetaling van de overeengekomen garantie-uren als zij zich 31 (respectievelijk 20) uur per week beschikbaar hebben gesteld voor werk, zijn dus niet toewijsbaar.

79. Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. [appellanten c.s.] klagen er over dat Transcore van hen verlangt dat zij 7 dagen per week en 24 uur per dag beschikbaar zijn voor werk, dat Transcore soms vlak voor de aanvang van het werk opbelt dat het werk niet doorgaat maar vervolgens wel verlangt dat zij zich voor andere diensten beschikbaar houden, of dat [appellanten c.s.] al na één taak naar huis worden gestuurd. Aan een beoordeling van deze klachten, die Transcore overigens weerspreekt, komt het hof niet toe omdat op dit punt geen vorderingen zijn ingesteld. Indien juist zou zijn dat Transcore verlangt dat [appellanten c.s.] 24/7 beschikbaar zijn voor werk, zou dit in strijd zijn met de door Transcore zelf gehanteerde werkinstructies. Dit neemt niet weg dat volgens diezelfde werkinstructies geldt dat als [appellanten c.s.] niet aan de planning hebben doorgegeven voor welke diensten zij wel en niet beschikbaar zijn, de planning er vanuit gaat dat zij voor elke dienst beschikbaar zijn. Het ligt dus op de weg van [appellanten c.s.] om elke week hun beschikbaarheid tijdig en conform de in de werkinstructies vermelde voorwaarden aan de planning door te geven. [appellanten c.s.] hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij op enig moment hebben voldaan aan de beschikbaarheidseisen zoals vermeld in de werkinstructies, maar dat Transcore hen desondanks in die week niet de overeengekomen garantie-uren heeft uitbetaald. Anders dan [appellanten c.s.] menen rust de stelplicht en de bewijslast op dit punt op hen en niet op Transcore.

80. [appellanten c.s.] hebben voorts nog gesteld dat Transcore tot juli 2011 ten onrechte en zonder hun toestemming vakantie-uren (reserveringen) heeft ingehouden indien er in een bepaalde week onvoldoende werk was. Nadat hierover op 1 juli een gesprek heeft plaatsgevonden waarin Transcore heeft toegezegd dat dit niet meer gebeuren zou, is dit gestopt. Omdat Transcore de garantie-uren niet uitbetaalt, zijn [appellanten c.s.] ook nu nog genoodzaakt om toch hun reserveringen in te leveren om nog enigszins op een acceptabel inkomen te komen. Zij vorderen de ten onrechte ingehouden reserveringen terug.

81. Het hof overweegt dat ook deze vorderingen niet kunnen worden toegewezen. [appellanten c.s.] hebben niet duidelijk gesteld om welke ten onrechte ingehouden reserveringen het gaat, zij stellen zelf dat zij niet kunnen aangeven of zij al dan niet hebben ingestemd met de blijkens de loonstroken ingehouden reserveringen. Hun uitgangspunt dat zij er vanuit gaan dat de uren die zijn opgenomen om tot een minimum van 31 (respectievelijk) 20 uren per week te komen door Transcore zonder hun toestemming zijn ingehouden, is onvoldoende voor toewijzing van enige vordering op dit punt. Transcore heeft immers betwist dat zij ooit enige reservering heeft ingehouden zonder een verzoek daartoe van de betreffende werknemer, en de stelplicht en bewijslast op dit punt ligt op [appellanten c.s.] Daarbij merkt het hof bovendien nog op dat, indien er ten onrechte reserveringen door Transcore zijn ingehouden, daarmee nog niet vast staat welke schade [appellanten c.s.] daardoor hebben geleden. Het inhouden van reserveringen heeft immers geleid tot een op dat moment hoger salaris van [appellanten c.s.]. Pas na kennisneming van alle relevante feiten en omstandigheden (zoals de daadwerkelijke beschikbaarheid voor werk van [appellanten c.s.] in een bepaalde week en de door Transcore aangeboden hoeveelheid werk) kan worden vastgesteld of [appellanten c.s.] als gevolg van het inhouden van een reservering financiële schade hebben geleden en zo ja welke. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn niet gesteld, zodat de vorderingen gebaseerd op de minimum overeengekomen arbeidsduur ook in hoger beroep niet kunnen worden toegewezen.

Arbeids- en rusttijdenpatroon

82. Grief 30 richt zich tegen r.o. 4.16 van het vonnis van de kantonrechter, en heeft betrekking op de stelling van [appellanten c.s.] dat Transcore ingevolge de Arbeidstijdenwet (ATW) gehouden is om het arbeids- en rusttijdenpatroon tijdig, tenminste 28 dagen van te voren, aan eisers mee te delen en 4 dagen van te voren het tijdstip waarop eisers het werk moeten verrichten. De kantonrechter heeft hierover overwogen dat in artikel 4:2 lid 1 ATW is bepaald dat bij collectieve regeling een mededelingstermijn voor een arbeids- en rusttijdenpatroon kan worden afgesproken. Indien geen collectieve regeling van toepassing is of een bestaande collectieve regeling niet in een mededelingstermijn voorziet, kan deze met de betrokken werknemer worden overeengekomen. Pas als dat er niet is, geldt de vangnetregeling van artikel 4:2 leden 2 en 3 ATW, waarin onder andere staat dat de werkgever de werknemer 28 dagen tevoren moet informeren.

Onderdeel 3 van de toepasselijke werkinstructies luidt als volgt: “Als een medewerker niet beschikbaar wil/kan zijn, dient men dit, in geval van een doordeweekse dagen tussen 8.30-9.30 uur aan de planning gemeld te hebben. De planning gaat er anders van uit dat hij elke dienst beschikbaar is.” Op grond van de uitzendovereenkomst moeten eisers zich minimaal 31 uur per week [hof: dit moet zoals eerder overwogen in dit arrest naar het oordeel van het hof zijn 38,75 uur] beschikbaar stellen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat hieruit volgt dat eisers hun beschikbaarheid zelf kunnen bepalen en dat zij grote vrijheid hebben ten aanzien van de wijze van invulling van hun diensten, onder de voorwaarde dat zij zich tenminste 31 uur per week [hof: 38,75 uur] beschikbaar stellen. Mede in het licht van het bepaalde in artikel 4:2 lid 1 ATW valt dan ook niet in te zien op grond waarvan Transcore nog gehouden zou zijn de arbeids- en rusttijden vast te stellen in de door eisers verdedigde zin als zij op de voet van de met hen in de uitzendovereenkomst en de daarop toepasselijke werkinstructies gemaakte afspraken zelf invulling kunnen geven aan hun werktijden en daarmee ook hun rusttijden. Er is dan ook naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van de gestelde overtredingen van de ATW, zodat de daarop gerichte vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.

83. [appellanten c.s.] zijn van mening dat het oordeel van de kantonrechter op dit punt onjuist is. Zij wijzen er op dat zij zich 7 dagen per week, 24 uur per dag, beschikbaar moeten houden voor werk op straffe van inhouding van vakantiedagen en loon. Dat [appellanten c.s.] op grond van de uitzendovereenkomst en werkinstructies zelf invulling kunnen geven aan hun arbeidstijden en daarmee hun rusttijden is volgens [appellanten c.s.] voor de ATW niet relevant. Transcore is verplicht om op basis van artikel 4:2 lid 1 ATW schriftelijk een arbeids- en rusttijdenpatroon op te stellen, een rooster dus. Dat [appellanten c.s.] hun beschikbaarheid doorgeven maakt nog niet duidelijk wat het patroon is. Indien Transcore zich aan artikel 4:2 ATW houdt, kunnen appellanten hun sociale en gezinsleven enigszins plannen. Dit moet volgens [appellanten c.s.] voor Transcore goed mogelijk zijn, aangezien [appellanten c.s.] samen met nog 8 andere werknemers de enigen zijn die een min-/max contract hebben en de overige, ruim 200 werknemers, allen op oproepbasis werkzaam zijn. Het moet voor Transcore mogelijk zijn om 16 werknemers een aantal dagen van tevoren in te plannen en de overige werknemers op oproepbasis in te zetten.

84. Het hof overweegt hierover het volgende. In artikel 4:1 ATW is in lid 1 bepaald dat de werkgever een zo goed mogelijk beleid voert terzake van arbeids- en rusttijden van de werknemers, waarbij hij, voor zover dat redelijkerwijs van hem gevergd kan worden, rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van die werknemers. Lid 2 vermeldt dat de uit dit beleid voortvloeiende arbeids- en rusttijdenpatronen door de werkgever schriftelijk worden vastgelegd. Artikel 4:2 ATW, waarop [appellanten c.s.] zich beroepen, ziet op de mededelingstermijn van een dergelijk arbeids- en rusttijdenpatroon. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen is de hoofdregel van artikel 4:2 ATW dat bij collectieve regeling een mededelingstermijn voor een arbeids- en rusttijdenpatroon kan worden afgesproken. Indien geen collectieve regeling van toepassing is of een bestaande collectieve regeling niet voorziet in een mededelingstermijn, kan deze met de betrokken werknemer worden overeengekomen. Indien niet bij collectieve regeling of individuele afspraak in een mededelingstermijn is voorzien, geldt als vangnetregeling het voorschrift dat de werkgever de werknemer 28 dagen tevoren moet informeren.

85. Uit de uitzendovereenkomst en de werkinstructies blijkt dat partijen hebben afgesproken dat [appellanten c.s.] tijdig aan de planning moeten/kunnen doorgeven voor welke diensten zij zich beschikbaar stellen voor arbeid. Vervolgens dienen zij op de in de werkinstructies vermelde tijden bij de planning te informeren of er werk voor hen is en wat hun werktijden zijn. Als gevolg van deze collectieve regeling, die gold voor alle 16 werknemers met een min/max contract en meebrengt dat de werknemer zelf kan bepalen welke rusttijden hij wenst door deze niet als beschikbare werktijd op te geven en waarbij de werknemer pas kort voordat de beschikbare werktijd ingaat hoort wat zijn eventuele werktijden zijn, mist de vangnetbepaling van artikel 4:2 ATW toepassing. Het beroep van [appellanten c.s.] op de in artikel 4:2 ATW vermelde mededelingstermijn van 28 dagen kan in zoverre niet slagen.

86. Anders dan [appellanten c.s.] menen is het enkele feit dat Transcore geen schriftelijk arbeids- en rusttijdenpatroon heeft opgesteld en dit minimaal 28 dagen tevoren aan [appellanten c.s.] heeft meegedeeld niet reeds in strijd met de verplichting van Transcore op grond van artikel 4:1 ATW om een zo goed mogelijk beleid te voeren terzake van arbeids- en rusttijden van haar werknemers. Het hof is voorshands met de kantonrechter van oordeel dat de regeling zoals deze voor [appellanten c.s.] geldt op grond van hun arbeidsovereenkomst en de werkinstructies hiervoor, als gevolg van de vrijheid van [appellanten c.s.] om zelf hun beschikbare werkdagen (en daarmee hun rusttijden) te bepalen, voldoende waarborgen biedt. De stelling van [appellanten c.s.] dat deze regeling voor hen leidt tot de situatie dat zij zich 24/7 beschikbaar moeten houden voor werk, en dat zij hun sociale en gezinsleven niet kunnen plannen, ziet het hof vooralsnog niet in. Partijen zullen echter in de gelegenheid worden gesteld om de feitelijke gang van zaken ter comparitie nader toe te lichten.

Slot

87. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een memorie na tussenarrest, met het doel als vermeld in de overwegingen 32, 56, en 64 van dit arrest. Aan partijen wordt verzocht om de bij deze memories in het geding te brengen berekeningen en overzichten tijdig op voorhand aan elkaar te doen toekomen, zodat daarop direct over en weer kan worden gereageerd. Het hof zal bij de datum van de rolverwijzing rekening houden met de voor het opstellen van de verzochte berekeningen en overzichten benodigde tijd.

88. Het hof zal vervolgens, nadat partijen hun memories na tussenarrest hebben genomen, een meervoudige comparitie van partijen bevelen, ter gelegenheid waarvan voormelde onderdelen van de vorderingen alsmede de feitelijke gang van zaken rond de arbeidstijdenregeling als vermeld in overweging 86 zullen worden besproken. Het hof verzoekt partijen om tegelijk met het nemen van hun memorie na tussenarrest tevens hun verhinderdata op te geven over de maanden september tot en met december 2016, zodat het hof hiervoor een datum kan bepalen. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling.

89. Elke verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.

90. De incidentele vordering van [appellanten c.s.] ex artikel 843a Rv tot afgifte door Transcore aan hen van een aantal loonstroken, zoals gespecificeerd in r.o. 2.3 van het tussenarrest van het hof van 25 november 2014, zal worden toegewezen. [appellanten c.s.] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij hierbij een rechtmatig belang hebben in het kader van de onderdelen van hun vorderingen als vermeld in de overwegingen 32, 56, en 64 van dit arrest. Dat zij deze loonstroken al eerder hebben ontvangen maar in de loop van de tijd zelf zijn kwijt geraakt, is onvoldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. Het verzoek van Transcore om hiervoor een bedrag van € 50,- per uur in rekening te mogen brengen zal het hof afwijzen, aangezien het (opnieuw) afgeven van de loonstroken voortvloeit uit een door het hof onjuist bevonden toepassing door Transcore van de inlenersbeloning en de wachtdagenregeling. Het hof acht onvoldoende gronden aanwezig voor toewijzing van de door [appellanten c.s.] op dit punt gevorderde dwangsom. Indien Transcore in gebreke blijft met het verstrekken van de loonstroken kan het hof daaraan de gevolgen verbinden die het geraden acht.

91. De beslissing ter zake van de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot aan de beslissing in de hoofdzaak.

Beslissing

Het hof:

In het incident ex artikel 843a Rv:

- Veroordeelt Transcore om binnen veertien dagen na dit arrest aan elk van appellanten afzonderlijk afschrift te verstrekken van de volgende loonstroken:

[appellant 2],

2007: weken 1, 17, 39, 41 t/m 44

2008: weken 6, 9, 10, 39, 43 t/m 46

2009: weken 13, 15, 16, 30

2010: weken 25, 29, 17 t/m 19

2011: weken 13 t/m 17, 19, 29

2012: week 1

2013: weken 16, 31, 36, 37, 39, 44 t/m 49

[appellant 5]:

2007: weken 1 t/m 52

2011: week 37

2012: week 22

[appellant 8]:

2007: week 50

2008: week 47

2009: week 47

2011: weken 41 t/m 46, 48

2012: weken 29, 34, 47 t/m 52

[appellant 7]:

2007: weken 8 t/m 10, 27, 30

2008: weken 11, 50, 51

2009: weken 17 en 18

2010: week 33

2011: weken 17, 18, 38, 39

2012: weken 45 t/m 52

2013: week 52

[appellant 3]:

2007: weken 1 t/m 52

2008: weken 1 t/m 45, 47, 49, 51

2009: weken 1 t/m 3, 5, 8 t/m 11, 25, 37 t/m 43, 51

2011: weken 5, 9, 12, 16, 28, 29, 31, 32, 52

2012: week 52

2013: weken 5, 8, 9, 27, 40

[appellant 6]:

2008: week 41

2010: weken 30 t/m 32

2011: weken 27 t/m 30

2012: weken 25, 28, 33, 35, 36

2013: week 35

[appellant 1]:

2007: weken 11, 12, 35, 36

2008: weken 27, 29 t/m 33, 37, 50, 51

2009: week 30

2011: weken 38 t/m 40

2012: week 40, 45

2013: weken 1 t/m 9

[appellant 4]:

2008: week 23

2009: weken 34, 35

2012: week 29

2013: week 38

- houdt de beslissing ten aanzien van de proceskosten in het incident aan tot aan de beslissing in de hoofdzaak;

In de hoofdzaak:

- verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 30 augustus 2016 voor het nemen van een memorie na tussenarrest door beide partijen, met het doel zoals vermeld in rechtsoverwegingen 32, 56, 64 en 86 van dit arrest en met inachtneming van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 87 van dit arrest;

- beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor het hof in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag op een nader te bepalen datum en tijdstip;

- verzoekt partijen om ter rolle van dinsdag 30 augustus 2016 tevens hun verhinderdata op te geven over de periode september tot en met december 2016 voor het bepalen van voormelde comparitie van partijen;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep tot op heden, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie kan worden beperkt tot de memories na tussenarrest, met inbegrip van de daarbij overgelegde producties;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en C.J. Frikkee, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Gelijke behandeling van uitzendkrachten en vaste werknemers in het kader van inlenersbeloning en CAO-voorwaarden

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Arrest van 7 juni 2016

Transcore Rotterdam B.V.,

Het geding

Artikel 8. Gelijke behandeling

1. De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt:

2. (….)

3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste en tweede lid, mits:

Artikel 19 Beloning(…)5. Inlenersbeloning(…)

1. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;

2. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze

3. toeslagen over overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder

feestdagentoeslag) en ploegentoeslag;

4. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald;

5. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en

6. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald.

Beslissing

In het incident ex artikel 843a Rv:

In de hoofdzaak: