Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.168.086/01
Rolnummer rechtbank : C/10/434725 / HA ZA 13-1031
arrest van 5 juli 2016
inzake
[appellante],
wonende te Eelde
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.P. Hovinga te Rotterdam,
tegen
HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: HDI,
advocaat: mr. R. Gruben te Voorburg.
De verdere loop van het geding
Voor het verloop van het geding tot 19 mei 2015, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 17 juli 2015 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft HDI de grieven bestreden.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor zover de door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover deze feiten wel zijn bestreden, kunnen deze in de onderhavige procedure niet als vaststaand gelden. Het hof heeft de bestreden feiten daarom niet overgenomen in het hiernavolgende feitenoverzicht.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
[appellante], haar echtgenoot, haar twee kinderen, mevrouw [betrokkene 1] (een aangetrouwde nicht van [appellante], verder: [betrokkene 1]) en de heer [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]), verbleven eind juni 2008 in een bungalow in een vakantiepark van Center Parcs te Lommel (België). Op 25 juni 2008 zijn [appellante] en [betrokkene 1] betrokken geraakt bij een ongeval in het bij het vakantiepark behorende tropische zwemparadijs (verder: het ongeval), waarbij [appellante] letsel heeft opgelopen.
2.2
Op een ongedateerd en niet ondertekend Meldingsformulier Ongeval/Schade/Klacht van Center Parcs is onder meer het volgende vermeld:
"Naam melder (…): [appellante]
(…)
Plaats incident (…): Glijbaan
(…)
Beschrijving ongeval (…):
Van de glijbaan afgegleden en haar nicht is in haar rug terecht gekomen."
2.3
In een op 16 oktober 2009 door J. Verra van Cordaet (verder: Verra) uitgebracht expertiserapport is onder meer het volgende vermeld:
"Opdrachtgever
Verzekeraar : HDI-Gerling Verzekeringen
(…)
Verzekeringnemer : Boogaard/[betrokkene 1]
Verzekerde : idem
Polis (dekking) : AVP
Aansprakelijkheid : in onderzoek
Wederpartij
Naam : mevrouw [appellante]- Letsel : rugletsel en psychische
[appellante] klachten
(…)
Data
Datum ongeval : 25 juni 2008
Datum ontvangst : 14 september 2009
opdracht
Soort opdracht : toedrachtsonderzoek en sans prejudice letselschade- inventarisatie
(…)
VERZEKERD RISICO
Uit het door u aan mij toegezonden schade-aangifteformulier heb ik kunnen opmaken dat als verzekerde staat vermeld mevrouw [betrokkene 1], (…)
JURIDISCHE VERHOUDINGEN
Uw verzekerde en wederpartij zijn kennissen van elkaar. Ten tijde van het ongeval verbleven zij in een bungalow van Center Parcs in het Belgische Lommer. In één bungalow verbleef het gezin [appellante] (…), uw verzekerde en haar toenmalige vriend de heer [betrokkene 2]. Destijds was hij woonachtig in Sint Annaparochie, maar inmiddels is hij verhuisd naar Den Haag.
(…)
VISIE VERZEKERDE
(…)
Telefonisch vernam ik van uw verzekerde het volgende:
Ten tijde van dit voorval verbleef zij met haar toenmalige vriend de heer [betrokkene 2] (met wie zij nu geen contact meer heeft en ook niet weet waar hij nu woonachtig is) en het gezin [appellante] in een bungalow in een Center Parc in het Belgische Lommel. (…) Op woensdag 25 juni 2008 was men wederom met zijn zessen in het zwembad. Ook toen werd weer gebruik gemaakt van de glijbaan. Het betreft hier een buis waar water doorheen stroomt en die uitmond in een waterbassin. De aanvang van de glijbaan wordt middels een trap bereikt. Een stoplicht staat opgesteld bij de aanvang van de glijbaan evenals een duidelijke instructie waaruit blijkt dat men pas dan de glijbaan mag betreden op het moment dat het licht groen is. Te doen gebruikelijk is dat de gebruikers van de glijbaan gaan zitten op de rand van de buis, met de benen naar voren. Men kan zich dan vasthouden aan een horizontale buis, die zich boven de ingang van de glijbaan bevindt.
Voor verzekerde was wederpartij mevrouw [appellante] door de glijbaan naar beneden gegleden. Vervolgens wilde verzekerde gaan zitten om te wachten op het groene licht. Tijdens deze handeling (vanuit stand gaan zitten) gleed zij echter uit. Dit had tot gevolg dat zij eerder dan toegestaan (het licht van het stoplicht was nog rood van kleur) in de buis van de glijbaan belandde. Toen zij het einde van de glijbaan had bereikt en in het waterbassin terecht kwam bleek dat mevrouw [appellante] nog niet de tijd had gehad om tijdig het bassin te verlaten. Concreet gaf verzekerde aan dat zij met haar voeten wederpartij heeft geraakt bij het vallen in het bassin. Op dat moment bevond wederpartij zich nog niet boven het water, zij wilde juist vanuit het water weer gaan opstaan. Voor zover bekend bij verzekerde heeft zij met haar voeten wederpartij in haar rug geraakt. Voor uw beeldvorming deel ik u mede dat ik van wederpartij vernam dat zij ten tijde van dit voorval 115kg woog.
(…)
VISIE GETUIGEN
Daadwerkelijke getuigen van het betreden van mevrouw [betrokkene 1] van de glijbaan of getuigen die de botsing tussen mevrouw [betrokkene 1] en wederpartij hebben waargenomen zijn niet voorhanden. (…)
Op het plateau waar men wacht tot men de glijbaan kan betreden bevond zich nog de echtgenoot van wederpartij en zijn kinderen. Echter, de heer [appellante] kon mij evenmin duidelijkheid verschaffen over de wijze waarop mevrouw [betrokkene 1] de glijbaan had betreden. (…)"
2.5
Bij brief van 12 november 2009 heeft HDI aansprakelijkheid voor het ongeval aldus afgewezen:
"In onze hoedanigheid van aansprakelijkheidsverzekeraar van mevrouw [betrokkene 1] berichten wij u als volgt.
U heeft verzekerde aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de botsing in het water tussen uw cliënte en onze verzekerde.
Verzekerde wilde nadat uw cliënte van de glijbaan gegleden was eveneens gebruik maken van de glijbaan. Bovenaan de glijbaan is een stoplicht geplaatst. Pas bij groen licht mag de volgende zwemmer "afdalen". Nadat uw cliënte de buis van de glijbaan betreden had en aan de afdaling begonnen was, wilde verzekerde op de rand van de buis gaan zitten en groen licht afwachten. Terwijl zij wilde gaan zitten is zij echter uitgegleden en ten val gekomen, waardoor zij voordat het licht op groen ging door de buis naar beneden gleed. Eenmaal in het water heeft zij uw cliënte in de rug geraakt, nu deze onvoldoende tijd had gehad om zich uit de voeten te maken.
Bezien wij deze gang van zaken, dan ontbreekt ons inziens aansprakelijkheid aan de zijde van verzekerde nu geen sprake is van onrechtmatig handelen, doch eerder van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Van enig verwijtbaar/toerekenbaar handelen is geen sprake. (…)"
2.6
Op verzoek van [appellante] zijn in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op 18 december 2012 de volgende getuigen gehoord: [appellante] zelf, haar echtgenoot, Verra en [betrokkene 1]. Bij het getuigenverhoor werden zowel HDI als [betrokkene 1] bijgestaan door mr. R. Gruben.
2.7
In eerste aanleg vorderde [appellante] – zakelijk weergegeven – een verklaring voor recht dat
i) [betrokkene 1] aansprakelijk is voor de (letsel)schade die zij heeft geleden door het ongeval en
ii) HDI op grond van artikel 7:954 BW gehouden is om die schade aan [appellante] te vergoeden,
met de hoofdelijke veroordeling van HDI en [betrokkene 1] in de proceskosten.
[betrokkene 1] is in eerste aanleg niet verschenen.
2.8
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank jegens [betrokkene 1] de gevraagde verklaring onder i) toegewezen met veroordeling van [betrokkene 1] in de kosten, en jegens HDI de gevraagde verklaring onder ii) afgewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten.
3.1
In hoger beroep vordert [appellante] de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover jegens HDI gewezen, en opnieuw rechtdoende te beslissen dat HDI aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, met veroordeling van HDI in de werkelijke kosten van beide instanties.
3.2
De grieven zijn gericht tegen een aantal van de door de rechtbank vastgestelde feiten, alsmede tegen de overwegingen die de rechtbank hebben gebracht tot het oordeel dat HDI in een redelijk belang is geschaad door de late melding van het ongeval, waardoor het recht op uitkering is vervallen. Zij stellen het geschil in volle omvang aan de orde. Het hof zal de diverse weren van HDI hierna behandelen.
Was [betrokkene 1] ten tijde van het voorgeval verzekerd ingevolge de met HDI gesloten polis?
4.1
HDI meent niet tot uitkering gehouden te zijn, omdat [betrokkene 1] een studentenverzekering had gesloten, waarvoor onder meer als voorwaarde geldt dat de verzekerde een studie volgt en dat daarbij sprake is van volledig dagonderwijs. Zij wijst er daarbij op dat tot op heden niet is gebleken dat ten tijde van het ongeval aan deze voorwaarde was voldaan, zodat zij dit – bij gebrek aan wetenschap – betwist. Volgens [appellante] is dit verweer tardief en is sprake van rechtsverwerking.
4.2
Het hof overweegt als volgt.
HDI heeft zich aanvankelijk in haar brief van 12 november 2009 (zie hiervoor onder 2.9) zonder voorbehoud op het standpunt gesteld dat zij de aansprakelijkheidsverzekeraar was van [betrokkene 1] en als zodanig uitkering afwees vanwege (enkel) het ontbreken van aansprakelijkheid aan de zijde van [betrokkene 1]. Zij heeft daarmee jegens [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij op grond van artikel 7:954 BW kon worden aangesproken voor schade die het gevolg was van eventueel onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] en dat (enkel) dat onrechtmatig handelen werd bestreden. Dit klemt te meer daar mr. Gruben ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor (dat is geëntameerd om te bewijzen dat wel degelijk sprake was van onrechtmatig handelen) is opgetreden als advocaat van zowel HDI als [betrokkene 1]. Deze handelwijze is feitelijk geheel in lijn met hetgeen HDI [appellante] bij brief van 12 november 2009 heeft bericht. Daarbij komt dat HDI zodra de melding werd gedaan had kunnen nagaan of [betrokkene 1] ten tijde van het voorval voldeed aan de desbetreffende voorwaarde voor dekking, zodat [appellante] er ook om die reden geen rekening mee behoefde te houden dat HDI op deze grond aan [betrokkene 1] dekking zou gaan ontzeggen. Het beroep op rechtsverwerking slaagt dan ook.
Beroep op verval van recht (artikel 7:941, lid 1, 2 en 4 BW)
5.1
HDI heeft ter onderbouwing van haar beroep op verval van recht gesteld dat [betrokkene 1] de schade ruim een jaar na het voorval (te weten op 5 augustus 2009) voor het eerst bij haar heeft gemeld. Volgens het op die dag door HDI ontvangen schadeformulier zou de schade weliswaar eerder, te weten op 20 juli 2009, bij Boogaard (de assurantietussenpersoon via welke de verzekering tot stand is gekomen) zijn gemeld, maar HDI was daarvan niet op de hoogte. Door deze late melding is HDI benadeeld, omdat zij daardoor niet in gelegenheid is geweest om direct een feiten-/toedrachtsonderzoek in te (laten) stellen. Een en ander klemt te meer, daar [betrokkene 1] inmiddels naar het buitenland was vertrokken, waardoor zij door Verra slechts telefonisch over de toedracht kon worden gehoord. Daar komt volgens HDI bij dat [betrokkene 1] opzettelijk onware en/of onvolledige mededelingen heeft gedaan/laten doen omtrent de toedracht van het ongeval. Aanvankelijk heeft [betrokkene 1] immers gesteld dat zij was uitgegleden bij het betreden van de glijbaan (op het schademeldingsformulier en in het telefonisch onderhoud met Verra), terwijl zij later – nadat HDI aansprakelijkheid had afgewezen – haar verklaring heeft gewijzigd en heeft verklaard dat zij het rode licht voor de glijbaan heeft genegeerd. Ook de verklaring van de echtgenoot van [appellante] acht HDI weinig betrouwbaar: in zijn rapport heeft Verra immers gesteld dat die hem
"evenmin duidelijkheid(kon, hof)
verschaffen over de wijze waarop mevrouw [betrokkene 1] de glijbaan had betreden", terwijl de echtgenoot later schriftelijk heeft verklaard dat hij heeft gezien dat [betrokkene 1] niet heeft gewacht op groen licht. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor kon de echtgenoot van [appellante] zich weinig meer herinneren, aldus nog steeds HDI.
"evenmin duidelijkheid(kon, hof)
verschaffen over de wijze waarop mevrouw [betrokkene 1] de glijbaan had betreden", terwijl de echtgenoot later schriftelijk heeft verklaard dat hij heeft gezien dat [betrokkene 1] niet heeft gewacht op groen licht. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor kon de echtgenoot van [appellante] zich weinig meer herinneren, aldus nog steeds HDI.
5.2
Het hof overweegt als volgt.
In een geval als het onderhavige waarin een verzekeraar zich op een (wettelijk of contractueel) vervalbeding wenst te beroepen op de grond dat een schademelding te laat is gedaan, dan wel niet is voldaan aan de medewerkings- en/of informatieplicht jegens de verzekeraar, dient de verzekeraar onder opgave van redenen te stellen dat hij door de niet-nakoming door de verzekerde van zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst in zijn redelijke belangen is geschaad, waarbij het door de verzekeraar geleden nadeel 'voldoende klemmend' moet zijn.
5.3
Naar het oordeel van het hof heeft HDI onvoldoende gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat zij door de late melding van het ongeval in een voldoende klemmend belang is geschaad. Dat HDI als gevolg van de te late melding minder heeft kunnen onderzoeken dan zij had gewild, acht het hof niet voldoende toegelicht. Verra heeft immers de mogelijkheid gehad de diverse betrokkenen te horen over de toedracht van het ongeval, maar lijkt ervoor te hebben gekozen te volstaan met het horen van [appellante] en [betrokkene 1] en het opmaken van een rapport ter zake, zonder dat hij daarbij ondertekende verklaringen van de verhoren heeft opgenomen. Verra heeft in zijn rapport niet gemeld dat en waarom hij het telefonisch horen van [betrokkene 1] als een probleem heeft ervaren. Verra achtte kennelijk het horen van verdere getuigen, zoals de echtgenoot van [appellante] en [betrokkene 2] niet nodig. Verra wist op dat moment dat de echtgenoot zich ten tijde van het ongeval op het plateau had bevonden dat toegang gaf tot de buis van de glijbaan, maar heeft ervan af gezien een verklaring op te nemen van de echtgenoot over de omstandigheden waaronder het ongeval zich had afgespeeld en hetgeen de echtgenoot daarvan precies had waargenomen. De echtgenoot was bij het bezoek van Verra aan [appellante] aanwezig, dus niets had Verra behoeven te beletten om een dergelijke verklaring op te nemen. Uit het rapport van Verra blijkt voorts dat [betrokkene 2] naar Den Haag zou zijn verhuisd. Dat dat eraan in de weg stond [betrokkene 2] te horen blijkt nergens uit. Gesteld noch gebleken is dat zijdens HDI op enig moment vruchteloos is getracht [betrokkene 2] op te sporen. Het hof leidt hieruit af dat Verra/HDI het horen van [betrokkene 2] op dat moment niet nodig achtte, mogelijk omdat uit de verklaring van [appellante] bleek dat [betrokkene 2] al beneden was toen [betrokkene 1] de glijbaan betrad. Dat de beperktheid van het onderzoek van Verra samenhangt met de late melding, acht het hof gelet op het voorgaande niet overtuigend. Verder heeft Verra op 25 januari 2012 een nader rapport uitgebracht naar aanleiding van zijn bezoek aan het zwembad in Center Parcs De Vossemeren. Hij heeft daar de situatie ter plekke geïnspecteerd en vastgesteld dat de glijbanen – blijkens de daaraan bevestigde typeplaatjes – dateerden uit 2000 en 1989. Het hof begrijpt hieruit dat de situatie ter plekke sedert het ongeval dus niet, in ieder geval niet ingrijpend, was veranderd. Dat die situatie wel (ingrijpend) zou zijn veranderd is overigens ook niet gesteld of gebleken. Dat HDI in het onderhavige geval door de late melding is benadeeld in een voldoende klemmend belang, is derhalve niet vast komen te staan.
5.4
Het mag zo zijn dat – als het rapport van Verra juist is – [betrokkene 1] haar verklaring over de toedracht van het ongeval enigszins heeft bijgesteld (tegenover Verra zou zij hebben verklaard dat zij was uitgegleden waardoor zij eerder dan toegestaan in de buis van de glijbaan belandde, bij het voorlopig getuigenverhoor verklaarde zij dat zij is gaan zitten toen het licht nog op rood stond en zij niet heeft gewacht op groen licht), maar dat het rapport van Verra juist is, spreekt niet voor zich. Verra heeft [betrokkene 1] immers geen schriftelijke weergave van haar telefonische verklaring ter ondertekening toegezonden. Niet is uit te sluiten dat sprake is van een misverstand en dat Verra het uitglijden heeft ontleend aan het (overigens evenmin ondertekende en pas bij memorie van antwoord overgelegde) schademeldingsformulier. [betrokkene 1] heeft als getuige immers verklaard
"Ik heb destijds niet gezegd dat ik uitgeleden was", terwijl zij zich in de e-mailwisseling met Verra steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij niet was uitgleden, maar dat zij (welbewust) niet heeft gewacht op groen licht. Wat hiervan ook zij: naar het oordeel van het hof maakt het voor HDI in essentie niet uit of [betrokkene 1] te vroeg de buis is ingegaan omdat zij niet heeft gekeken of het licht al groen was, of als gevolg van uitglijden hetgeen (in beginsel) als onvoorzichtig dan wel onoplettend gedrag valt aan te merken. In beide gevallen valt het door rood licht gaan aan [betrokkene 1] te verwijten, hetgeen haar aansprakelijk maakt. Het hof tekent hierbij aan dat gesteld noch anderszins is gebleken dat het voor [betrokkene 1] redelijkerwijs niet mogelijk was geweest om uitglijden ter plaatse te voorkomen, bijvoorbeeld door rustig en op tijd (niet vroegtijdig) in de (blijkens de overgelegde foto’s ruime) bak vóór de ingang van de buis te gaan zitten en zich vervolgens vast te houden aan de aluminium rail aan de bovenzijde van de glijbaan. Dit laatste kon overigens temeer van haar verwacht worden, daar uit het hiervoor geciteerde rapport van Verra (onbestreden) blijkt dat zij op die dag (en de dag ervoor) al meermalen van de glijbaan naar beneden was gegleden en dus van de situatie op de hoogte was of had kunnen zijn. Gelet op al het voorgaande, is HDI derhalve ook door de door haar gestelde (maar niet bewezen) schending van de informatieplicht naar het oordeel van het hof niet in een voldoende zwaarwegend belang geschaad.
"Ik heb destijds niet gezegd dat ik uitgeleden was", terwijl zij zich in de e-mailwisseling met Verra steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij niet was uitgleden, maar dat zij (welbewust) niet heeft gewacht op groen licht. Wat hiervan ook zij: naar het oordeel van het hof maakt het voor HDI in essentie niet uit of [betrokkene 1] te vroeg de buis is ingegaan omdat zij niet heeft gekeken of het licht al groen was, of als gevolg van uitglijden hetgeen (in beginsel) als onvoorzichtig dan wel onoplettend gedrag valt aan te merken. In beide gevallen valt het door rood licht gaan aan [betrokkene 1] te verwijten, hetgeen haar aansprakelijk maakt. Het hof tekent hierbij aan dat gesteld noch anderszins is gebleken dat het voor [betrokkene 1] redelijkerwijs niet mogelijk was geweest om uitglijden ter plaatse te voorkomen, bijvoorbeeld door rustig en op tijd (niet vroegtijdig) in de (blijkens de overgelegde foto’s ruime) bak vóór de ingang van de buis te gaan zitten en zich vervolgens vast te houden aan de aluminium rail aan de bovenzijde van de glijbaan. Dit laatste kon overigens temeer van haar verwacht worden, daar uit het hiervoor geciteerde rapport van Verra (onbestreden) blijkt dat zij op die dag (en de dag ervoor) al meermalen van de glijbaan naar beneden was gegleden en dus van de situatie op de hoogte was of had kunnen zijn. Gelet op al het voorgaande, is HDI derhalve ook door de door haar gestelde (maar niet bewezen) schending van de informatieplicht naar het oordeel van het hof niet in een voldoende zwaarwegend belang geschaad.
5.5
Uit de enkele omstandigheid dat [appellante] [betrokkene 1] heeft geholpen bij het invullen van het schadeformulier en het beantwoorden van de mail van Verra, kan evenmin opzet tot misleiding van HDI worden afgeleid. Dit geldt te meer, nu niet is komen vast te staan dat opzettelijk onjuiste informatie is verstrekt en dat de betreffende informatie relevant was.
Is sprake van een onrechtmatige gedraging van [betrokkene 1] jegens [appellante]?
6.1
HDI meent dat [appellante] de toedracht van het ongeval niet heeft bewezen. Naar haar mening staat niet vast hoe het letsel is ontstaan. Het letsel zou ook kunnen zijn veroorzaakt door de dochter van [appellante] die met [betrokkene 1] naar beneden is gegaan. Ook zou het kunnen zijn dat [appellante] te lang in het bassin onder de glijbaan is gebleven. Evenmin acht HDI uit te sluiten dat het juist [appellante] was die door rood licht ging, waarmee zij de wachttijd heeft bekort die voor [betrokkene 1] restte. Tot slot wijst HDI erop dat verklaringen dat zij door "groen" is gegaan, reeds niet kunnen kloppen, omdat geen sprake was van groen licht, maar van een oranje knipperend licht.
6.2
Het hof overweegt als volgt.
Uit de getuigenverklaringen van zowel [appellante], [betrokkene 1] als de echtgenoot van [appellante] blijkt dat deze personen, tezamen met [betrokkene 2] en de twee jonge kinderen van [appellante] (van respectievelijk 4 en 6 jaar, die nog niet konden zwemmen) één voor één de glijbaan afgingen. Volgens [appellante] ging [betrokkene 2] op de bewuste dag als eerste van de glijbaan, tezamen met de jongste dochter, daarna volgde [appellante], gevolgd door [betrokkene 1] en tot slot de echtgenoot van [appellante].
[appellante] heeft verklaard dat zij pas de glijbaan is afgegaan toen het licht groen was, en dat zij direct nadat zij in het water landde, geraakt werd in haar rug, waardoor zij met haar hoofd op de bodem terecht kwam.
[betrokkene 1] heeft verklaard dat zij na [appellante] de glijbaan is afgegaan, met de jongste dochter tussen haar benen en dat zij – en niet de dochter – [appellante] heeft geraakt. [betrokkene 1] zou de dochter hebben opgetild om haar boven water te houden. Verder bevestigde [betrokkene 1] dat [appellante] bij groen licht van de glijbaan is gegaan en dat zijzelf niet op groen licht heeft gewacht. Zij is meteen gaan zitten en is, toen ook de dochter van [appellante] zat, de glijbaan afgegaan. De oudste dochter van [appellante] is direct achter haar aangegaan.
De echtgenoot van [appellante] heeft verklaard dat [betrokkene 2] als eerste van de glijbaan is gegaan, met medeneming van de jongste dochter, daarna [appellante], gevolgd door [betrokkene 1], de oudste dochter en hijzelf. [betrokkene 2] en [appellante] zouden hebben gewacht op groen licht. [betrokkene 1] en de oudste dochter, die door [betrokkene 1] zou worden opgevangen, gingen direct achter elkaar aan. [betrokkene 1] (en de oudste dochter) zou(den) – anders dan [betrokkene 2], [appellante] en hijzelf – niet op groen licht hebben gewacht.
6.3
Naar het oordeel van het hof staat op basis van genoemde verklaringen, die in essentie voldoende met elkaar in lijn zijn, genoegzaam vast dat [betrokkene 1] niet op groen (althans oranje knipperend) licht heeft gewacht en [appellante] in het water heeft geraakt. Dit moet naar het oordeel van het hof dan ook worden gezien als de oorzaak van het ongeval. Over uitglijden heeft geen van de getuigen gesproken, en ook heeft geen van de getuigen verklaard dat [appellante] onnodig lang in het bassin onder aan de glijbaan is gebleven. Het enkele feit dat [betrokkene 2] zich nog in het bassin onder de glijbaan bevond toen het ongeval plaats vond, maakt dit alles niet anders. Uit de overgelegde foto's blijkt immers dat dit bassin dermate groot is dat het heel wel mogelijk is dat [betrokkene 2] geruime tijd nodig heeft gehad om dit (wadend door het water) te kunnen verlaten. Uit het enkele feit dat [betrokkene 2] zich nog in het bassin bevond kan dus niet (zonder meer) worden afgeleid dat de schade zou zijn veroorzaakt doordat [appellante] te lang in het bassin onder de glijbaan is gebleven. Dat uit het onderzoek ter plaatse van Verra gebleken is dat bovenaan de glijbaan geen sprake is van een groen licht, maar van een oranje knipperend licht, doet aan de betrouwbaarheid van de verklaringen naar het oordeel van het hof evenmin af. Goed voorstelbaar is immers dat niet de kleur, maar wel de betekenis van het licht in de geheugens is blijven hangen en groen licht is een gangbaarder wijze om aan te geven dat men mag doorgaan, dan oranje knipperend licht.
6.4
Naar het oordeel van het hof heeft [betrokkene 1] onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld, toen zij het rode licht bovenaan de glijbaan negeerde (althans niet wachtte tot het rode licht doofde, ging zitten en vervolgens uitgleed). Van een ongelukkige samenloop van omstandigheden kan in die situatie niet worden gesproken. Ook het sport- en spelargument gaat onder deze omstandigheden niet op, gezien het onmiskenbare belang van het opvolgen van de (eenduidige) instructie omtrent het wachten op groen (althans oranje knipperend) licht en de aard en omvang van het gevaar bij schending daarvan. [betrokkene 1] had zich – zeker gelet op haar gewicht – moeten realiseren, dat het negeren van een rood licht (ook als dit door uitglijden in voormelde zin zou worden veroorzaakt) in deze situatie bijzonder gevaarzettend was, welk gevaar zich heeft gerealiseerd. In verband hiermee behoefde [appellante] niet te verwachten dat [betrokkene 1] zich niet aan deze eenduidige en eenvoudig op te volgen instructie zou houden.
Slotsom
7.1
De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de door [appellante] gevraagde verklaring voor recht voor toewijzing gereed ligt. Bij deze uitkomst past dat HDI wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep, waarbij het hof de advocaatkosten van de eerste aanleg zal begroten op de helft aangezien er sprake was van twee gedaagde partijen en [betrokkene 1] is veroordeeld in de andere helft. Voor toewijzing van de werkelijke proceskosten, zoals door [appellante] gevorderd, ziet het hof geen grond. Het enkele feit dat het optreden van HDI in deze procedure niet de schoonheidsprijs verdient is daartoe onvoldoende.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team handel, van 14 januari 2015,
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat HDI aansprakelijk is voor de gevolgen van het zwembadongeval van 25 juni 2008;
- veroordeelt HDI in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 14 januari 2015 begroot op € 92,82 aan explootkosten en € 452,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt HDI in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 94,19 aan explootkosten, € 311,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, P.M. Verbeek en D.A. Schreuder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.