ECLI:NL:GHDHA:2016:1702

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.169.242/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/434804 / HA ZA 13-1042

arrest van 31 mei 2016

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. L. Alberts te Hardinxveld-Giessendam,

tegen

1.Condor Property Consultants Benelux B.V.,

gevestigd te Oss,

2. Condor Property Developers B.V.,

gevestigd te Oss,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Condor Benelux BV, Condor Developers BV, tezamen te noemen: Condor c.s.,

advocaat: mr. M.F.J. Martens te 's-Hertogenbosch.

1.Het geding

Bij exploot van 24 april 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen tegen het door de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, tussen partijen gewezen vonnis van 28 januari 2015. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Condor c.s. de grieven bestreden.

Nadat [appellant] pleidooi had gevraagd hebben [appellant] (acht) en Condor c.s. (vijf) producties bij akte in het geding gebracht. In haar akte heeft Condor c.s. een incidentele vordering ingesteld. Vervolgens hebben partijen op 19 april 2016 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. L. Alberts, voornoemd, en Condor c.s. door mr. M.F.J. Martens, voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] gereageerd op de incidentele vordering van Condor c.s.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

De door de rechtbank in het vonnis van 27 augustus 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

In 2003 is TCN Merwestreek BV (hierna: TCN BV) opgericht.

Op 21 mei 2003 hebben de toenmalige aandeelhouders van TCN BV, “[X], […], […], […] Beheer BV” (hierna: [X] BV), Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek BV (hierna: Merwestreek BV) en [G] (verder: [G]) een aandeelhoudersovereenkomst gesloten.
De aandeelhouders zijn onder meer het volgende overeengekomen:
“1. Arbeid
a. De aandeelhouders willen gezamenlijk projecten ontwikkelen in [TCN BV].(…)
b. Een project is een project als de aandeelhouders er gezamenlijk in [TCN BV] de schouders onder zetten.
c. De inbreng van de aandeelhouders dient gelijkwaardig te zijn, waarbij ieder zijn sterke punten heeft.
De taakverdeling is daarbij al volgt:
:
acquisitie (beloning bij doorgaan project], onderhandelingen, vermarkting/inbreng
marktkennis (vergoeding bij resultaat), public relations, account management;
[B] (bestuurder van [X] BV, hof):
opzetten massa studies, maken van schetsplannen en verkoopdocumentatie
(beloning afspreken per project,), maken van kosten/baten analyses, projectontwikkeling, ondersteunen onderhandelingen;
[appellant] (bestuurder van Merwestreek BV, hof):
bouwprijsinschattingen, het voeren van onderhandelingen, het regelen van de inkoop, toets projectontwikkeling en sturing, organiseren van (voor)financiering van projecten, het verzorgen van de administratie voor de vennootschap en de projecten (vergoeding per project].”

Bij notariële akte verleden op 1 april 2004 heeft [G] zijn aandelen in TCN BV aan Condor Developers BV overgedragen.

De geplaatste aandelen TCN BV waren vanaf dat moment als volgt verdeeld: 50% werd gehouden door Merwestreek BV, 33% werd gehouden door [X] BV en 17% werd gehouden door Condor Developers BV.

[G] is (middellijk) bestuurder van Condor Developers BV en Condor Benelux BV.

Blijkens notariële akten van 16 februari 2006 en 12 mei 2006 heeft Merwestreek BV aan Condor Developers BV € 120.000,-- respectievelijk € 60.000,-- (in hoofdsom) geleend. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het geleende is aan Merwestreek BV een pandrecht verstrekt op de aandelen die Condor Developers BV houdt in TCN BV.

Op 28 maart 2006 heeft [G] aan de [B] (die optreedt namens [X] BV) en [appellant] (die optreedt namens Merwestreek BV) een e-mailbericht toegezonden, waarin – voor zover rechtens relevant – is vermeld:
“Heren,
Bestemming Ede is definitief.
Wanneer wordt met de sloop begonnen.
Wanneer vindt levering plaats.
Is de bijgewerkte versie van het resultaat (kosten/opbrengsten) gereed.
Gaarne vernemend,
Met vriendelijke groet,
[G]
Condor Property Consultants Benelux B.V.
Postbus 3176, 5203 DD ’s-Hertogenbosch
Tel. + 31(0] 412-47.97.01
Fax + 31(0) 412-47.97.03
GSM […]
e-mail: info@condorvastgoed.nl”

Op 3 april 2006 heeft [G] per e-mailbericht [B] en [appellant] bericht:
“Heren,
Hebben wij een brief van de gemeente Ede ontvangen inzake de definitieve
bestemmingswijziging.
Gaarne vernemend,
Met vriendelijke groet,
[G]
Condor Property Consultants Benelux B. V
Postbus 3176, 5203 DD ’s-Hertogenbosch
Tel. + 31 (0) 412-47.97.01
fax + 31 (0) 412-47.97.03
GSM […]
e-mail: info@condorvastgoed.nl“

Op 6 april 2006 heeft [G] aan [B] en [appellant] een e-mailbericht gezonden, waarin – voor zover rechtens relevant – is vermeld:
“Heren,
Jammer, ik moest op 05 april om 10.30 uur de vergadering verlaten, daarom nogmaals onderstaande vragen:
1. Is leveringsdatum bekend?
2. Wie gaat sloop doen en wanneer?
3. Is de bijgewerkte versie van het resultaat gereed?
Graag ontvang ik een kopie van het krantenbericht inzake bestemmingswijziging.
Gaarne vernemend,
[G]
Condor Property Consult Benelux B.V.
Postbus 3176, 5203 DD ’s-Hertogenbosch
Tel. + 31(0) 412-47.97.01
fax + 31(0) 412-47.97.03
GSM […]
e-mail: info@condorvastgoed.nl”

Op 7 april 2006 heeft [appellant] aan info@condorvastgoed.nl en aan [B] een
e-mailbericht gezonden, waarin - voor zover relevant - is vermeld:
‘Ps [G] je mag er bijzijn Tevens hebben wij 2 feb 06 besproken dat jouw deel naast daat werkelijke verkoop 150000, == euro zal bedragen. hier mee heb je in gestemt. Dit bedrag is gebazeed op het geen nu bekend is. mvg [appellant]’

Op 25 januari 2007 heeft Condor Benelux BV aan TCN BV een factuur toegezonden, waarin is vermeld:
“Betreft: Project Ede, Pollenstein 110; doorverkoop en doorberekening hogere budgetprjzen
Conform overeenkomst d.d. 02-02-2006 €150.000,00
BTW 19% € 28.500,00
Totaal te voldoen € 178.500,00
Betaling bij notarieel transport, op rekeningnummer […]”

Bij brief van 2 juli 2007 heeft Merwestreek BV aan Condor Developers BV, voor zover rechtens relevant, het navolgende bericht:
“Hierbij melden wij u dat op 2 juli 2007 door TCN een interim-dividend van € 110.500 is uitgekeerd op de door Condor Property Developers B.V. aan Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. verpande aandelen TCN Merwestreek B.V. Zoals wij u per (aangetekende) brief op d.d. 15 juni 2007 hebben gemeld, is dit bedrag door Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. opgeëist ter betaling van rente en aflossing van de lening met hoofdsommen van € 120.000 en € 60.000.
Te uwer informatie treft u in de bijlage de overzichten van de leningen en de daarover berekende rente aan.”

Bij brief van 3 december 2007 heeft Condor Benelux BV aan TCN BV, voor zover relevant, het navolgende bericht:
‘Betr.: Project Ede, Pollenstein 110, doorverkoop en doorberekening hogere budgetprijzen
Inzake bovengenoemde, openstaande, factuur concluderen wij als volgt.
Ondanks diverse verzoeken en sommaties is deze betaling nog niet op onze rekening bijgeschreven.’

TCN BV heeft bij schrijven van 7 december 2007 aan Condor Benelux. voor zover relevant, het navolgende geantwoord:
“Betreft: reactie op uw schrijven d.d. 3 december 2007
Geachte heer [G],
Hiermee bevestigen wij de ontvangst van bovengenoemd schrijven.
Wij zijn overeengekomen dat u geen factuur meer zou sturen. Het schetst onze verbazing dat wij nu toch een factuur ontvangen hebben. (...)
Wellicht ten overvloede merken wij nog op dat het resultaat van de verkoop van het project Ede, Pollenstein toekomt aan TCN-Merwestreek BV en middels dividenduitkeringen zal toekomen aan de aandeelhouders. Wij hebben u reeds gemeld dat besloten is tot liquidatie van TCN-Merwestreek B.V.”

Op 17 november 2008 heeft Merwestreek BV aan Condor Developers BV een brief gezonden, waarin onder meer is vermeld:
“Ondanks vele aanmaningen hebben wij tot op heden geen aflossingen van u ontvangen inzake de leningen die Condor Property Developers B.V. van Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. heeft ontvangen. Per 9 december 2008 zal de schuld inclusief rente € 100.310,16 bedragen. De berekening van dit bedrag is als bijlage bij deze brief gevoegd.
Aangezien op 9 december 2008 de Algemene Vergadering van Aandeelhouders door TCN Merwestreek B.V. zal worden gehouden, wijzen wij u erop dat Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. op 15 juni 2007 de bevoegdheid van Condor Property Developers B.V. tot het incasseren van (contante) dividenden welke door TCN Merwestreek B.V. op de aandelen worden uitgekeerd heeft ingetrokken. Alle contante dividenden welke door TCN Merwestreek B.V. worden uitgekeerd aan Condor Property Developers B. V. zullen door Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. worden gebruikt voor de betaling van de rente en aflossing van de genoemde geldleningen.
Duidelijk zal zijn dat Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. hiertoe gerechtigd is op grond van de notariële pandaktes.”

Op 12 oktober 2009 is TCN BV, na ontbinding en vereffening door [appellant] als (enig) vereffenaar, opgehouden te bestaan.

Bij akte van cessie gedateerd 1 november 2013 heeft Merwestreek BV haar vordering uit hoofde van de geldleningen op Condor Developers BV gecedeerd aan [appellant].

3.Uitkomst van het geding in eerste instantie

3.1.

De rechtbank heeft de vordering in conventie van Condor Benelux BV tot betaling door [appellant] van € 178.500,--, vermeerderd met wettelijke handelsrente, toegewezen. Dit bedrag betrof een courtage die TCN BV naar het oordeel van de rechtbank verschuldigd was aan Condor Benelux BV. [appellant], die is opgetreden als vereffenaar van TCN BV nadat een besluit tot ontbinding was genomen, was voor dit bedrag aansprakelijk omdat hij TCN BV willens en wetens had geliquideerd zonder de openstaande factuur te voldoen, zo oordeelde de rechtbank.
De veroordeling heeft de rechtbank op grond van de daartoe aangevoerde bezwaren door [appellant], niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Hetgeen Condor c.s. overigens vorderde heeft de rechtbank afgewezen.

3.2.

In het geding in reconventie heeft de rechtbank Condor Developers BV veroordeeld tot betaling van € 80.310,79, vermeerderd met rente. Dit bedrag was Condor Developers BV naar het oordeel van de rechtbank pro resto verschuldigd ter zake van de geldleningen. Deze veroordeling heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.Beoordeling in hoger beroep

Geen appel ingesteld door Condor c.s.

4.1.

Tijdens het pleidooi heeft Condor Developers BV naar voren gebracht dat een nadere analyse uitwees dat de berekening op basis waarvan de rechtbank de vordering in reconventie heeft toegewezen, een fout bevat. Gebleken is dat Condor Developers BV in het geheel geen schuld heeft aan Merwestreek BV/[appellant], maar zelfs een vordering heeft van circa € 15.000,--. De veroordeling in reconventie in eerste instantie is aldus onjuist. Dit zou in hoger beroep moeten worden rechtgezet, zo heeft zij tijdens het pleidooi opgemerkt.

4.2.

Het hof stelt vast dat Condor Developers BV niet (incidenteel) heeft geappelleerd tegen haar veroordeling in het geding in reconventie in eerste instantie. Deze veroordeling maakt dan ook geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.
Grieven 1 tot en met 6 gericht tegen het tussenvonnis waartegen niet is geappelleerd

4.3.

[appellant] heeft in hoger beroep negen grieven naar voren gebracht. Zes grieven richten zich tegen elementen van de beoordeling van de rechtbank vervat in het tussenvonnis van 27 augustus 2014. Omdat de hoger beroep dagvaarding alleen spreekt van het instellen van hoger beroep tegen het (eind-) vonnis van de rechtbank gewezen op 28 januari 2015, dienen de grieven die zich richten tegen oordelen in het tussenvonnis buiten beschouwing te blijven, aldus Condor c.s.

4.4.

Condor c.s. ziet er aan voorbij dat [appellant], die weliswaar in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van het tussenvonnis van 27 augustus 2014, de bevoegdheid heeft bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in de memorie van grieven ook grieven te richten tegen oordelen in het tussenvonnis, waarop is voortgebouwd in het eindvonnis; in dat tussenvonnis is immers niet aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt. Zie onder meer: HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772.
Het optreden van [appellant] als vereffenaar

4.5.

Het debat van partijen heeft zich in eerste instantie toegespitst op de vraag of er een courtagevordering op TCN BV is ontstaan. Voorts hebben partijen uitgebreid stil gestaan bij de vraag of, als er een dergelijke vordering is ontstaan, die vordering toekomt Condor Benelux BV dan wel aan Condor Developers BV. Ook over vraag of de vordering al of niet verjaard zou zijn hebben partijen standpunten ingenomen.

4.6.

[appellant] wordt aangesproken tot betaling van het bedrag van de courtagenota omdat hij willens en wetens TCN BV heeft vereffend zonder op behoorlijke wijze af te rekenen met een hem bekende crediteur, Condor Benelux BV. Tegen de gestelde grondslag van zijn aansprakelijkheid heeft [appellant] in eerste instantie geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank – toen zij eenmaal het oordeel had geveld dat de courtagevordering was ontstaan, deze vordering aan Condor Benelux BV toekwam en de verjaring tijdig was gestuit – de vordering tegen [appellant], op de door Condor Benelux BV aangedragen grondslag, heeft toegewezen.
In hoger beroep bestrijdt [appellant], met grief 6, alsnog die grondslag en betwist hij als vereffenaar tekort te zijn geschoten in zijn taak c.q. onrechtmatig jegens Condor Benelux BV te hebben gehandeld.

4.7.

Het hof stelt voorop dat voor [appellant], als vereffenaar van TCN BV, krachtens de wet de bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheid gelden zoals die toekomen aan c.q. rusten op de bestuurder van de rechtspersoon, voor zover verenigbaar met de taak van de vereffenaar. Dat de statuten van TCN BV een nadere norm voor de taakvervulling door de vereffenaar bevatten, is gesteld noch gebleken. Het optreden van de vereffenaar wordt dan ook beoordeeld aan de hand van de algemene, aan artikel 2:9 BW ontleende, regel dat hij tegenover de rechtspersoon in liquidatie gehouden is zijn taak behoorlijk te vervullen. Als de vereffenaar daarin tekort schiet en hem daarvan een ernstig verwijt valt te maken, dan zal hij tegenover de rechtspersoon schadeplichtig zijn. Tegenover derden, zoals Condor c.s., zal hij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen zijn als hij bij de vervulling van zijn taak onzorgvuldig handelt en schade toebrengt, mits hem daarvan een ernstig verwijt valt te maken. Aldus geldt ook voor de vereffenaar, net als voor de bestuurder, een ‘hoge drempel’ voor aansprakelijkheid (zie over deze hoge drempel bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad onder meer HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).

4.8.

In dit geding is de vraag of [appellant], door de vereffening te voltooien, uitkeringen te doen aan de (zijns inziens) gerechtigden, de drie aandeelhouders, en uiteindelijk in het Handelsregister te laten aantekenen dat TCN BV met ingang van 12 oktober 2009 heeft opgehouden te bestaan, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Condor c.s. (meer precies: Condor Benelux BV, die meent schuldeiser te zijn) door geheel voorbij te gaan aan de door deze gepretendeerde courtagevordering.
Het hof komt tot het oordeel dat [appellant] van zijn handelwijze jegens Condor c.s. geen ernstig verwijt te maken valt. Het hof motiveert dat als volgt.

4.9.

Het hof gaat ervan uit dat in de loop van 2007 door de algemene vergadering (AV) van TCN BV is besloten tot ontbinding van de vennootschap. Tijdens het pleidooi is door [appellant] gesteld – en is door Condor c.s. niet weersproken – dat Condor Developers BV (ook) voor die AV is opgeroepen, maar verstek heeft laten gaan. In een aan Condor Benelux BV gerichte brief van TCN BV van 7 december 2007 (productie 11 van [appellant] bij conclusie van antwoord, hierboven deels geciteerd in 2 onder n.) is van het op dat moment kennelijk reeds genomen besluit tot “liquidatie” (ontbinding en daarop volgende vereffening) van TCN BV expliciet melding gemaakt. Condor c.s. was er dus in ieder geval ultimo 2007 van op de hoogte dat de vereffening van TCN BV in gang was gezet.

4.10.

Op 25 januari 2007 had Condor Benelux BV aan TCN BV de courtagefactuur gestuurd. Zoals Condor Benelux BV zelf schreef in haar brief aan TCN BV van 3 december 2007 (deels weergegeven in 2 onder m.) is die factuur “ondanks diverse verzoeken en sommaties” niet voldaan. Uit de reactie van [appellant] namens TCN BV in de brief van 7 december 2007 heeft Condor Benelux BV in redelijkheid moeten opmaken dat TCN BV, althans haar vereffenaar [appellant], het standpunt innam dat TCN BV geen schuld had aan Condor Benelux BV en niet van zins was de gestelde vordering te voldoen. Namens TCN BV schreef [appellant] immers dat het resultaat van het project in het kader waarvan de courtagenota werd gestuurd, geheel ten goede zou komen aan de aandeelhouders.

4.11.

Onder de gegeven omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden volgehouden dat [appellant] onzorgvuldig heeft gehandeld door niet eerst de kwestie met Condor c.s. af te handelen, alvorens de vereffening af te ronden. Condor c.s. mocht er niet op vertrouwen dat de vereffenaar nog enig initiatief zou nemen gelet op de niet voor misverstand vatbare afwijzing van de aanspraak op de courtage. Een standpunt overigens waarvan niet gezegd kan worden dat het volstrekt onverdedigbaar was, zo voegt het hof toe na kennisneming van het uitvoerige debat van partijen over het al of niet bestaan van die vordering.
Condor c.s. had er dan ook rekening mee moeten houden dat [appellant] voort zou gaan met de vereffening en dat door hem in het plan van verdeling (artikel 2:23b lid 4 BW) geen rekening zou worden gehouden met de courtagefactuur. Het lag op de weg van Condor c.s. om, als zij volhardde in haar vordering, initiatief te nemen om voldoening van de vordering af te dwingen, in het bijzonder door op de door de wet voorgeschreven wijze verzet aan te tekenen tegen het plan van verdeling. Condor c.s. heeft dat echter nagelaten. Dat het plan van verdeling niet op de door de wet voorgeschreven wijze is neergelegd en de neerlegging niet correct in een nieuwsblad is gepubliceerd, is gesteld noch gebleken. Uit het door [appellant] overgelegde financieel jaarverslag over 2008 (“Overige gegevens”, 3.3.1) valt op te maken dat op 12 januari 2009 een plan van verdeling is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel Rotterdam en dat daags daarna van de deponering melding is gedaan in een advertentie in een landelijk dagblad. Dat de onzorgvuldigheid erin gelegen zou zijn dat [appellant] heeft nagelaten om Condor c.s. persoonlijk van de publicatie van het plan van verdeling – en daarmee van de aanvang van de verzettermijn – op de hoogte te stellen (daargelaten of dat verwijt gegrond zou zijn) heeft Condor c.s. niet gesteld.
Consequenties van al het voorgaande

4.12.

Nu grief 6 van [appellant] doel treft valt het doek voor de vordering van Condor c.s. De overige grieven behoeven daarom geen behandeling.
Condor c.s. heeft een (algemeen) bewijsaanbod gedaan. Het hof zal haar niet toelaten tot het leveren van bewijs omdat er geen stellingen zijn ingenomen die, indien bewezen, alsnog tot aansprakelijkheid van de vereffenaar zullen leiden.

4.13.

Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd ten aanzien van de toewijzing van de vordering van Condor Benelux in conventie. Het hof zal, voor de duidelijkheid, de gehele beslissing in conventie vervangen.
De vordering in het incident is, zo volgt uit de gegrondbevinding van grief 6, niet voor toewijzing vatbaar.
Condor c.s. zal alsnog worden veroordeeld in de proceskosten in het geding in conventie in eerste instantie; zij zal ook worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Deze veroordelingen zullen hoofdelijk luiden en uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals gevorderd.

5.Beslissing

Het hof:

in de hoofdzaakvernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, tussen partijen in conventie gewezen, op 28 januari 2015, en opnieuw rechtdoende:

 wijst de vorderingen in conventie af;

 veroordeelt Condor c.s., hoofdelijk, in de kosten van het geding in conventie in eerste instantie, tot aan de uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.474,-- wegens verschotten en op € 5.000,-- (2,5 punt x tarief VI, € 2.000,-- per punt) wegens salaris advocaat;

 veroordeelt Condor c.s., hoofdelijk, in de kosten in hoger beroep, tot aan de uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.615,-- wegens verschotten en op € 5.264,-- (2 punten x tarief V, € 2.632,-- per punt) wegens salaris advocaat;

 verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident

 wijst de vordering af;

 veroordeelt Condor c.s. in de kosten in het incident, tot de uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, H.J. Vetter en J.L.M. Groenewegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.