ECLI:NL:GHDHA:2016:1693

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.156.008/01

Rolnummer rechtbank : 1209138 RL EXPL 12-26368

arrest van 21 juni 2016

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. M. Breur te Den Haag,

tegen

Stichting Rijnlands Lyceum,

gevestigd te Wassenaar,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: SRL,

advocaat: mr. R.J. Wiebosch te Haarlem.

De verdere loop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 21 oktober 2014, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 11 februari 2015 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (met producties) heeft SRL de grieven bestreden en één incidentele grief aangevoerd. Vervolgens heeft SRL een akte tot rectificatie genomen en heeft [appellant] de incidentele grief bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

Op 20 mei 2016 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun respectievelijke advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Voor zover de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan zal uitgaan. Daar waar zij wel zijn bestreden, zal het hof deze niet als vaststaand aannemen.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

Tot SRL behoren vier scholen voor voortgezet onderwijs. Elke school heeft een eigen directieteam onder leiding van een rector. De bestuurder van SRL voert als eindverantwoordelijke overleg met genoemde leidinggevenden, en wordt daarbij ondersteund door een Centraal Servicebureau. In de periode in dit geding van belang was tot 1 februari 2008 de heer [X] en daarna [Y] (verder: [Y]) bestuurder van SRL.

2.2

[appellant], geboren op [datum], is van augustus 2006 tot en met 29 juni 2010 (mogelijk met een onderbreking begin 2008) werkzaam geweest voor SRL. Hij startte in dienstbetrekking en werkte aansluitend van 1 februari 2007 tot 31 december 2007 als freelancer voor SRL. Blijkens de door partijen op 1 februari 2007 getekende overeenkomst van opdracht voor de periode tot uiterlijk 31 december 2007, was de taak van [appellant]
"het verrichten van werkzaamheden ter herstructurering en verbetering van de financiële en organisatieprocessen en reorganisatie van het Centraal Bureau van de opdrachtgever".Met ingang van 1 juli 2007 werd [appellant] benoemd tot Chef de Bureau van het Centraal Servicebureau. Op 7 april 2008 is [appellant] opnieuw in dienst getreden van SRL, blijkens de akte van benoeming voor onbepaalde tijd en in de functie van Controller/Manager Centraal Servicebureau. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO Voortgezet Onderwijs (verder: de CAO) van toepassing. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 5.913,--, vermeerderd met een arbeidsmarkttoeslag van € 1.003,-- per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

2.3

[Z], indertijd in dienst van Mazars Paardekooper Hoffmann N.V., thans werkzaam als zelfstandige (verder: [Z]), was de belastingadviseur van SRL. Zij heeft SRL geadviseerd omtrent de zogenoemde Latiss-constructie, waarbij SRL met Stichting Latiss een aantal overeenkomsten is aangegaan (uitsluitend) met het oog op BTW-voordeel. Voor het met succes toepassen van deze constructie – die overigens niet onomstreden was, – was het essentieel dat alle (formele) voorschriften van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (betreffende de onderliggende overeenkomsten, de facturatie, alsmede de aangifte en afdracht van omzetbelasting) strikt werden nageleefd. [Z] heeft in haar hoedanigheid als extern BTW-adviseur ook andere BTW-kwesties (o.a. met betrekking tot de nieuwbouw van een van de scholen) voor SRL behandeld.

2.4

Bij brief van 29 augustus 2005 heeft de Belastingdienst aan [Z] bericht:

"In uw brief van 15 juli verzoekt u mij (namens uw cliënt: Het Rijnlands Lyceum Oegstgeest) akkoord te gaan met uw constatering dat de door u voorgestelde (…) constructie niet wordt aangetast indien het huidige wetsvoorstel doorgang zal vinden.

Dit verzoek kan ik echter niet honoreren. Op voorhand ben ik van mening dat in casu sprake is van een constructie hetgeen op zichzelf bezien reeds een akkoordverklaring blokkeert. (…) Bovenstaande staat natuurlijk niet in de weg aan de mogelijkheid voor uw cliënt om de door u voorgestelde handelwijze te gaan hanteren. Te zijner tijd zal dan bij een boekenonderzoek worden beoordeeld of de Belastingdienst zich hierin ook kan vinden."

2.5

In een niet gedateerd memo van [Z] (het vermeldt "…… 2006" als datum) over de "Financieringsstructuur investeringen in roerende zaken" is onder meer vermeld:

"Bij de stichting heeft overigens al een controle door de Belastingdienst plaatsgevonden, waarna de structuur is goedgekeurd. (…) Voor Rijnlands zal er overigens geen administratieve lastenverzwaring optreden. Alle benodigde werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door de stichting en/of door Mazars."

2.6

De Belastingdienst heeft bij SRL een boekenonderzoek uitgevoerd. Bij brief van 14 april 2009 gericht aan [Z] heeft de Belastingdienst meegedeeld dat zij akkoord gaat met teruggave van omzetbelasting van (slechts) € 156.664,-- (in plaats van door SRL verwachte € 1.372.553,--).

2.7

Op 13 oktober 2009 schreef [Y] het volgende aan [Z]:

"[appellant], hof)
is vanmorgen gebeld door de belastingdienst. Ze hebben van ons een bezwaarschrift ontvangen. (…) Los daarvan geeft de betrokken ambtenaar aan de we ook inhoudelijk geen schijn van kans hebben. Ze geven aan flink genoeg te hebben van het dossier.

En daarenboven zijn er nu ook nog wijzigingen in de regelgeving, zo zei de belastingambtenaar, waardoor onze 'constructie' nu en in de toekomst nog kritischer zal worden beoordeeld. Met die bril op wordt ook het reeds toegekende bedrag weer kwestieus.

Eigenlijk heeft hij ons geadviseerd om het nu toegekende bedrag te accepteren, ook dat bedrag komt immers weer op losse schroeven te staan als we het bezwaarschrift doorzetten. Ook jij zult waarschijnlijk zo langzamerhand moeten vaststellen dat de kansen inmiddels fors zijn afgenomen, omdat de gegevens ontbreken (…)".

De Latiss-constructie is uiteindelijk in overleg met de Belastingdienst ontbonden.

2.8

In december 2009 heeft [Y] aan het bureau [het adviesbureau] de opdracht gegeven "de ondersteuning" te evalueren en te adviseren over verbeteringen. Op 3 februari 2010 presenteerde [het adviesbureau] haar bevindingen.

2.9

Bij brief van 23 februari 2010 heeft [Y] aan [appellant] medegedeeld dat hij werd ontheven van zijn verantwoordelijkheid als controller en manager van het bureau, omdat [appellant] het benodigde vertrouwen van [Y] had geschaad. [appellant] werd de facto geschorst.

2.1

Bij brief van 8 maart 2010 heeft [Y] [appellant] op de hoogte gesteld van een door derden te verrichten onderzoek naar de, onder verantwoordelijkheid van [appellant] gedane, incomplete dan wel foutieve aangiften omzetbelasting en de transparantie van de door [appellant] aangeleverde begrotingscijfers, exploitatieoverzichten en control rapporten.

2.11

Het onderzoek naar de transparantie van de door [appellant] aangeleverde cijfers, is op verzoek van SRL verricht door registeraccountant [W] van KPMG (verder: [W]), de vaste accountant van SRL. [W] bracht op 21 april 2010 rapport uit. [W] is in verband met dit rapport bij uitspraak van 2 april 2012 door de accountantskamer berispt, onder meer omdat [W] bij zijn onderzoek geen hoor en wederhoor heeft toegepast en omdat niet kon worden vastgesteld dat het door [W] uitgebrachte rapport een deugdelijke grondslag had. Het daartegen door [W] ingestelde hoger beroep is op 20 februari 2014 door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven ongegrond verklaard.

2.12

Het onderzoek naar de BTW-aangiften werd opgedragen aan de fiscalist [V] van KPMG Meyburg & Co (verder: [V]). Bij brief van 21 juni 2010 schreef [V] onder meer als volgt aan [Y]:

"(…)

Rijnlands heeft in 2007 met Stichting Latiss overeenkomsten gesloten terzake van het vestigen van vruchtgebruik op door Rijnlands aangeschafte roerende zaken. Deze overeenkomsten behelsden een recht van vruchtgebruik ten behoeve van de Stichting Latiss die vervolgens de roerende zaken verhuurde aan Rijnlands, Stichting Latiss financierde de vestiging van het vruchtgebruik middels een lening die Rijnlands verstrekte. Naar mij is medegedeeld door uw belastingadviseur mevrouw [Z] zou hiervoor een schriftelijk akkoord zijn van de Belastingdienst. Mevrouw Hooiman heeft het bestaan van dit akkoord ontkend. Zij merkte op dat zij deze constructies namens de Belastingdienst bestrijdt aangezien sprake zou zijn van misbruik van recht. Ik kan uit eigen wetenschap melden dat de fiscus inderdaad dit soort constructies in die periode bestreed. Door mevrouw Hooijman is aan mij medegedeeld dat zij heeft vastgesteld dat de BTW die door Rijnlands terzake van de vestiging van het vruchtgebruik in het eerste kwartaal via een factuur in rekening is gebracht niet op aangifte is aangegeven en dus ook niet voldaan. (…) Het betreft in casu een bedrag ter grootte van ± € 220.000. Dit betekent dat de Belastingdienst op dit moment tot naheffing kan overgaan en dit bedrag in beginsel met een boete van 100% zal verhogen. (…) Aangezien, naar mijn mening, sprake is van een opzettelijk onjuiste aangifte over het eerste kwartaal van 2007, is sprake van een strafbaar feit ex artikel 69 AWR dat kan worden beboet met een gevangenisstraf of een geldboete. (…)

Samenvatting

Op grond van het vorenstaande concludeer ik dat Rijnlands als gevolg van het doen van onjuiste aangiften alsmede het niet voldoen aan de informatieplicht en de plicht tot deponering van jaarrekeningen een aanzienlijk financieel nadeel heeft geleden.(…) Een en ander had mijns inziens kunnen worden voorkomen door volledig en tijdig communiceren met de betrokken instanties.

Naast het financiële nadeel bestaat het risico tot strafrechtelijke vervolging en beboeten. Dit risico bestaat ook voor u als feitelijk leidinggevende. (…)"

2.13

Bij brief van 23 juni 2010 schreef de advocaat van SRL aan de toenmalige advocaat van [appellant]:

"Inmiddels heeft de fiscalist van cliënte naar aanleiding van zijn onderzoek naar de BTW-positie van cliënte en de fiscale eenheid waarvan cliënte deel uitmaakt, kenbaar gemaakt. Ik voeg een kopie van diens rapportage van 21 juni jl. hierbij.

Cliënte acht de bevindingen van de fiscalist zodanig ernstig, dat zij in overweging moet nemen om aan uw cliënt alleen al op grond daarvan ontslag uit zijn arbeidsovereenkomst te verlenen. Cliënte merkt de bevindingen van de fiscalist daarbij vooralsnog aan als een dringende reden in de zin van artikel 6:677 jo 6:678 BW.

Zij baseert zich daarbij met name op de navolgende omstandigheden:

a)
uw cliënt heeft verzuimd een bedrag van € 220.000,-- aan omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2007 aan te geven en op aangifte te voldoen (…)

b)
uw cliënt heeft ondanks herhaald verzoek verzuimd aan de Belastingdienst informatie te verstrekken omtrent een verzoek om teruggave van BTW over het 4e kwartaal van 2006 ten bedrage van € 1.372.553,-- (…)

c)
uw cliënt heeft ondanks herhaald verzoek verzuimd tijdig informatie aan de Belastingdienst te verstrekken ten aanzien van de door hem verzorgde aangiften BTW over het jaar 2009 (…)

d)
uit onderzoek is gebleken dat alle door uw cliënt over het jaar 2009 gedane aangiften omzetbelasting onjuist zijn.

e)
in strijd met zijn verplichtingen als controller heeft uw cliënt nagelaten zorg te dragen voor (tijdige) deponering van de jaarrekeningen 2005, 2006 en 2009 van Rijnland Education Worldwide. (…)

f)
als gevolg van de tekortkomingen van uw cliënt zijn contacten met de Belastingdienst is de relatie tussen cliënt en de Belastingdienst aanzienlijk verstoord geraakt en behoeft cliënt niet te rekenen op coulance van die kant;

g)
de hierboven onder a) en b) genoemde tekortkomingen betreffen de aan uw cliënt bekende fiscale constructie inzake Latiss. Uw cliënt valt aan te rekenen dat hij in zijn contacten met de Belastingdienst ten aanzien van de BTW-aspecten met betrekking tot deze constructie geen consistente lijn heeft gevolgd. Uw cliënt heeft kennelijk eigenmachtig besloten de door de Stichting aan Latiss in rekening gebrachte BTW niet aan te geven. Tegelijkertijd heeft uw cliënt de aan cliënte in rekening gebrachte BTW echter wel teruggevorderd, maar heeft hij verzuimd de noodzakelijke informatie in verband met deze gewenste teruggave (tijdig) te verstrekken. Jegens de bestuurder heeft uw cliënt in verband met deze teruggave consequent het standpunt ingenomen dat deze "hard" zou zijn en heeft hij deze ook als zodanig in de boeken van de Stichting verwerkt. (…)

Alvorens haar definitieve standpunt te bepalen, stelt cliënte uw cliënt in de gelegenheid om haar op de hoogte te stellen van zijn zienswijze omtrent de bevindingen van de fiscalist. Deze reactie zie ik gaarne per omgaande tegemoet. (…)"

Het rapport [V] was per abuis niet bij de brief gevoegd, maar is later alsnog per fax aan [appellant] verzonden.

2.14

Bij brief van 29 juni 2010 van [Y] heeft SRL [appellant] op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer het volgende:

"3. Op 15 juli 2009 heb ik met u gesproken over uw functioneren. Tijdens dit gesprek zijn enige aandachtspunten in uw functioneren benoemd, onder andere met betrekking tot de kwaliteit van de dienstverlening van de onder u ressorterende afdelingen en uw aansturing.

4. Mede gelet op deze aandachtpunten (…) heb ik in december 2009 aan [het adviesbureau] opdracht gegeven om door middel van interviews de ondersteuning te evalueren, die door het Centraal Bureau aan de scholen wordt verleend en tot een advies ter verbetering van de dienstverlening te komen. (…)

5. Op 3 februari 2010 zijn de bevindingen uit de interviews en de daarop gebaseerde adviezen van [het adviesbureau] in uw bijzijn besproken met de externe onderzoeker. Uw opstelling tijdens dit gesprek is zowel door mij als door de onderzoeker ervaren als provocerend, confronterend en onheus. (…)

6. Kort voor uw vakantie van 9 tot 18 februari stelde ik vast dat er zich ontoelaatbare en onverklaarde verschuivingen voordeden in uw financiële rapportages die ik niet langer in de richting van de Raad van toezicht, medezeggenschapsorganen en rectoren voor mijn verantwoording kon nemen. Tijdens uw vakantie bleek bovendien een onacceptabele verhoging van de ICT-kosten over 2009 die u niet had begroot en niet eerder in uw tussentijdse rapportages had toegelicht, terwijl u daarvan wel op de hoogte was. (…)

11. Via mijn brieven van 2 en 9 maart 2010 heb ik u (…) op de hoogte gesteld van mijn besluit om door KPMG (de instellingsaccountant) onderzoek te laten instellen naar de transparantie van de door u aangeleverde cijfers in de begroting, de exploitatieoverzichten en de controlerapporten en de aansluiting tussen deze cijfers in de administratie, alsmede om tevens onderzoek te laten verrichten naar de aanzienlijke verschuivingen die zich in bepaalde posten hebben voorgedaan, respectievelijk de verschillen tussen de begroting en de realisatie van bepaalde posten (zoals ICT), de daaraan ten grondslag liggende redenen en de daaraan verbonden mogelijke (toekomstige) risico’s. (…)

12. De bevindingen van de instellingsaccountant zijn neergelegd in een conceptrapportage van 21 april 2010. (…) Uw visie heeft mij in het geheel niet kunnen overtuigen van de onjuistheid van mijn eigen bevindingen en die van KPMG.

13. De bevindingen met betrekking tot de fiscale positie van de Stichting en de fiscale eenheid waarvan de Stichting deel uitmaakt, zijn mij meegedeeld via een brief van KPMG Meijburg van 24 mei 2010. (…)

14. Voorafgaande aan de totstandkoming van de beide hiervoor genoemde rapportages heb ik u verzocht alle benodigde medewerking aan de rapporteurs van KPMG te verlenen. Ik moet constateren dat u dat niet heeft gedaan, daar u heeft geweigerd de inhoud van de Excelbestanden waaruit de herkomst van de door u in de diverse rapportages opgenomen cijfers kon worden afgeleid, respectievelijk geverifieerd, aan de onderzoekers te ontsluiten door afgifte van de door u gehanteerde wachtwoorden. (…) Overigens heb ik vastgesteld dat de conclusies van KPMG mijn eigen bevindingen hebben bevestigd. (…)

Dringende reden

16. Ik verwijs u naar de brief van de raadsman van de Stichting van 23 juni 2010 aan uw raadsman, waarin deze heeft aangegeven dat de bevindingen van de fiscalist van KPMG Meijburg mij op het eerste gezicht zodanig ernstig voorkwamen dat deze een dringende reden voor uw ontslag op staande voet opleverden. In het kader van zorgvuldig hoor en wederhoor heb ik mijn definitieve standpunt dienaangaande evenwel opgeschort tot nadat u in de gelegenheid was geweest om mij uw visie ten aanzien van deze bevindingen kenbaar te maken. Deze visie heb ik niet ontvangen. Ik beschouw de door KPMG Meijburg geconstateerde tekortkomingen, zowel ieder op zichzelf als in hun onderlinge samenhang bezien, als volstrekt ontoelaatbaar voor een werknemer in uw positie. U heeft de Stichting bloot gesteld aan het risico van aanzienlijk fiscaal nadeel en de Stichting en mij als bestuurder aan het niet denkbeeldige risico van strafrechtelijke vervolging. U bent in ontoelaatbare mate en verwijtbaar tekortgeschoten in uw essentiële verplichtingen als controller, waaronder uw verplichting tot het verstrekken van volledige, tijdige en juiste informatie aan zowel mijzelf als de Belastingdienst. Door uw handelwijze is de relatie tussen de Stichting en de Belastingdienst in ernstige mate verstoord geraakt.

17. Derhalve deel ik u hierbij mijn besluit mee tot ontslag op staande voet uit uw arbeidsovereenkomst als controller/manager CSB en wel met ingang van heden.

Gewichtige omstandigheden

18. Voor zover de hierboven onder 15 vermelde feiten en omstandigheden geen dringende reden in de zin der Wet opleveren, deel ik u bij deze mede dat deze door mij worden aangemerkt als gewichtige omstandigheden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 9.a.1 lid 2 sub a jo 9.a.5 sub i van de CAO VO. Derhalve stel ik u bij deze op de hoogte (…) van mijn voornemen om u, subsidiair te weten voor zover zich geen dringende reden voor onmiddellijke beëindiging van uw arbeidsovereenkomst mochten hebben voorgedaan, te ontslaan wegens gewichtige omstandigheden zoals bedoeld in voornoemd artikel 9.a.5 sub i met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden.

19. Aan dit subsidiaire voornemen liggen, behalve hetgeen ik hierboven onder 15 heb opgemerkt, mede de navolgende overwegingen ten grondslag.

(…)

21.1

Er zijn zeer gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van de cijfers die u in de begroting, de managementrapportages en de controlerapporten heeft opgenomen. (…)

21.2

Ik constateer daarnaast dat door u eigenmachtig en herhaaldelijk tussentijdse aanpassingen zijn aangebracht in de door mij vastgestelde en de door de Raad van Toezicht goedgekeurde begroting. (…)

21.3

In uw functie als controller behoort ondermeer tot uw taak mij tijdig en juist te informeren omtrent ontwikkelingen die het financiële resultaat van de Stichting (aanzienlijk) kunnen beïnvloeden. Ik constateer evenwel achteraf, dat diverse posten een zeer aanzienlijke overschrijding ten opzichte van de begrote posten vertonen, zonder dat ik daar in enig opzicht over ben geïnformeerd. (…)

21.4

U bent tekortgeschoten in een adequaat debiteurenbeheer, hoewel dit door de instellingsaccountant werd aangemerkt als één van de belangrijkste taken voor 2010 en er door mij ter zake een expliciete opdracht aan u was gegeven. (…)

21.5

Het ontbreekt u blijkbaar op essentiële punten aan essentiële deskundigheid, onder andere met betrekking tot de BTW-plicht van onderwijsinstellingen. (…) U heeft nagelaten zich terzake voldoende te (laten) informeren of assisteren en u heeft derhalve eigenmachtig onjuiste aangiften gedaan, waaruit een zeer aanzienlijk financieel en strafrechtelijk risico voor de Stichting is voortgevloeid. U heeft mij over de discussie met de Belastingdienst over de vragen die uw aangiften opriepen niet geïnformeerd, hetgeen ik eveneens beschouw als een bijzonder ernstige omissie van uw kant.

(…)"

2.15

In de CAO, zoals deze gold ten tijde van het ontslag en waar naar wordt verwezen in de ontslagbrief, was onder meer het volgende bepaald:

"9.a.1 Beëindiging van het dienstverband

(…)

2 (…) het beëindigen van een dienstverband voor onbepaalde tijd, geschiedt:

a. door opzegging (…)

9.a.5 Gronden voor opzegging

Opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd (…) kan plaatsvinden op grond van:

(…)

i. andere met name genoemde gewichtige omstandigheden die redelijkerwijs geacht moeten worden met het oog op de belangen van de instelling en van het onderwijs de mogelijkheid van het dienstverband uit te sluiten."

2.16

Bij brief van 29 juli 2010 heeft de advocaat van SRL het ontslag aldus aan de toenmalige advocaat van [appellant] bevestigd:

"(…)

B) Ten aanzien van het verweer tegen het ontslagvoornemen – algemeen -.

6. Hetgeen door u als raadsman van de heer [appellant] naar voren is gebracht, vormt voor cliënte geen aanleiding af te zien van effectuering van haar voornemen tot diens ontslag. Langs deze weg wordt uw cliënt dan ook op de hoogte gesteld van het besluit van cliënte om uw cliënt op grond van gewichtige omstandigheden, zoals hierboven bedoeld, te ontslaan uit zijn arbeidsovereenkomst met de Stichting Het Rijnlands Lyceum met ingang van 1 november 2010. (…)

7. Voor de motivering van het besluit van cliënte verwijs ik u naar de inhoud van haar brief van 29 juni 2010, bevattende het ontslagvoornemen. (…)"

2.17

[appellant] heeft in kort geding loonbetaling gevorderd, welke vordering bij vonnis van 11 oktober 2010 is afgewezen, omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen niet van toepassing was op de arbeidsovereenkomst tussen partijen zodat geen beroep op de vernietigbaarheid ex artikel 6 BBA mogelijk is.

2.18

[appellant] heeft jegens het UWV aanspraak gemaakt op toekenning van een WW-uitkering in verband met het hem gegeven ontslag. Deze uitkering is hem bij beslissing van 29 juli 2011 geweigerd, omdat sprake zou zijn van verwijtbare werkloosheid. Deze beslissing is in bezwaar gehandhaafd. De beslissing op bezwaar is bij uitspraak van 29 februari 2012 door de rechtbank Den Haag, sector bestuursrecht, vernietigd. Tegen deze uitspraak heeft SRL hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep, omdat het UWV had verzuimd SRL van een en ander op de hoogte te stellen. Dit beroep is door SRL ter zitting ingetrokken. [appellant] is (uiteindelijk) in het genot gesteld van zowel een wettelijke als een bovenwettelijke WW-uitkering.

2.19

Bij brieven van 14 december 2010, 27 april 2011 en 28 september 2011 van de toenmalige advocaat van [appellant] en brieven van 8 maart 2012 en 27 augustus 2012 van de huidige advocaat van [appellant] is aan SRL bericht dat hij voornemens is een dagvaarding te doen uitbrengen, en dat deze brieven beogen de verjaring te stuiten. De toenmalige advocaat stelde in zijn brieven dat SRL moest rekening houden met een procedure betreffende een onregelmatige opzegging en/of kennelijk onredelijke opzegging, in de brieven van de huidige advocaat werd slechts een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag expliciet genoemd.

2.2

In eerste aanleg vorderde [appellant] –zakelijk weergegeven:

i) de veroordeling van SRL tot betaling van € 3.000.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente, als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, onrechtmatig handelen, dan wel schending van artikel 7:611 BW;

ii) een verklaring voor recht dat de opzegging van 29 juni 2010 onregelmatig was en dat SRL uit dien hoofde gehouden is tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 22.437,- bruto vermeerderd met rente;

iii) de veroordeling van SRL om – op straffe van verbeurte van een dwangsom – binnen vier weken haar onterechte uitlatingen over het ontslag van [appellant] aan personeel en derden te rectificeren op haar website;

iv) SRL te veroordelen tot betaling van € 10.000,-- netto, vermeerderd met rente, ten titel van immateriële schadevergoeding;

iv) met veroordeling van SRL in de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

2.21

Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter:

- voor recht verklaard dat de opzegging van 29 juni 2010 niet heeft te gelden als een ontslag op staande voet en dat de opzegging onregelmatig is;

- SRL veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadeloosstelling, vermeerderd met rente, - SRL veroordeeld tot betaling van € 1.210,-- aan buitengerechtelijke kosten,

- SRL veroordeeld in de proceskosten.

De overige vorderingen van [appellant] werden afgewezen.

3.1

In het principaal hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende:

I. -
primair: een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat deze heeft plaatsgevonden om valse en/of voorgewende redenen met veroordeling van SRL bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW aan [appellant] te betalen een bedrag van € 3.000.000,--,

-
subsidiaireen verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is vanwege het gevolgencriterium, met veroordeling van SRL bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW aan [appellant] te betalen een bedrag van € 443.276,--, te vermeerderen met rente;

-
meer subsidiair: een verklaring voor recht dat SRL door de wijze waarop het ontslag heeft plaatsgevonden, door de communicatie daarover intern en/of tegenover derden en/of door haar handelen nadien heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van artikel 7:611 BW en dat SRL daarom jegens [appellant] schadeplichtig is, met veroordeling van SRL tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, en vermeerderd met de wettelijke rente;

II. de veroordeling van SRL tot overlegging van een deugdelijke eindafrekening en tot betaling van een bedrag van € 20.668,60 ter zake van openstaande en niet opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met rente;

III. de veroordeling van SRL om – op straffe van verbeurte van een dwangsom – binnen vier weken haar onterechte uitlatingen over het ontslag van [appellant] aan personeel en derden te rectificeren op haar website;

IV. SRL te veroordelen tot betaling van € 10.000,-- netto, vermeerderd met rente, ten titel van immateriële schadevergoeding;

met veroordeling van SRL in de proceskosten.

3.2

In het incidenteel hoger beroep vordert SRL vernietiging van het bestreden vonnis voor wat betreft (het hof begrijpt) de verklaring voor recht alsmede de toewijzing van het bedrag van € 22.437,--, vermeerderd met rente en kosten en opnieuw rechtdoende afwijzing van voornoemde vorderingen, alsmede de veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van een bedrag van € 27.198,62, welk bedrag SRL ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan, vermeerderd met rente.

3.3

Er zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Het hof dient daarom in deze procedure uit te gaan van (de juistheid van) dit oordeel.

3.4

Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.

Beroep op verjaring

4.1

Met haar incidentele grief komt SRL op tegen de toewijzing van de vordering van de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag, omdat de kantonrechter haar beroep op verjaring heeft genegeerd. Begrijpt het hof SRL goed, dan weerspreekt zij niet de ontvangst van de door de advocaten van [appellant] verzonden stuitingsbrieven, maar meent zij dat de vordering desalniettemin is verjaard, omdat in de door de huidige advocaat van [appellant] verzonden stuitingsbrieven alleen wordt gewaarschuwd voor het instellen van een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag.

4.2

Het hof stelt voorop dat het doel van een stuitingsbrief is de debiteur te waarschuwen voor een procedure zodat hij – ook na het verstrijken van de verjaringstermijn – de beschikking houdt over van belang zijnde gegevens en bewijsmateriaal. Bij de beoordeling of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de debiteur bevat, dient daarom niet alleen de formulering van de mededeling in aanmerking te worden genomen, maar ook de context waarin de mededeling wordt gedaan en de overige omstandigheden van het geval. Hierbij kan onder omstandigheden ook betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. Zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741.

4.3

SRL heeft niet toegelicht waarom zij uit de brieven van de huidige advocaat heeft mogen begrijpen dat zij niet langer rekening hoefde te houden met een vordering wegens onregelmatige beëindiging, anders dan met een verwijzing naar de letterlijke inhoud. Het hof is van oordeel dat – gelet op de eerdere correspondentie waarin expliciet een beroep is gedaan op de onregelmatigheid van het ontslag, en het ontbreken van aanwijzingen dat [appellant] de rechtsstrijd wilde beperken – SRL aldus haar standpunt dat de brieven van 8 maart 2012 en 27 augustus 2012 niet zijn aan te merken als stuitingsbrieven voor een vordering wegens onregelmatig ontslag onvoldoende onderbouwd. Overigens heeft SRL ook niet gesteld (en acht het hof niet aannemelijk) dat SRL thans niet meer beschikt over gegevens en bewijsmateriaal, waar zij anders nog wel over beschikt zou hebben. De brieven voldoen naar het oordeel van het hof dan ook als stuitingsbrief ter zake van (ook) de onderhavige vordering.

4.4

Dit betekent dat de incidentele grief en daarmee het incidentele hoger beroep faalt.

Ontslag kennelijk onredelijk wegens opgave van valse of voorgewende reden?

5.1

[appellant] stelt dat de relatie tussen SRL en hem onder druk is komen te staan, omdat hij het niet eens was met de conclusies die SRL wilde verbinden aan het rapport van [het adviesbureau]. Volgens [appellant] hield dat rapport een algemene demotie in van het Centraal Servicebureau waaraan hij leiding gaf. Toen SRL liet weten niettemin aan dat rapport uitvoering te willen geven, ontstond een discussie over de uitvoering en betekenis van de CAO in deze. In het mislopen van de Latiss-contructie vond SRL een stok om de hond te slaan. De door SRL aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten zijn stuk voor stuk ongegrond en daarmee onjuist. Het ontslag berust derhalve op valse of voorgewende redenen, aldus nog steeds [appellant].

5.2

Het hof overweegt als volgt.

Voor het oordeel dat de discussie omtrent het rapport [het adviesbureau] de werkelijke reden voor het ontslag vormt en (dus) in de brief van 29 juni 2010 sprake is van een voorgewende reden (een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is), heeft [appellant] (veel) te weinig gesteld. [appellant] heeft zijn stellingen ter zake ook niet nader onderbouwd. Zelfs naar het rapport [het adviesbureau] heeft het hof tevergeefs gezocht in het dossier. Dat sprake is van een voorgewende reden als hier genoemd acht het hof dan ook niet aangetoond.

5.3

Voor zover [appellant] meent dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, omdat de hem gemaakte verwijten onterecht zijn, gaat ook die stelling niet op. Er is immers pas sprake van kennelijk onredelijk ontslag in verband met een valse (niet bestaande) reden als ook SRL zich ten tijde van het ontslag daarvan bewust was, maar ook voor dat oordeel heeft [appellant] te weinig gesteld. (Vgl. HR 18 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2930).

Ontslag kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium?

6.1.

[appellant] stelt zich voorts op het standpunt dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is gelet op het gevolgencriterium. Hij wijst er daarbij op dat SRL "de atoombom van het ontslagrecht" heeft gebruikt, terwijl zij geen enkele deugdelijke reden had om hem te ontslaan, laat staan op staande voet. Door het ontslag op staande voet is hij ernstig beschadigd, te meer omdat hieraan het verwijt ten grondslag werd gelegd dat hij zijn werkgever ernstig nadeel zou hebben toegebracht en zijn bestuur het risico zou hebben laten lopen van strafrechtelijke vervolging. Ook verder heeft SRL, aldus nog steeds [appellant], niets nagelaten om hem te beschadigen. Aan hem is slechts een zeer korte termijn gegund om op het ontslagvoornemen en de rapporten van [W] en [V] te reageren. SRL heeft [appellant], zowel intern als extern, weggezet als fraudeur, welke kwalificatie maakt dat hij moeilijk weer aan het werk komt. Bovendien heeft SRL zich tot aan de Centrale Raad toe verzet tegen het verstrekken van WW-uitkering aan [appellant]. [appellant] ontving aanvankelijk geen WW-uitkering en moest terugvallen op bijstand. Pas later ontving hij een voorschot op WW-uitkering en pas veel later bovenwettelijke WW-uitkering. Gevolg van een en ander was dat hij zijn (hypotheek-)verplichtingen niet meer kon nakomen en zijn huis met verlies heeft moeten verkopen, aldus nog steeds [appellant].

6.2

Het hof overweegt als volgt.

[appellant] heeft om hem moverende redenen berust in het hem gegeven ontslag op staande voet. Anders dan SRL heeft betoogd, betekent dit echter niet dat het ontslag niet kennelijk onredelijk kan zijn. Zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld, heeft [appellant] immers niet de gronden voor het ontslag op staande voet erkend. De kantonrechter heeft die gronden dan ook terecht beoordeeld. Een en ander heeft ertoe geleid dat er een einde is gekomen aan het dienstverband, hoewel de kantonrechter heeft geoordeeld dat een noodzaak tot het direct, onverwijld beëindigen van het dienstverband ontbrak en een ontslag op staande voet ook niet in verhouding stond tot de gevolgen voor [appellant] en dus disproportioneel was. Tegen genoemd oordeel van de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat het hof daaraan gebonden is.

6.3

Het hof zal vervolgens beoordelen of er sprake is van een ontslaggrond als bedoeld in artikel 9.a.5, sub i CAO, te weten:"
met name genoemde gewichtige omstandigheden die redelijkerwijs geacht moeten worden met het oog op de belangen van de instelling en van het onderwijs de mogelijkheid van het dienstverband uit te sluiten".

6.4

Met betrekking tot de verwijten die SRL [appellant] heeft gemaakt ten aanzien van de begroting, managementrapportages, controlerapporten geldt dat deze volgens de brief van 29 juni 2010 zijn gebaseerd op "eigen bevindingen" van [Y]. Deze bevindingen – die door [appellant] gemotiveerd zijn bestreden – zijn nergens deugdelijk nader onderbouwd. Mogelijk vinden zij hun bevestiging in het rapport [W] van 21 april 2010, maar dit rapport is niet overgelegd en aan (de totstandkoming van) dit rapport kleven volgens het College van Beroep voor het Bedrijfsleven ernstige gebreken. Van de juistheid van deze verwijten kan daarom niet zonder meer worden uitgegaan. Het hof merkt op, dat het hem voorkomt dat – voor zover deze verwijten al terecht zouden zijn – deze vooralsnog niet aan een ontslag ten grondslag kunnen worden gelegd, en al helemaal niet kunnen worden aangemerkt als omstandigheden als bedoeld in artikel 9.a.5 sub i CAO die de mogelijkheid van een dienstverband uitsluiten, omdat gesteld noch gebleken is dat en op welke wijze [appellant] hierop ooit is aangesproken. Van een goed werkgever mag echter worden verwacht dat hij kritiek op een werknemer met die werknemer bespreekt, en de werknemer de gelegenheid biedt zich te verbeteren, alvorens tot vergaande stappen over te gaan. Het verslag van het functioneringsverslag van 15 juli 2009, waarvan verwacht mag worden dat een en ander bij juistheid van de verwijten aan de orde is gekomen – [appellant] betwist dit overigens – ontbreekt bij de processtukken.

6.5

Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat het [appellant] op essentiële punten ontbreekt aan deskundigheid, onder andere met betrekking tot de BTW-plicht van onderwijsinstellingen, is gesteld noch gebleken dat SRL aan [appellant] de gelegenheid heeft geboden zich die deskundigheid eigen te maken. Van een goed werkgever mag echter ook hier worden verwacht dat hij die gelegenheid biedt alvorens tot verdergaande stappen over te gaan. Hierbij is van belang dat onderwijs een BTW vrijgestelde prestatie betreft, terwijl de BTW-aangelegenheden beperkt zijn tot de kantineopbrengsten (ca € 5.000,-- per kwartaal) en een aantal in omvang beperkte nevenactiviteiten. Het ligt daardoor niet zonder meer in de rede van een controller van een onderwijsinstelling te verwachten dat deze geverseerd is in BTW-aangelegenheden, laat staan dat hij voor (de uitvoering van) BTW-constructies eindverantwoordelijk is. Ook van dit verwijt – zo al terecht – kan daarom niet worden gesteld dat dit "de mogelijkheid van een dienstverband uitsluit".

6.6

Het hof is tenslotte van oordeel dat SRL in deze procedure onvoldoende heeft onderbouwd dat voor de (overige) door haar aan [appellant] gemaakte verwijten voldoende feitelijke grondslag bestaat. Die nadere onderbouwing mocht wel van haar worden verwacht. SRL heeft immers op grond van die verwijten [appellant] daadwerkelijk (en op staande voet) ontslagen. Het hof overweegt ter zake die verwijten als volgt.

6.7

Met betrekking tot de reeks van door SRL aan [appellant] gemaakte verwijten, die zich richten op tekortkomingen in de BTW-sfeer geldt, dat de vraag welke taken en verantwoordelijkheden [appellant] met betrekking tot BTW-aangiften en -afdrachten vanaf welk moment had – ondanks het omvangrijke dossier – niet eenduidig is te beantwoorden. Volgens [appellant] lag de verantwoordelijkheid voor de aanlevering van de juiste gegevens voor de omzetbelasting met betrekking tot de Latiss-constructie bij [Z]. [appellant] had uitsluitend toegang tot de boekhouding van SRL. Daarin bevonden zich niet de facturen en contracten die zagen op de Latiss-constructie. Daarover beschikte [Z], die aangaf hoe de aangifte omzetbelasting voor wat betreft de Latiss-constructie moest worden ingevuld. [appellant] wijst er verder op dat de financiële eindverantwoordelijkheid volgens het Managementstatuut van SRL bij het bestuur en de rectoren ligt en niet bij de Controller/Manager Centraal Servicebureau, die in het Managementstatuut zelfs niet wordt genoemd. Zijn taak op financieel gebied betrof met name de administratie en verslaglegging, aldus [appellant].

Volgens SRL was [appellant] echter de enige- en eindverantwoordelijke voor BTW-aangiften en -afdrachten, ook met betrekking tot de Latiss-constructie.

6.7.1

Voor dit standpunt van SRL, heeft het hof in het dossier onvoldoende aanknopingspunten kunnen vinden. Het hof stelt vast dat de akte van benoeming van de eerste indiensttreding zich niet in het dossier bevindt en dat onvoldoende duidelijk is wat zijn functie toen was en welke taken en verantwoordelijkheden die functie met zich bracht. Voor zover [appellant] in 2006 is aangesteld als Controller, zoals door SRL gesteld, geldt dat een functiebeschrijving ontbreekt. Wel is overgelegd een functiebeschrijving van de functie "medewerker controll", maar in deze functiebeschrijving worden werkzaamheden op het gebied van (omzet)belasting niet genoemd. Daar komt bij dat – als gezegd – het niet zonder meer in de rede ligt van een controller van een onderwijsinstelling te verwachten dat deze geverseerd is in BTW-aangelegenheden en dat hij voor (de uitvoering van) BTW-constructies eindverantwoordelijk is.

6.7.2

Per 1 februari 2007 heeft [appellant] zijn werkzaamheden voor SRL voortgezet als zelfstandige. Het hof heeft in de opdrachtbeschrijving in de overeenkomst van opdracht (zie hiervoor rov. 2.2) geen aanknopingspunten kunnen vinden die erop duiden dat [appellant] verantwoordelijk zou kunnen zijn voor BTW-aangiften en -afdrachten. Dit wordt niet anders indien het hof meeweegt dat de freelance-constructie wel moet zijn bedacht om louter fiscaal/financiële redenen, zoals door SRL gesteld. Die redenen verklaren immers nog niet waarom een andere opdracht in de (door beide partijen ondertekende) overeenkomst van opdracht is vermeld, dan de volgens SRL verstrekte opdracht. Nu SRL ook hier niets heeft gesteld op basis waarvan moet worden aangenomen dat [appellant] – ondanks de andersluidende opdracht – moet hebben begrepen dat hij met betrekking tot BTW-aangiften en -afdracht eindverantwoordelijk was, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. De enkele omstandigheid dat [appellant] ook in de betreffende periode zich bij de ondertekening van zijn brieven/e-mails bediende van de functie Controller, kan in het licht van de bovengenoemde opdracht niet als een voldoende aanwijzing worden aangemerkt.

6.7.3

Er is geen definitieve (conform de CAO vastgestelde en gewaardeerde) functiebeschrijving overgelegd van de functie van Controller/Manager Centraal Servicebureau, welke functie [appellant] vanaf 7 april 2008 bekleedde. Uit de door SRL overgelegde concept-functiebeschrijving – welke [appellant] overigens ontkent te hebben ontvangen – blijkt dat sprake is van een zeer brede functie. Volgens die omschrijving is de Controller/Manager Centraal Servicebureau verantwoordelijk voor de ontwikkeling en coördinatie van het financieel-economische en administratieve beleid, draagt zorg voor de planning en control, bewaakt de effectiviteit, efficiëntie en rechtmatigheid van de bedrijfsvoering (financiën, personeel, ict), is belast met de inrichting van de eigen administratieve organisatie en interne controle, draagt zorg voor de ontwikkeling van en afstemming met (geautomatiseerde) informatiesystemen en geeft leiding aan het centraal service bureau, waaronder de afdeling P&O en de afdeling Financiën (in totaal ca. 17 medewerkers). Het is het hof opgevallen dat in de concept-functieomschrijving nergens het woord Belasting of Belastingdienst voorkomt (niet onder het kopje Werkzaamheden, noch onder het kopje Kader, bevoegdheden & verantwoordelijkheden, Kennis of Contacten), hetgeen in de rede zou liggen indien de Controller/Manager Centraal Servicebureau hiervoor eindverantwoordelijk zou zijn. Een en ander klemt te meer i) nu – als herhaaldelijk gezegd – onderwijs een BTW vrijgestelde prestatie betreft (waardoor het niet zonder meer in de rede ligt van een controller van een onderwijsinstelling te verwachten dat deze in BTW-kwesties geverseerd is), ii) SRL zich voor BTW-kwesties liet bijstaan door een extern belastingadviseur, te weten [Z], en iii) [Z] – in de brief waarbij zij de Latiss-constructie aanbood aan SRL – schreef:
"Voor Rijnlands zal er overigens geen administratieve lastenverzwaring optreden. Alle benodigde werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door de stichting en/of door Mazars".Dit betekent dat naar het oordeel van het hof ook geenszins is komen vast te staan dat [appellant] als Manager/Controller eindverantwoordelijk was voor de BTW-aangiften en afdrachten, aangaande de Latiss-constructie, alsmede de contacten met de Belastingdienst daarover. SRL heeft niets gesteld op basis waarvan moet worden aangenomen dat [appellant] – ondanks het vorenstaande – moet hebben begrepen dat hij ter zake eindverantwoordelijk was. Aan bewijslevering kan daarom ook hier niet worden toegekomen. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de verwijten die SRL [appellant] maakt ter zake van onjuiste BTW-aangiften en -afdrachten terecht zijn. Het hof sluit niet uit dat de verantwoordelijkheid voor het doen van BTW-aangiften en -afdrachten binnen SRL niet (goed) was belegd.

6.8

Het mag zo zijn dat [Z], zoals door SRL gesteld, voor het goed uitvoeren van de Latiss-constructie aangewezen was op feitelijke informatie (inkoopfacturen van roerende zaken) die [appellant] uit de administratie van SRL aan haar diende te verstrekken. Uit het ter beschikking staande dossier wordt echter niet aannemelijk dat [appellant] op dit punt is tekortgeschoten. Daar komt bij dat SRL desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi niet heeft kunnen verklaren hoe [Z] (de bijlagen bij) de overeenkomst tot vestiging vruchtgebruik en bij de huurovereenkomst heeft kunnen opstellen zonder zelf te beschikken over de benodigde facturen. Immers, die bijlagen geven een gedetailleerde opsomming van talloze roerende zaken waarop het vruchtgebruik en de huur betrekking hadden.

6.9

[appellant] heeft voorts gemotiveerd betwist dat hij eigenmachtig heeft besloten de door SRL aan Latiss in rekening gebrachte BTW niet aan te geven. [appellant] heeft aan [X], voorganger van [Y], gezegd dat niet klopte om bijna een kwart miljoen af te dragen aan de Belastingdienst, als er een tegenvordering is van bijna 1,4 miljoen, verrekening lag zijns inziens meer in de rede. [X] heeft dit toen afgestemd met [Z]. Een en ander zou blijken uit de (door KPMG goedgekeurde) jaarrekening over 2008 waarin is vermeld:
"Stichting LatissIn 2007 heeft Stichting Latiss (Mazars) met Het Rijnlands een afspraak gemaakt om op een bepaalde wijze de betaling van BTW uit te stellen. Deze afspraak is volgens Mazars afgestemd met de Belastingdienst. De correspondentie hieromtrent heeft Het Rijnlands nog niet ontvangen.". In deze jaarrekening is onder overlopende passiva een bedrag van € 222.101,28 (zijnde het BTW-bedrag) vermeld met als omschrijving "Stg. Latiss". Verder is in die jaarrekening vermeld:
"Een vordering van EUR 1,4 miljoen op de belastingdienst staat opgenomen (…) en wordt aangewend voor de financiering van de nieuwbouw ISH. De vordering is juridisch gezien hard, echter wordt deze (…) door het Europese Hof van Justitie in beschouwing genomen. Vooralsnog is er geen reden om te twijfelen aan de opeisbaarheid van deze vordering. In 2009 zal de vordering naar verwachting leiden tot een geldstroom.",aldus nog steeds [appellant].

SRL heeft geen overtuigende verklaring kunnen geven voor deze vermeldingen in de jaarrekening, anders dan dat deze niet zien op de vermeend verheimelijkte, niet afgedragen BTW. Dat deze zien op iets anders dan het niet afgedragen BTW-bedrag acht het hof echter niet aannemelijk, omdat SRL niet weersproken heeft dat het bedrag tot op de cent nauwkeurig correspondeert met het bedrag dat SRL aan BTW verschuldigd was. Op grond van de vermelding in de jaarrekening, gaat het hof er van uit het niet afdragen van de betreffende BTW, zoals door [appellant] gesteld, is geschied na overleg (van de bestuurder) met [Z]. Dit zo zijnde valt niet in te zien dat [appellant] hiervoor verantwoordelijk is. Uit het vorenstaande volgt tevens dat het verwijt dat [appellant] het niet betalen van BTW heeft achtergehouden voor de bestuurder, niet kan standhouden.

6.1

De kantonrechter heeft reeds geoordeeld dat het verwijt aan [appellant] aangaande het niet deponeren van jaarrekeningen onterecht is. Tegen die overweging is niet gegriefd, zodat dit tussen partijen vaststaat. Volgens SRL is het verwijt echter niet het niet deponeren van de jaarstukken zelf, maar het onkundig laten van de bestuurder van een (wellicht ongegrond, maar daarom nog wel ernstig) risico van strafrechtelijke vervolging. Het hof kan SRL in dit verwijt niet volgen: als vaststaat dat de Stichting Backershage in de jaren van belang niet gehouden was tot deponering van jaarstukken, valt niet in te zien dat het niet waarschuwen van de bestuurder voor een mogelijke, maar in ieder geval onterechte, sanctie zodanig verwijtbaar is dat dit (mede) een grond voor ontslag kan vormen.

6.11.1

SRL verwijt [appellant] voorts dat hij haar bestuurder niet op de hoogte heeft gesteld van de vragen van de Belastingdienst in de brief van 17 december 2009. Uit het emailbericht van 21 februari 2010 van [Y] aan [appellant] met als inhoud:
"Is deze vraag van de belastingdienst voor 1 februari 2010 beantwoord? [Z], hof)
belt hier maandag over, waarna bedoelde brief was ingescand, blijkt echter dat dit verwijt feitelijke grond mist. Uit genoemd e-mailbericht blijkt immers dat [Y] beschikte over genoemde brief. De in deze procedure gegeven verklaring dat de bestuurder de brief pas op 21 februari 2010 heeft "aangetroffen" overtuigt niet, te meer daar i) [Y] zich in de brief van 2 maart 2010 op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] de betreffende heeft achtergehouden, maar SRL niet verklaart waarom [Y] daarvan in het e-mailbericht van 21 februari 2010 geen melding maakt, hetgeen toch in de rede had gelegen, ii) SRL niet nader heeft omschreven waar de brief op 21 februari 2010 is "aangetroffen", zodat ook om die reden niet duidelijk is of wel van achterhouden sprake is, en iii) [Y] in zijn brief van 2 maart 2010 nog schreef dat hij eerst na 24 februari 2010 bekend is geraakt met de betreffende brief.

6.11.2

Ten aanzien van de brief van 8 februari 2010 van de Belastingdienst heeft [appellant] – onweersproken – gesteld dat hij deze gezien zijn vakantie en de daarop volgende non-actiefstelling niet heeft kunnen ontvangen, laat staan achterhouden voor [Y].

6.12

Een en ander leidt tot het oordeel dat van de verwijten die SRL [appellant] heeft gemaakt, weinig overblijft. Dat er feitelijk sprake was van enige legitieme grond (als bedoeld in artikel 9.a.5 van de CAO) was voor ontslag van [appellant] is niet aannemelijk gemaakt. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de feiten die aan de vordering tot schadevergoeding ten grondslag zijn gelegd liggen bij [appellant]. Dat neemt niet weg dat op SRL een verzwaarde stelplicht geldt met betrekking tot de gronden waarop het ontslag aan [appellant] is gegeven, temeer nu deze ernstige verwijten betreffen en de feitelijke onderbouwing in het domein van SRL liggen.

6.13

Het verwijt dat SRL [appellant] maakt aangaande het mislopen van de Latiss-constructie
("De verantwoordelijkheid daarvoor ligt uiteindelijk slechts bij één persoon en dat is [appellant]"MvA, sub 35) lijkt vooralsnog ongerechtvaardigd en miskent de (mede)verantwoordelijkheid van de andere daarbij betrokkenen, [Y], [X] en [Z]. Tegenover het in deze procedure niet uit de verf gekomen belang van SRL bij ontslag van [appellant], staat de ongekend harde wijze waarop SRL [appellant] heeft aangepakt (schorsing, ontslag op staande voet, korte reactietermijnen) en de ingrijpende gevolgen die dit voor hem heeft gehad. SRL heeft zich hiervan onvoldoende rekenschap gegeven en heeft aldus niet gehandeld als een goed werkgever. [appellant] raakte immers niet alleen zijn baan kwijt, maar is ook beschadigd door het type (zoals in deze procedure is geoordeeld: onvoldoende gefundeerde) verwijten dat SRL hem heeft gemaakt en het feit dat sprake was van een ontslag op staande voet. [appellant] heeft (naar moet worden aangenomen: mede als gevolg van keuze voor op staande voet-ontslag), zijn recht op uitkering tot en met de Centrale Raad van Beroep moeten bevechten. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en aan [appellant] een schadevergoeding toekomt. De schadevergoeding moet worden begroot als de schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596).

6.14

De hoogte van de schadevergoeding houdt verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, rov. 3.5.3). In rov. 3.5.5. van genoemd arrest is voorts overwogen dat de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde") te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van de nieuwe maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

In rov. 3.5.6 van het arrest van 12 februari 2010 is verder overwogen dat art. 6:97 BW als algemene regel geeft dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en de rechter de vrijheid laat de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, alsmede dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

6.15

Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt.

Het hof neemt bij de begroting van de vergoeding naast de hierboven genoemde omstandigheden in aanmerking dat [appellant] niet voldoende heeft onderbouwd dat hij door SRL/[Y] bewust
publiekelijkis weggezet als fraudeur en onbetrouwbaar. Wel acht het hof aannemelijk dat een ontslag op staande voet binnen SRL en mogelijk ook in de onderwijswereld is gaat "rondzoemen". Reden om zonder meer aan te nemen dat te verwachten was dat [appellant] als gevolg van het ontslag tot zijn pensioen werkloos zal blijven was (en is) er volgens het hof niet (volgens de tool "Mag ontslag" van de Universiteit van Amsterdam is die kans 5%). Anderzijds was ten tijde van het ontslag wel te voorzien dat [appellant] geruime tijd (volgens de tool "Mag ontslag", gemiddeld 956 dagen) werkloos zou blijven en waarschijnlijk zelfs aanzienlijk langer dan gemiddeld, omdat het hem onterecht gemaakte verwijt dat hij zijn werkgever ernstig heeft benadeeld, alsmede het bestuur door zijn handelen heeft blootgesteld aan het risico van strafrechtelijke vervolging, het vinden van werk zou bemoeilijken. Het hof stelt de termijn schattenderwijs op vijf jaar. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellant] aan wettelijke en bovenwettelijke WW-uitkering een bedrag van € 220.000,-- heeft genoten, en dat onmiskenbaar sprake is van pensioenschade. Een en ander in aanmerking genomen acht het hof een vergoeding van € 250.000,-- passend. De gevraagde subsidiaire verklaring voor recht zal derhalve worden toegewezen en SRL zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 250.000,--, bruto vermeerderd met rente daarover vanaf datum dagvaarding.

Vorderingen tot immateriële schadevergoeding en rectificatie

7. De kantonrechter heeft in rov. 21 van het bestreden eindvonnis geoordeeld dat uit niets is gebleken dat SRL [appellant] intern en/of extern als fraudeur heeft gepositioneerd. Bij gebreke van stukken waaruit dit zou blijken heeft de kantonrechter de vorderingen tot rectificatie en immateriële schadevergoeding afgewezen. Ook in hoger beroep heeft [appellant] zijn vorderingen niet (voldoende) nader onderbouwd. Anders dan [appellant] kennelijk meent, brengt het enkele oordeel van het hof dat het ontslag kennelijk onredelijk was, niet met zich dat de vorderingen tot rectificatie en immateriële schadevergoeding voor toewijzing gereed liggen.

Correcte eindafrekening en uitbetaling niet opgenomen verlofdagen

8. [appellant] vordert blijkens zijn petitum de veroordeling van SRL tot overlegging van een deugdelijke eindafrekening en tot betaling van een bedrag van € 20.668,60 ter zake van openstaande en niet opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met rente. Hij heeft deze vordering in zijn memorie van grieven echter nergens deugdelijk toegelicht en ook in de processtukken eerste aanleg heeft het hof een deugdelijke toelichting niet kunnen aantreffen. Een in de processtukken niet nader toegelichte berekening in de producties volstaat niet. Dit betekent dat dit deel van de vordering niet kan worden toegewezen.

Slotsom

9. Uit het vorenstaande volgt dat het principale hoger beroep deels slaagt en het incidentele hoger beroep faalt. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, voor zover daarin is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is en de daarmee verband houdende vorderingen zijn afgewezen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de subsidiair gevorderde verklaring voor recht toewijzen en SRL veroordelen tot betaling van een bedrag van € 250.000,-- bruto vermeerderd met rente. Bij deze uitkomst past dat SRL als de (in overwegende mate) in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van zowel het principale als het incidentele hoger beroep. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Ten aanzien van het bestreden tussenvonnis zal het hof geen beslissing opnemen in het dictum, omdat hierin geen te executeren beslissingen zijn opgenomen.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag van 21 mei 2014, voor zover daarbij de vordering van [appellant] ter zake van kennelijk onredelijk ontslag is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is vanwege het gevolgencriterium, en dat SRL om die reden jegens [appellant] schadeplichtig is;

- veroordeelt SRL tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ex artikel 7:681 lid 2 BW van € 250.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 oktober 2012 tot aan de dag van volledige voldoening;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- veroordeelt SRL in de kosten van het geding in zowel het principale als incidentele hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 93,80 aan explootkosten, € 308,-- aan griffierecht en € 4.260,-- aan salaris advocaat in het principaal appel en € 2.140,-- in het incidenteel appel;

- verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, R.S. van Coevorden en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Kennelijk onredelijk ontslag van een controller bij een onderwijsinstelling

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

arrest van 21 juni 2016

[appellant],

Stichting Rijnlands Lyceum,

De verdere loop van het geding

Beoordeling van het hoger beroep

"9.a.1 Beëindiging van het dienstverband

9.a.5 Gronden voor opzegging

Beslissing