Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-15/1047
Uitspraak d.d. 4 mei 2016
in het geding tussen:
[X] te [Z] , belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst Rotterdam, de Inspecteur,
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 september 2015, nummer SGR 14/4330, betreffende de onder 1.1 vermelde aanslagen en beschikkingen.
Aanslagen, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2012 voorlopige aanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) en de inkomensafhankelijke Zorgverzekeringswet (Zvw) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 99.078, onderscheidenlijk een bijdrage-inkomen van € 50.064. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur belastingrente in rekening gebracht.
1.2.
De Inspecteur heeft het door belanghebbende gemaakte bezwaar tegen de voorlopige aanslagen opgevat als een verzoek om herziening. Bij beslissing van 17 december 2013 is de Inspecteur gedeeltelijk aan dit verzoek tegemoet gekomen. Het hiertegen door belanghebbende gemaakte bezwaar is bij uitspraak op bezwaar van 22 april 2014 afgewezen.
1.3.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de voorlopige aanslag IB/PVV verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 63.273, de voorlopige aanslag Zvw verminderd tot een, berekend naar een bijdrage-inkomen van € 40.059, de Inspecteur opgedragen de belastingrente dienovereenkomstig te verminderen, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 1.225 en vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 45 gelast.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1.
Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 123. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 23 maart 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
3.1.
Belanghebbende is geboren [in] 1944 en is ongehuwd.
3.2.
In 2012 genoot belanghebbende € 26.724 aan inkomsten uit vroegere dienstbetrekking.
3.3.
Op 11 december 2012 heeft de politie in de woning van belanghebbende aan de [Y] in [Z] een hennepkwekerij met 167 hennepplanten aangetroffen. De hennepplanten waren ongeveer 14 dagen oud.
3.4.
Op 11 december 2012 is belanghebbende in verband met de hennepkwekerij als verdachte gehoord. In het proces-verbaal van dit verhoor is - voor zover hier van belang - vermeld:
“V; Hoeveel planten waren er in de kwekerij aanwezig?
A: Ik denk iets van 160
(…)
V: Wanneer bent u met de kwekerij begonnen?
A: Ik ben in juli dit jaar begonnen.
V: Wanneer heeft u dan de plantjes neergezet?
A: Dat was 2 weken geleden.
V: Wat hebt u dan in juli gedaan?
A: toen heb ik ook plantjes neergezet maar toen was het mooi te warm
V: hoe bedoelt u dat het te warm was?
A: dan doen ze het niet. dat steken ze de moord zogezegd.
V: Wat is er toen met de plantjes gebeurd?
A: die heb ik er toen uitgehaald
V:Hoeveel plantjes had u toen?
A: hetzelfde, ook 160.
V: Hoeveel weken duurt een oogst ongeveer?
A: De ene keer langer als de andere maar ongeveer 70 dagen.
(…)
V: Wat voor geldbedrag levert een oogst op?
A: De ene keer 16000, de andere keer 14000. Het ligt er een beetje aan?
V: Wat bedoelt u met 16000 en 14000?
A: ik bedoel daarmee euro’s.
V: Waar ligt het aan dat u de ene keer meer krijgt dan de andere keer?
A: Dat ligt eraan hoe de markt is. De ene keer hebben ze meer nodig dat de andere keer. De persoon die het bij mij ophaald verkoopt het eerst door en dan krijg ik mijn geld. Ik heb viavia gehoord dat er ook veel naar het buitenland gaat.
V: Hoeveel oogsten heeft u gehad?
A: De eerste is mislukt, de tweede was redelijk en dit was de derde.
V: De tweede was redelijk zegt u. Wat bedoelt u met redelijk?
A: Daar heb ik ommenabij de 16000 euro voor gekregen.
V: U vertelde zojuist dat het ook een keer 14000 euro is geweest? Hoe zit dat dan?
A: Dat snap ik dan niet. Ik denk dat ik een verkeerd antwoord heb gegeven.
V:Wij hebben van de mensen die daar ter plaatse een onderzoek hebben ingesteld, dat er eerder op die locatie een oogst is geweest?
A: Wat ik gezegd heb daar blijf ik bij.
(…)”
3.5.
In een proces-verbaal van bevindingen, op 12 december 2012 opgemaakt door [A] , brigadier van politie, is onder meer vermeld:
“Op 11 december 2012 omstreeks 13:30 uur, heb ik een onderzoek ingesteld waarbij het volgende is bevonden.
AANLEIDING ONDERZOEK:
Op 8/12/2012 kwam er een (…) melding binnen (…)
Melding:
[…] (achternaam niet bekend) [Y] (…) [Z] heeft een hennepplantage in zijn woning. De hennepplanten zijn klaar om geoogst te worden.
(…)
AANTREFFEN HENNEPKWEKERIJ:
De hennepkwekerij was ingericht met 12 assimilatielampen a 600 watt.
In 164 kweekpotten van 23 x 23 cm gevuld met mapito waren 167 hennepplanten gepoot.
De hennepplanten waren ongeveer 14 dagen oud.
(…)
EERDERE OOGSTEN:
Verdroogde resten van hennepplanten waren aangetroffen op de droognetten in de kweekruimte en in de slaapkamer.
- In de kweekruimte bevond zich kalkafzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten. De hoogte van de kalkafzetting aan de onderzijde van de potten en op het zeil tegen de opstaande rand kwam overeen.
In het waterwat tbv de voeding was een dikke kalklaag op de wanden aangeslagen.
- In de sluitnade van de toegangsdeur van de hennepkwekerij was een dikke stoflaag aangeslagen. Dit was het gevolg van langere tijd in bedrijf zijn van de hennepkwekerij.
- In de ruimte voor de kwekerij lagen een snoeischaar en een knipschaar, zwaar vervuild met groene hennepresten.
- De aangetroffen koolstoffilters waren in de kwekerij bevestigd middels kettinkjes. Het filterdoek van de koolstoffilters was zwaar vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaats(en) waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de kwekerij is opgetreden nadat de koolstoffilters in de kwekerij waren bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de kwekerij, komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht.
- Er lag stof op de kappen van de assimilatielampen. Vervuiling met stof in een hennepkwekerij treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin de hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de kwekerij, komen deze stofdeeltjes op voormelde goederen terecht.
- In de ruimte voor de kwekerij en in een slaapkamer op de eerste verdieping was een aantal droogrekken aangetroffen. Op deze droogrekken waren resten van hennepplanten aangetroffen.
- In de ruimte voor de kwekerij en in de keuken waren kalenders aanwezig. Op deze kalenders waren aantekeningen gemaakt die verwezen naar eerdere hennepoogsten. Zo werd aangetekend het aantal dagen dat de kweek onderweg was en wanneer er geknipt werd.
Op deze kalenders waren een 5-tal eerdere oogsten aangetekend.
Gelet op vooromschreven vervuilingen kan gesteld worden dat er minimaal 5 eerdere hennepoogsten van 167 hennepplanten geweest zijn.
(…)
DIEFSTAL STROOM:
De fraudeinspecteur van [B] wees mij op het feit dat sprake was van diefstal stroom.
De zegels van de stroommeter waren vervalst. Hierdoor kon tussentijds de stroommeter worden teruggedraaid.Van de diefstal stroom wordt afzonderlijk door hem aangifte gedaan.
BRANDGEVAARLIJKE SITUATIE
Ook wees de fraudeinspecteur mij op de brandgevaarlijke situatie (…)
Vanwege deze brandgevaarlijke situatie werd de hennepkwekerij bestuurlijk ontmanteld door de gemeente [C] .
INBESLAGNEMING EN VERNIETIGING:
De hennepkwekerij werd inbeslaggenomen.
In opdracht van de OvJ (…) mocht de inbeslaggenomen hennepkwekerij worden vernietigd.
Deze vernietiging gebeurde in opdracht van de gemeente [C] (…).
VERKLARING VERDACHTE:
Verdachte [X] verklaarde dat hij 2 eerdere oogsten heeft gehad in zijn hennepkwekerij.”
3.6.
De fraudespecialist van [B] heeft op basis van waarnemingen op 11 december 2012 op 14 december 2012 een rapport uitgebracht. Dit rapport bevat onder meer de volgende informatie:
Datum 11 december 2012
Tijdstip 9:55 uur
Naam [X]
Leveringsadres [Y]
Woonplaats [Z]
Begin periode fraude 21 april 2009
Gepleegd feit Diefstal energie privé/zakelijk gebruik
Begin periode fraude 21 februari 2012
Gepleegd feit Diefstal energie t.b.v. hennepkwekerij
Elektriciteit aansluiting
Hennepkwekerij(en)
Aangesloten apparatuur
21 februari 2012 tot en met 11 december 2012
Totaal opgesteld vermogen 136.080 Watt
136.080 Watt : 1000 = 136 kWh
Aantal periode dagen 294 dagen x 126,08 kWh = 40.008 kWh
Totaal niet geregistreerd
elektriciteitsverbruik 40.008 kWh
Kostenberekening elektriciteit
Niet geregistreerd 1-10.000 10.000 kWh x € 0,07260 = € 726,00
Niet geregistreerd 10.001 –
50.000 30.008 kWh x € 0,07260 =
€ 2.178,55
€ 2.178,55
2.904,55
Elektriciteitsaansluiting
privé/zakelijk gebruik
31 april 2009 tot en met 11 december 2012
Totaal niet geregistreerd
1-10.000 kWh 3.581 kWh x € 0,09590 = € 343,42
Totaal elektriciteitsprijs € 3.247,96
Totaal materiaalkosten € 48,08
Totaal arbeidsloon
€ 998,64
€ 998,64
Totaal bedrag van aangifte € 4.294,88
3.7.
Op de kalenders, vermeld in het proces-verbaal van bevindingen, is aangetekend:
- bij 25 januari, 5 september, 5 oktober en 13 december: ‘start’,
- bij 29 februari: ‘PK’, bij 15 november: ‘PK verrijkt’ en bij 5 december: ‘PK verrijken’,
- bij 4 januari: ‘5e week voorbij’.
3.8.
Door [A] , brigadier van politie, is op 12 december 2012 een “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij” opgemaakt. Daarin is gebruikt gemaakt van kengetallen uit het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van 1 november 2010. In het rapport van 12 december 2012 is als ontnemingsperiode 1 september 2011 tot 11 december 2012 vermeld. De opbrengst is voor die periode is berekend op € 75.865 (5 oogsten met elk een opbrengst van € 15.173 (167 planten x 27,7 gram hennep per plant x € 3,28)).
3.9.
De Inspecteur heeft bij het opleggen van de voorlopige aanslagen een bedrag van
€ 75.864 (5 oogsten x € 15.173) aan inkomsten uit hennepteelt als resultaat uit overige werkzaamheden aangemerkt.
3.10.
In zijn brief van 20 september 2013 schrijft belanghebbende aan de Inspecteur:
“(…)
De aanslag is gebaseerd op 5 oogsten ondanks dat de energie leverancier “ [B] ” op basis van het energie verbruik over de periode februari tot en met 11 december 2012 aangeeft dat het maximaal 4 oogsten kunnen zijn. Tevens is uitgegaan van opbrengsten van een “professionele ervaren teler”.
In werkelijkheid zijn er slechts 3 oogsten geweest. In de periode februari tot en met december zijn 4 oogsten niet mogelijk en bovendien is in april gestart de ruimte geschikt te maken voor hennepteelt. In de bijgevoegde bijlage is een overzicht gemaakt van de gemaakte uitgaven en opbrengsten
(…)”
3.11.
In de bij de brief van belanghebbende behorende bijlage staat naast “Opbrengsten” onder 1e oogst een bedrag van € 5.600 vermeld, onder 2e oogst een bedrag van € 13.330 en onder 3e oogst staat “opgeruimd”. In totaal heeft belanghebbende een bedrag van € 17.655,47 als kosten vermeld.
3.12.
Bij beslissing van 17 december 2013 heeft de Inspecteur de inkomsten uit hennepteelt, rekening houdend met 5 oogsten en een bedrag aan kosten van € 22.119, verminderd tot op (€ 75.864 -/- € 22.119) = € 53.745.
3.13.
Bij vonnis van 9 september 2014 heeft de rechtbank Rotterdam belanghebbende voor het opzettelijk telen van 167 hennepplanten in de periode van 27 november 2012 tot en met 11 december 2012 onherroepelijk veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaar. Belanghebbende is vrijgesproken van hetgeen hem meer of anders is ten laste gelegd.
3.14.
Bij vonnis van 27 november 2014 heeft de rechtbank Rotterdam belanghebbende de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 54.528,68 ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in de strafzaak bewezen verklaarde feit.
3.15.
Bij arrest van 1 juni 2015 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank van 27 november 2014 vernietigd en, conform de conclusie van de advocaat-generaal, de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie afgewezen. Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen dat belanghebbende in de periode van 27 november 2012 tot en met 11 december 2012 niet heeft geoogst, zodat hij in deze periode geen voordeel heeft genoten.
3.16.
Met dagtekening 6 februari 2015 zijn aan belanghebbende, onder verrekening van de onderhavige voorlopige aanslagen, de definitieve aanslagen IB en Zvw opgelegd. Met dagtekening 23 oktober 2015 heeft de Inspecteur deze aanslagen ambtshalve herzien naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank.
Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
4.1.
In geschil is of belanghebbende een bedrag van € 40.059 aan inkomsten uit hennepteelt heeft genoten. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
4.2.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt uit slechts één oogst inkomsten te hebben genoten. Ter adstructie van dit standpunt heeft hij –samengevat – het volgende aangevoerd. Hij is in juli met de eerste kweek begonnen. In de zomer was het te warm voor de hennepteelt, daardoor en als gevolg van zijn onervarenheid heeft de in juli 2012 gestarte kweek weinig opgebracht. De in september 2012 gestarte kweek is wel gelukt. De eind november 2012 gestarte kweek is in beslag genomen en vernietigd. Daarnaast stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de Inspecteur ten onrechte de elektriciteitskosten ten bedrage van € 4.300 en de kosten bestuursdwang ten bedrage van € 3.400 niet in aftrek heeft toegelaten.
4.3.
De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden. Mocht het Hof tot een lager aantal oogsten komen, dan wenst de Inspecteur, met een beroep op interne compensatie, terug te komen op de eerder door hem in aanmerking genomen kostenaftrek omdat deze, nu belanghebbende onherroepelijk is veroordeeld in verband met het telen van hennep, ingevolge artikel 3.14, eerste lid, letter d en e, van de Wet IB 2001 niet mogelijk is.
4.4.
Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
Conclusies van partijen
5.1.
Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de voorlopige aanslagen en dienovereenkomstige vermindering van de belastingrente.
5.2.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
Oordeel van de rechtbank
6. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen, waarbij zij belanghebbende als “eiser” en de Inspecteur als “verweerder” heeft aangeduid:
“(…)
Vooraf
7. Eiser heeft ook tegen de voorlopige aanslag Zvw bezwaar gemaakt. Verweerder had dit bezwaar dienen aan te merken als een verzoek om herziening. Nu met betrekking tot beide voorlopige aanslagen hetzelfde geschilpunt in geschil is en voorts in het bezwaarschrift van eiser tegen de beslissing van 17 december 2013, als ook in de onderhavige uitspraak op bezwaar, de voorlopige aanslag Zvw wordt vermeld, gaat de rechtbank er vanuit dat verweerder in zijn beslissing van 17 december 2013 tevens op het verzoek om herziening van de voorlopige aanslag Zvw heeft beslist en dat het beroep mede op het verzoek om herziening van de voorlopige aanslag Zvw ziet. De rechtbank zal dit ook in haar oordeel betrekken.
8. Nu de definitieve aanslagen IB en Zvw voor het jaar 2012 met dagtekening
6 februari 2015 zijn opgelegd, is het onderhavige bezwaar tegen de beslissing op de verzoeken om herziening van 17 december 2013, gelet op het bepaalde in artikel 9.5, tweede lid, van de Wet IB 2001 en artikel 24a, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) ontvankelijk. Ook de omstandigheid dat inmiddels de definitieve aanslagen IB en Zvw aan eiser zijn opgelegd, staat evenmin aan de ontvankelijkheid van het beroep in de weg (vgl. Hoge Raad 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1034).
Inkomsten uit hennepteelt
9. Op grond van artikel 13 van de Awr wordt het bedrag van de voorlopige aanslag gesteld op ten hoogste het bedrag waarop de aanslag vermoedelijk zal worden vastgesteld, rekening houdend met eventuele eerdere voorlopige aanslagen en/of voorheffingen. Op grond van artikel 23, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 moet het vaststellen van de voorlopige aanslag gerechtvaardigd zijn.
10. Vaststaat dat op 11 december 2012 een hennepkwekerij in de woning van eiser is aangetroffen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, met de door hem ingebrachte stukken en de daarop gegeven toelichting, aannemelijk gemaakt dat in het onderhavige jaar in ieder geval vier hennepoogsten zijn geweest en dat eiser hieruit inkomsten heeft genoten. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat bij de hennepkwekerij materialen en plantenresten zijn aangetroffen die duiden op langer gebruik van de hennepkwekerij en op eerdere oogsten. Daarnaast komt uit de stukken van [B] naar voren dat in de periode van 21 februari 2012 tot en met 11 december 2012 op het adres van eiser sprake is geweest van diefstal van energie. De enkele stelling van eiser ter zitting dat alleen een zwaardere zekering is geplaatst en op de door verweerder ingebrachte foto’s geen omleidingen zijn te zien, acht de rechtbank onvoldoende om dit te weerleggen. De rechtbank acht dan ook, gelet op de stukken van [B] en uitgaande van een gemiddelde kweekcyclus van tien weken, aannemelijk dat in 2012 in de woning van eiser in ieder geval vier oogsten zijn geweest.
11. Met hetgeen eiser heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat hij geen inkomsten uit hennepteelt heeft genoten. De uitkomst in de strafzaak en in de ontnemingsprocedure kan aan voormeld oordeel niet afdoen, nu de belastingrechter niet aan die uitkomst is gebonden, maar zich een zelfstandig oordeel dient te vormen omtrent de hem voorgelegde feiten (vgl. Hoge Raad 19 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1946 en Hoge Raad 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4122). Ook de enkele stelling van eiser dat hij slechts drie oogsten heeft gehad en dat hij van één oogst een opbrengst heeft gehad, omdat de eerste oogst is mislukt en de laatste oogst door de politie in beslag is genomen, acht de rechtbank, gelet op de door eiser bij de politie in eerste instantie afgelegde verklaring dat een oogst de ene keer € 16.000 en de andere keer € 14.000 heeft opgebracht alsmede het bij de verzoeken om herziening gevoegde overzicht, waarin voor de eerste twee oogsten opbrengsten staan vermeld, niet aannemelijk. Bovendien heeft eiser tegenstrijdige verklaringen afgelegd met betrekking tot de start van de hennepkwekerij in de woning (juli 2012 dan wel april 2012). Daarnaast kan uit de ter zitting afgelegde getuigenverklaring van de buurman van eiser evenmin worden afgeleid dat eiser niet voor april 2012 met de hennepkwekerij is gestart. Ook overigens heeft eiser geen nadere bewijsstukken ingebracht waaruit kan worden afgeleid dat sprake is geweest van één geslaagde oogst.
12. Verweerder heeft de totale bruto-opbrengst van vier oogsten, uitgaande van 167 planten, aan de hand van de zogenoemde BOOM-normen – tien weken per oogst, een opbrengst van 27,7 gram hennep per plant en een prijs van € 3,28 per gram hennep – berekend op € 60.691. Hierop heeft verweerder, uitgaande van kosten per draai van 4 x € 1.487,50, een bedrag van € 20.632 aan kosten in mindering gebracht. Deze berekening acht de rechtbank alleszins redelijk. Aan het door eiser in het bezwaar ingebrachte overzicht van de opbrengsten gaat de rechtbank voorbij, nu hij die opbrengsten niet met stukken heeft onderbouwd.
13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient een bedrag van € 40.059 aan inkomsten uit hennepteelt als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking te worden genomen.
Belastingrente
14. Hoewel eiser tegen de in rekening gebrachte belastingrente geen gronden heeft ingebracht, dient de in rekening gebrachte belastingrente, in verband met het hiervoor onder 13 gegeven oordeel, te worden verminderd.
Slotsom
15. Nu eiser voorts niet de door verweerder in aanmerking genomen inkomsten uit vroegere dienstbetrekking heeft bestreden, dient de voorlopige aanslag IB te worden vermindert tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 63.273. De voorlopige aanslag Zvw dient te worden vermindert tot een bijdrage-inkomen van € 40.059. Het beroep is in zoverre gegrond. "
Beoordeling van het hoger beroep
7.1.
De Inspecteur dient, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, aannemelijk te maken dat belanghebbende het door de Inspecteur in hoger beroep verdedigde bedrag van € 40.059 aan inkomsten uit hennepteelt heeft genoten. Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur hierin niet geslaagd. Bij dit oordeel overweegt het Hof het volgende.
7.2.
In het onder 3.8 aangehaalde ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij’ is ervan uitgegaan dat belanghebbende in de “ontnemingsperiode” van 1 september 2011 tot 11 december 2012 vijf maal heeft geoogst en deze oogsten heeft verkocht. Deze berekening gaat ervan uit dat de hennepkwekerij gedurende de gehele “ontnemingsperiode” volledig in gebruik is geweest. Naar het oordeel van het Hof vindt dit uitgangspunt geen steun in de feiten. Hierbij neemt het Hof in aanmerking:
- dat de fraudespecialist van [B] in zijn rapport van 14 december 2012 (zie onder 3.6) vermeldt dat de door hem geconstateerde diefstal van energie is begonnen op 21 februari 2012,
- dat belanghebbende heeft verklaard en het Hof aannemelijk acht dat belanghebbende de opbouw van de hennepkwekerij in april 2012 ter hand heeft genomen. Het Hof hecht echter geen geloof aan de stelling van belanghebbende dat de eerste kweekcyclus pas in juli 2012 is gestart. Uit hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben aangevoerd, leidt het Hof af dat de hennepkwekerij eind april 2012 in gebruik is genomen;
- dat hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunten dat de hennepkwekerij al vóór eind april 2012 in bedrijf was en dat van meet af aan alle kweekcycli een succes waren, in het bijzonder de onder 3.7 genoemde aantekeningen op de kalenders, zonder nader bewijs, hetwelk ontbreekt, daartoe onvoldoende is. De aantekeningen op de kalenders geven naar het oordeel van het Hof geen, althans te weinig inzicht in het reilen en zeilen van de hennepkwekerij, zodat daaraan geen conclusies over de ingebruikname van de hennepkwekerij en het al dan niet gelukt zijn van de kweekcycli kunnen worden verbonden;
- dat de laatste kweekcyclus die, naar belanghebbende in het verhoor op 11 december 2012 heeft verklaard, circa twee weken vóór 11 december 2012, dat wil zeggen op of rond 27 november 2012, is begonnen, niet tot enige opbrengst heeft geleid omdat de op 11 december 2012 aangetroffen hennepplantjes zijn vernietigd, zoals ook het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 1 juni 2015 heeft overwogen (zie onder 3.15); en
- dat, ervan uitgaande dat – naar niet tussen partijen in geschil is – een kweekcyclus in de hennepteelt circa 10 weken duurt, in de periode tussen eind april 2012 en 27 november 2012 drie volledige kweekcycli hebben kunnen plaatsvinden.
7.3.
Nu uit niets blijkt dat de hennepkwekerij in de periode tussen eind april 2012 en 27 november 2012 heeft stilgelegen, concludeert het Hof dat de drie volledige kweekcycli die in die periode hebben kunnen plaatsvinden, ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Het Hof volgt belanghebbende derhalve niet in zijn stelling dat hij in 2012 slechts éénmaal heeft geoogst. Hetgeen belanghebbende ter onderbouwing van deze stelling heeft aangevoerd, is daartoe onvoldoende.
7.4.
Het Hof hecht geloof aan de verklaring van belanghebbende dat de in juli 2014 gestarte kweekcyclus (hierna: de zomerkweek) weinig heeft opgebracht (zie onder 4.2). Uit hetgeen onder 3.11 is vermeld, leidt het Hof af dat de opbrengst van de zomerkweek € 5.600 bedroeg. Naar volgt uit hetgeen het Hof onder 7.2 en 7.3 heeft overwogen, is aan de zomerkweek een kweek vooraf gegaan en is op de zomerkweek een kweek gevolgd. Uitgaande van de onder 3.8 genoemde kengetallen van BOOM, waarvan belanghebbende de bruikbaarheid in het onderhavige geval niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, acht het Hof aannemelijk dat elk van deze beide kweken ten minste € 15.173 heeft opgebracht. Mitsdien heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in 2012 een opbrengst uit hennepteelt van € 35.946 (2 maal € 15.173 + € 5.600) heeft behaald.
7.5.
Ingevolge artikel 3.14 lid 1 aanhef en onderdeel d van de Wet IB 2001 komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met misdrijven ter zake waarvan de belastingplichtige door een Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitsprak is veroordeeld. Belanghebbende is bij onherroepelijke uitspraak van de rechtbank Rotterdam veroordeeld voor het opzettelijk telen van 167 hennepplanten in de periode van 27 november 2012 tot en met 11 december 2012 (zie onder 3.13). Derhalve komen de door belanghebbende gemaakte kosten niet in mindering op de door belanghebbende behaalde opbrengst uit hennepteelt voor zover zij op de hennepteelt in de periode van 27 november 2012 tot en met 11 december 2012 betrekking hebben. Niet tussen partijen in geschil is dat de door belanghebbende gemaakte kosten € 19.142,97 hebben bedragen (door belanghebbende geclaimd € 17.655,47, vermeerderd met de kosten die belanghebbende ten behoeve van de door hem niet in aanmerking genomen, eind april 2014 gestarte kweekcyclus heeft gemaakt ten bedrage van € 1.487,50). Het niet-aftrekbare deel van de kosten bedraagt € 6.274,47 (€ 1.127,50 kosten die betrekking hebben op de laatste, op 11 december 2012 vernietigde kweek, € 5.772 :/: 4 = € 1.443 kosten aan initiële investering, toerekenbaar aan de laatste kweek, Stedin € 217,88 (een tijdsevenredig deel van de aan de laatste kweek toe te rekenen energiekosten) en opruimkosten van € 3.486,09 ). Wel in aftrek komt een bedrag van (€ 19.142,97 min € 6.274,47 is) € 12.866. Het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden bedraagt derhalve € 23.080 (€ 35.946 -/- € 12.866).
7.6.
Gelet op het voorgaande is het hoger beroep gegrond en dient de voorlopige aanslag IB/PVV 2012 te worden verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 46.294 (€ 63.273 -/- (€ 40.059 -/- € 23.080)). De voorlopige aanslag Zvw 2012 dient te worden verminderd tot een berekend naar een bijdrage-inkomen van € 23.080.
Proceskosten en griffierecht
8.1.
Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 2.232 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (4,5 punten à € 496 x wegingsfactor 1).
8.2.
Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 45, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 123 te worden vergoed.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- vermindert de voorlopige aanslag IB/PVV tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 46.294;
- vermindert de voorlopige aanslag Zvw tot een, berekend naar een bijdrage-inkomen van € 23.080;
- wijzigt de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.232, en
- gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 168 aan griffierecht te vergoeden.
Deze uitspraak is vastgesteld door mr. S.E. Postema, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. F.A. Mijnans. De beslissing is op 4 mei 2016 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.