Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.163.042/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 3136012 / CV EXPL 14-27372
Arrest d.d. 2 februari 2016
inzake
HERBEL BELEGGINGEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Herbel,
advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam,
tegen
MR. A.J. NEDERHOED, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[VGSA],
[VGSA],
kantoorhoudende te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de curator respectievelijk VGSA,
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.
Het geding
Voor de gang van zaken tot aan 17 februari 2015 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest werd een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 14 april 2015 is gehouden. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Herbel twaalf grieven tegen het vonnis van de kantonrechter Rotterdam van 5 december 2014 aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de curator deze grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Herbel door mr. Van Leeuwen voornoemd en de curator door mr. M.A. Putting, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Herbel nog een akte met een productie genomen. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd. Arrest wordt gewezen op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Afgezien van grief I, waar het hof hieronder op in zal gaan, zijn partijen niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onder 2. van het vonnis, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.
1.1.
VGSA was een organisatieadviesbureau. Een van haar activiteiten was het begeleiden van huurprijsherzieningsrondes ex artikel 7:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
1.2.
Herbel maakt deel uit van het concern van de [VHG] (hierna VHG). Zij is een 100% dochteronderneming van [holding], van welke vennootschap de heer [A] enig aandeelhouder. Van beide vennootschappen is [A] middellijk (namelijk via [besloten vennootschap] bestuurder.
1.3.
Bij e-mailbericht van 4 februari 2009 aan het e-mailadres van [e-mailadres] heeft VGSA een offerte gestuurd voor werkzaamheden van VGSA ter zake van een huurprijsherzieningstraject voor winkelpanden in het winkelcentrum Crimpenhof. De e-mail is gericht aan de “[A]” en had als bijlage een memo, met dezelfde datum, gericht aan de [VHG], ter attentie van de heren [A] en [B]. Dit memo vermeldt, voor zover van belang, onder meer het volgende:
“(....)
In dit memo worden de werkzaamheden beschreven die VGSA, zoals besproken en toegelicht tijdens verschillende overlegmomenten, voor het project Crimpenhof te Krimpen a/d IJssel zal uitvoeren gedurende 2009 en 2010.
(…)
[VHG] is eigenaar van een groot gedeelte van winkelcentrum Crimpenhof in Krimpen a/d IJssel.
(….)
VGSA is van mening dat dit project vanwege de aard van de opdracht om een extra resultaatgerichte aanpak vraagt. Ons honorarium wordt daarom opgebouwd uit 2 componenten: honorarium op basis van een uurtarief met flinke korting + courtage over het verschil van de oude en nieuwe huurprijs. De raming wordt als volgt opgebouwd:
Uren
(….)
Courtage
Ons honorarium op basis van courtage zal na voltooiing 50% over het verschil zijn tussen oude en nieuwe huur indien de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs vóór of op 1 juli 2009 is (ook bij terugwerkende kracht). Na 1 juli 2009 zal de courtage 35% over het verschil zijn. (…) De meeropbrengst per jaar ramen wij na voltooiing op basis van de gegevens die we thans tot onze beschikking hebben op € 150.000,=. Hier is geen rekening gehouden met eventuele huurprijsverlagingen die zouden kunnen worden opgestart door huurders.
(…)”
1.4.
De offerte van 4 februari 2009 is bij e-mailbericht van 11 februari 2009 van VGSA aan de heer [A] enigszins aangepast en nader toegelicht. De heer [A] heeft in reactie daarop bij e-mail van 11 februari 2009 aan de heer [C] van VGSA bericht:
“OK Aat en veel succes!”.
“OK Aat en veel succes!”.
1.5.
In een memo van 8 september 2011 van VGSA, gericht aan “[VHG]” ter attentie van de heer [D] (hierna: [D]), met als onderwerp “stand van zaken huurprijsherziening Crimpenhof, Krimpen a/d IJssel (303-procedure)” staat onder meer het volgende vermeld:
“(….)
Vergoeding aan VGSA bestaat uit 2 onderdelen
1. Uurbesteding: € 65.000, waarvan € 63.930 in rekening is gebracht tot en met augustus 2011.
2. Courtage: 35% van verschil tussen oude en nieuwe huurprijso.b.v. huurverhogingen.onderstreping hof]
De courtage te voldoen aan VGSA op basis van het behaalde resultaat bedraagt € 30.365 per september 2011. (….)”
De courtage te voldoen aan VGSA op basis van het behaalde resultaat bedraagt € 30.365 per september 2011. (….)”
1.6.
Bij factuur van 10 oktober 2011 heeft VGSA een courtage van (35% van € 86.758,28 is) € 30.365,40 (incl. BTW € 36.134,83) in rekening gebracht bij Onroerend Goed Beleggingsfonds (OGBF) Crimpenhof.
1.7.
Bij mail van 4 november 2011 schrijft VGSA aan [A] onder meer
“Ik stel voor de laatste declaratie VGSA pas betaalbaar te stellen na gebleken betaling van de nieuwe huur door alle huurders.”. Dezelfde dag antwoordt [A] per mail
“OK AAT”.
“Ik stel voor de laatste declaratie VGSA pas betaalbaar te stellen na gebleken betaling van de nieuwe huur door alle huurders.”. Dezelfde dag antwoordt [A] per mail
“OK AAT”.
1.8.
Bij mail van 13 februari 2012 aan [D] en [E] (hierna: [E]) geeft VGSA een overzicht van de stand van zaken. In de mail staat onder meer:
“(….)
Voor de huurders die niet akkoord gaan met de verhoging zal een procedure moeten worden gestart. Ons advies is om daarvoor gebruik te maken van de diensten van Boekel de Nerée aangezien zij ook de vorige procedure hebben begeleid en daardoor enigszins bekend zijn met de situatie ter plaatse. (….)
Verder stellen wij voor dat de door ons ingediende courtagenota onbetaald blijft tot alle procedures zodanig zijn afgerond dat de huurverhoging ad € 86.758 kan worden doorgevoerd. (…)”.
Nadat VGSA bij mail van 21 februari 2012 nogmaals om een akkoord had gevraagd op haar voorstel zodat zij Boekel de Nereé kon inschakelen, heeft [A] diezelfde dag per mail geantwoord
“OK AAT”.
“OK AAT”.
1.9.
Bij mail van 6 september 2012 schrijft VGSA aan [D] onder meer het volgende:
“(….) De nota van € 30.365,40 bedroeg de overeengekomen courtageover alle huurverhogingen[onderstreping hof]
maar aangezien daarvan per heden de helft echt zeker gesteld is stellen wij voor de factuur te crediteren en een nieuwe factuur te maken voor het bedrag van € 15.116,41.
maar aangezien daarvan per heden de helft echt zeker gesteld is stellen wij voor de factuur te crediteren en een nieuwe factuur te maken voor het bedrag van € 15.116,41.
Dit is de courtage over de reedsgerealiseerde en onherroepelijke huurverhogingen[onderstreping hof]
die via allonges zijn vastgelegd. De resterende zaken die nu in de procedures via Boekel lopen rekenen we dan pas af als ze dezelfde onherroepelijke status hebben bereikt. (…)”
die via allonges zijn vastgelegd. De resterende zaken die nu in de procedures via Boekel lopen rekenen we dan pas af als ze dezelfde onherroepelijke status hebben bereikt. (…)”
1.10.
Op 19 juni 2013 is de courtagefactuur verlaagd naar € 33.982,61 incl BTW, te weten 35% van de uiteindelijk gerealiseerde huurverhogingen plus BTW.
1.11.
Bij vonnis van 10 september 2013 van de rechtbank Den Haag is VGSA in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Nederhoed voornoemd als curator.
1.12.
Nadat enige malen om betaling van de courtagenota was gevraagd, heeft [E] van de [VHG] bij mail van 19 augustus 2013 bericht:
“Na intern beraad kan ik meedelen dat wij slechts instemmen met een courtageafrekening over het uiteindelijke verschil tussen de oude huur en gerealiseerde nieuwe huur inclusief huurverlagingen. (….) De verschuldigde courtage bedraagt derhalve € 15.409,21 excl. btw. (…)”
1.13.
Op 25 oktober 2013 heeft Magus I BV, eveneens een vennootschap binnen de VHG, ter zake van de onder onder 1.3. genoemde werkzaamheden een betaling verricht van € 16.780,62.
2. De curator heeft bij dagvaarding gevorderd de veroordeling van Herbel tot betaling van (i) € 17.201,99 (het verschil tussen € 33.982,61 en € 16.780,62, zie onder 1.10 en 1.13), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 33.982,61 vanaf 3 juli 2013 tot 25 oktober 2013 (de dag der deelbetaling) en over het restantbedrag van € 17.201,99 vanaf 25 oktober 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van (ii) een bedrag van € 947,02 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Herbel in de proceskosten, nakosten inbegrepen.
3. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het verweer van Herbel, te weten dat zij niet de contractspartij is bij de overeenkomst van opdracht met VGSA, verworpen. Ook het inhoudelijke verweer, inhoudende dat VGSA bij de berekening van de courtage ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de tot stand gekomen huurverlagingen, is door de kantonrechter gepasseerd. De kantonrechter heeft de vorderingen van de curator toegewezen en Herbel veroordeeld in de proceskosten.
4. Herbel vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van het gevorderde.
5.
Grief Iluidt dat de kantonrechter ten onrechte een aantal feiten als vaststaand heeft aangemerkt en ten onrechte een aantal andere feiten niet als vaststaand heeft aangemerkt. Deze grief faalt. Het hof heeft de feiten hierboven zelfstandig vastgesteld. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Voor zover de grief mede omvat de stelling dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Herbel kadastraal eigenaresse is van panden in het winkelcentrum Crimpenhof, verwijst het hof naar r.o. 8 e.v. hieronder.
Grief Iluidt dat de kantonrechter ten onrechte een aantal feiten als vaststaand heeft aangemerkt en ten onrechte een aantal andere feiten niet als vaststaand heeft aangemerkt. Deze grief faalt. Het hof heeft de feiten hierboven zelfstandig vastgesteld. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Voor zover de grief mede omvat de stelling dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Herbel kadastraal eigenaresse is van panden in het winkelcentrum Crimpenhof, verwijst het hof naar r.o. 8 e.v. hieronder.
Is Herbel de contractspartij van VGSA?Grieven III tot en met VI
6. Met
grief IIIvoert Herbel aan dat de kantonrechter ten onrechte de Haviltex-toets heeft toegepast op de vraag wie contractspartij was en dat bovendien de uitkomst van de desbetreffende beoordeling onjuist is. Herbel herhaalt haar standpunt dat zij niet de contractspartij is van VGSA.
Grief IVbouwt op grief III voort en luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Herbel het verweer dat zij geen contractspartij was pas heeft gevoerd toen het tot een procedure kwam en dat het verweer dat de facturen aan OGBF Crimpenhof waren gestuurd te vaag zou zijn, alsmede dat de vraag aan wie gefactureerd is onvoldoende zegt over wie contractspartij is. Met
griefV betoogt Herbel dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat partijen geen behoefte hebben gehad om expliciet vast te leggen wie de contractuele partijen waren. Herbel voert aan dat het feit dat de facturen zijn gestuurd aan OGBF Crimpenhof die de facturen heeft doen betalen, te zien is als een “expliciet formeel vastleggen” als door de kantonrechter bedoeld.
Grief VIluidt dat de kantonrechter ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het feit dat Herbel partij was in de huurprijsherzieningsprocedures die zijn opgestart tegen de huurders die niet akkoord gingen met huurverhoging. Herbel stelt dat de keuze voor een bepaalde eisende partij in een procedure geen invloed meer kan hebben op de partijen bij een toen al lang bestaande overeenkomst. Voorts voert Herbel aan dat het VGSA zelf is geweest die ervoor heeft gekozen om de procedures tegen de huurders op naam van Herbel te voeren en dat het ook VGSA is geweest die de advocaat heeft geïnstrueerd.
grief IIIvoert Herbel aan dat de kantonrechter ten onrechte de Haviltex-toets heeft toegepast op de vraag wie contractspartij was en dat bovendien de uitkomst van de desbetreffende beoordeling onjuist is. Herbel herhaalt haar standpunt dat zij niet de contractspartij is van VGSA.
Grief IVbouwt op grief III voort en luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Herbel het verweer dat zij geen contractspartij was pas heeft gevoerd toen het tot een procedure kwam en dat het verweer dat de facturen aan OGBF Crimpenhof waren gestuurd te vaag zou zijn, alsmede dat de vraag aan wie gefactureerd is onvoldoende zegt over wie contractspartij is. Met
griefV betoogt Herbel dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat partijen geen behoefte hebben gehad om expliciet vast te leggen wie de contractuele partijen waren. Herbel voert aan dat het feit dat de facturen zijn gestuurd aan OGBF Crimpenhof die de facturen heeft doen betalen, te zien is als een “expliciet formeel vastleggen” als door de kantonrechter bedoeld.
Grief VIluidt dat de kantonrechter ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het feit dat Herbel partij was in de huurprijsherzieningsprocedures die zijn opgestart tegen de huurders die niet akkoord gingen met huurverhoging. Herbel stelt dat de keuze voor een bepaalde eisende partij in een procedure geen invloed meer kan hebben op de partijen bij een toen al lang bestaande overeenkomst. Voorts voert Herbel aan dat het VGSA zelf is geweest die ervoor heeft gekozen om de procedures tegen de huurders op naam van Herbel te voeren en dat het ook VGSA is geweest die de advocaat heeft geïnstrueerd.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
7. Als niet (althans onvoldoende gemotiveerd) betwist staat vast dat een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen door de aanvaarding door [A] bij e-mail van 11 februari 2009 van het door VGSA gedane aanbod. Evenmin in geschil is dat [A] dit namens een vennootschap binnen de [VHG] (hierna: VHG) deed. De curator stelt dat de opdracht namens Herbel is gegeven. De bewijslast te dier zake rust op de curator.
8. Het hof is met de curator van oordeel dat Herbel als de contractspartij van VGSA moet worden aangemerkt. Herbel is een vennootschap binnen de VHG en als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat Herbel eigenaar is van een aantal panden van het winkelcentrum Crimpenhof en aldus belang had bij huurverhogingen. Het hof verwijst in dit verband naar de door de curator overgelegde kadastrale gegevens (productie 21 bij dagvaarding en productie 1 bij memorie van antwoord) en het proces-verbaal van de comparitie in de huurprijsherzieningsprocedure (prod. 20 bij dagvaarding), in welk proces-verbaal staat vermeld dat de advocaat van Herbel destijds tijdens de zitting heeft opgemerkt dat Herbel niet eigenaar is van alle panden in het winkelcentrum (conclusie: wel van een aantal). Meer in het algemeen acht het hof van belang dat Herbel in die huurprijsherzieningsprocedure is opgetreden als eiser. Dat het dagvaarden op naam van Herbel louter op instigatie van VGSA is gebeurd en dat Herbel van niets wist, acht het hof ongeloofwaardig. Herbel werd ook in die procedure bijgestaan door een advocaat en er mag, zonder duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, die ontbreken, van worden uitgegaan dat deze advocaat zich ervan heeft vergewist dat hij handelde in opdracht van degene op wier naam hij de procedure aanhangig heeft gemaakt. Overigens was [A], middellijk (namelijk via zijn managementsvennootschap) bestuurder van Herbel, er in elk geval van op de hoogte dat de procedure werd opgestart; hij heeft er immers zijn akkoord voor gegeven (zie hierboven onder 1.8.). Bij het voorgaande komt nog dat de advocaat van Herbel in de huurprijsherzieningsprocedure heeft verklaard (zie wederom het proces-verbaal van comparitie) dat een aantal huurders inmiddels Herbel had gedagvaard teneinde een huurverlaging te bewerkstelligen.
9. In het licht van voorgaande omstandigheden legt onvoldoende gewicht in de schaal dat de facturen door VGSA zijn gestuurd aan OGBF Crimpenhof, dit mede gelet op het feit dat het adres op de facturen het enige (bekende) postadres is van de VHG (en overigens kennelijk ook het adres van Herbel, zie prod 21 bij dagvaarding en prod 2 bij memorie van grieven). Facturen worden weliswaar meestal naar de contractspartij gestuurd, maar daarvan kan worden afgeweken en in elk geval kan de vermelding van een onjuiste partij op een factuur niet meebrengen dat die partij alsnog contractspartij wordt.
10. Evenmin legt in het licht van het onder 8 overwogene voldoende gewicht in de schaal dat OGBF Crimpenhof in de overgelegde huurovereenkomsten is vermeld als verhuurder (daarbij vertegenwoordigd door Herbel), respectievelijk dat de tekst van de door Herbel overgelegde splitsingsakte van 15 januari 2001 lijkt te suggereren dat Herbel aldaar optrad namens OGBF Crimpenhof. Wat betreft de eerste omstandigheid geldt dat wat er ook zij van de redactie van de huurovereenkomsten, Herbel in de huurprijsherzieningsprocedure in elk geval als eiser is opgetreden en vervolgens zelf ook als verhuurder is gedagvaard door de huurders die een huurverlaging wilden. Wat betreft de splitsingsakte geldt dat sprake kan zijn van een onzorgvuldige formulering door de notaris en dat hoe dan ook vaststaat dat Herbel ten aanzien van alle betrokken panden in het Kadaster staat vermeld als eigenaar. Bovendien is van belang dat niets erop wijst dat OGBF Crimpenhof een zelfstandige entiteit is die in rechte kan worden betrokken. Het is ook allerminst duidelijk geworden wat de relatie is van OGBF Crimpenhof met de VHG, respectievelijk met [A] en op grond waarvan [A] namens OGBF Crimpenhof in februari 2009 het aanbod van VGSA kon en mocht aanvaarden. Gelet op alle omstandigheden die in de richting van Herbel wijzen en gelet op het feit dat [A] (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder is van Herbel, had het naar het oordeel van het hof op de weg van Herbel gelegen om meer openheid van zaken te geven en niet te volstaan met de opmerking dat de curator maar moet bewijzen dat zij de contractpartij is.
11. Het hof overweegt tot slot dat het feit dat de facturen zijn betaald door Magus I niet betekent dat Herbel niet de opdrachtgever is. Magus I is net als Herbel onderdeel van de VHG en facturen kunnen zeer wel door een derde worden betaald.
Inhoudelijk: de berekening van de courtageGrieven II en VII tot en met IX
12. Daarmee komt het hof toe aan het inhoudelijke verweer, namelijk dat VGSA ten onrechte bij de berekening van de courtage geen rekening heeft gehouden met de huurverlagingen.
Grief IIstrekt ten betoge dat de kantonrechter het standpunt van Herbel onvolledig heeft weergegeven in het vonnis en een belangrijk verweer niet heeft vermeld, te weten dat VGSA “al goed (zelfs vorstelijk)” betaald was voor haar inspanningen omdat haar uurdeclaraties al waren voldaan. Volgens Herbel is dat van belang in verband met de vraag wat een redelijke of gebruikelijke wijze van berekening van een courtage zou zijn.
Grief VIIluidt dat de kantonrechter ten onrechte de overeenkomst inhoudelijk aldus heeft uitgelegd dat VGSA daar ten tijde van haar faillissement nog enig vorderingsrecht aan kon ontlenen. Herbel wijst erop dat zij gemotiveerd heeft aangevoerd dat de memo van 4 februari 2009 niet de inhoud van de overeenkomst weergeeft en dat de kantonrechter daar niet op in is gegaan. Voorts betoogt Herbel dat de kantonrechter het ten onrechte onwaarschijnlijk heeft geacht dat VGSA aanbood een courtage te rekenen die afhing van de uiteindelijke uitkomst van op dat moment volstrekt onzekere toekomstige acties van huurders, nu, aldus Herbel, bij courtage het juist wezenlijk is dat het gaat om het te bereiken resultaat. Bovendien heeft de kantonrechter volgens Herbel onvoldoende gewicht toegekend aan het feit dat VGSA hoe dan ook goed werd betaald, namelijk op urenbasis, zodat de opdracht aantrekkelijk bleef ongeacht de uitkomst.
Grief VIIIis gericht tegen de overweging dat de stelling dat het in de branche gebruikelijk is om een courtage af te spreken over het resultaat, te algemeen en te vaag zou zijn en tegen de verwerping van het daarop gebaseerde verweer. Herbel herhaalt in dit verband haar aanbod om het door haar gestelde branchegebruik te bewijzen.
Grief IXhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte de stellingen van de curator heeft aangevuld, althans anders heeft weergegeven dan de curator zelf had gedaan.
Grief IIstrekt ten betoge dat de kantonrechter het standpunt van Herbel onvolledig heeft weergegeven in het vonnis en een belangrijk verweer niet heeft vermeld, te weten dat VGSA “al goed (zelfs vorstelijk)” betaald was voor haar inspanningen omdat haar uurdeclaraties al waren voldaan. Volgens Herbel is dat van belang in verband met de vraag wat een redelijke of gebruikelijke wijze van berekening van een courtage zou zijn.
Grief VIIluidt dat de kantonrechter ten onrechte de overeenkomst inhoudelijk aldus heeft uitgelegd dat VGSA daar ten tijde van haar faillissement nog enig vorderingsrecht aan kon ontlenen. Herbel wijst erop dat zij gemotiveerd heeft aangevoerd dat de memo van 4 februari 2009 niet de inhoud van de overeenkomst weergeeft en dat de kantonrechter daar niet op in is gegaan. Voorts betoogt Herbel dat de kantonrechter het ten onrechte onwaarschijnlijk heeft geacht dat VGSA aanbood een courtage te rekenen die afhing van de uiteindelijke uitkomst van op dat moment volstrekt onzekere toekomstige acties van huurders, nu, aldus Herbel, bij courtage het juist wezenlijk is dat het gaat om het te bereiken resultaat. Bovendien heeft de kantonrechter volgens Herbel onvoldoende gewicht toegekend aan het feit dat VGSA hoe dan ook goed werd betaald, namelijk op urenbasis, zodat de opdracht aantrekkelijk bleef ongeacht de uitkomst.
Grief VIIIis gericht tegen de overweging dat de stelling dat het in de branche gebruikelijk is om een courtage af te spreken over het resultaat, te algemeen en te vaag zou zijn en tegen de verwerping van het daarop gebaseerde verweer. Herbel herhaalt in dit verband haar aanbod om het door haar gestelde branchegebruik te bewijzen.
Grief IXhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte de stellingen van de curator heeft aangevuld, althans anders heeft weergegeven dan de curator zelf had gedaan.
Ook deze grieven bespreekt het hof gezamenlijk.
13. Aan Herbel kan worden toegegeven dat de zin “
Hier is geen rekening gehouden met eventuele huurprijsverlagingen die zouden kunnen worden opgestart door huurders”in de memo bij de offerte van 4 februari 2009 (ook) een ondersteuning kan vormen voor haar uitleg. Wat daar echter ook van zij, de curator heeft terecht erop gewezen dat VGSA reeds in het memo van 8 september 2011 expliciet heeft laten weten dat zij de courtage berekende op basis van de huurverhogingen (zie hierboven onder 1.5.), terwijl toen al bekend was dat er enkele huurverlagingen tot stand zouden (kunnen) komen. De hierna verstuurde factuur van 10 oktober 2011 sloot geheel op dit memo aan. Noch het memo noch de factuur is gevolgd door enig protest van Herbel. Ook de mail van 13 februari 2012 (zie 1.8.), waarin expliciet wordt verwezen naar de factuur en wordt voorgesteld deze nog even te laten liggen, is geen aanleiding geweest voor een protest van Herbel, inhoudende dat volgens afspraak de courtage zou worden berekend op basis van het saldo van huurprijsverhogingen én –verlagingen, en datzelfde geldt voor de mail van 6 september 2012 (zie 1.9.), waarin opnieuw uitdrukkelijk wordt vermeld dat de courtage is berekend over de huurverhogingen. Het hof leidt hier met de curator uit af dat er geen onduidelijkheid en (dus ook) geen meningsverschil bestond over de gemaakte afspraak en dat beíde partijen ervan uitgingen dat VGSA recht had op een percentage van (uitsluitend) de bereikte huurverhogingen. Daarmee is niet meer relevant wat al dan gebruikelijk is in de branche, nog daargelaten dat partijen iets kunnen afspreken wat niet gebruikelijk is. Evenmin is relevant het feit dat VGSA al voor haar uren was betaald, nu de afspraak nu eenmaal was: uurvergoeding plús courtage. Voor zover Herbel voorts al bedoelt te stellen dat VGSA in de uitvoering van haar opdracht tekort is geschoten (zie o.a. memorie van grieven p. 3 onderaan en p. 6, 2e alinea), dan geldt dat dit niet het door Herbel kennelijk beoogde effect heeft, aangezien de enkele (overigens betwiste) stelling dat sprake is van wanprestatie een debiteur niet van zijn betalingsverplichting bevrijdt.
Hier is geen rekening gehouden met eventuele huurprijsverlagingen die zouden kunnen worden opgestart door huurders”in de memo bij de offerte van 4 februari 2009 (ook) een ondersteuning kan vormen voor haar uitleg. Wat daar echter ook van zij, de curator heeft terecht erop gewezen dat VGSA reeds in het memo van 8 september 2011 expliciet heeft laten weten dat zij de courtage berekende op basis van de huurverhogingen (zie hierboven onder 1.5.), terwijl toen al bekend was dat er enkele huurverlagingen tot stand zouden (kunnen) komen. De hierna verstuurde factuur van 10 oktober 2011 sloot geheel op dit memo aan. Noch het memo noch de factuur is gevolgd door enig protest van Herbel. Ook de mail van 13 februari 2012 (zie 1.8.), waarin expliciet wordt verwezen naar de factuur en wordt voorgesteld deze nog even te laten liggen, is geen aanleiding geweest voor een protest van Herbel, inhoudende dat volgens afspraak de courtage zou worden berekend op basis van het saldo van huurprijsverhogingen én –verlagingen, en datzelfde geldt voor de mail van 6 september 2012 (zie 1.9.), waarin opnieuw uitdrukkelijk wordt vermeld dat de courtage is berekend over de huurverhogingen. Het hof leidt hier met de curator uit af dat er geen onduidelijkheid en (dus ook) geen meningsverschil bestond over de gemaakte afspraak en dat beíde partijen ervan uitgingen dat VGSA recht had op een percentage van (uitsluitend) de bereikte huurverhogingen. Daarmee is niet meer relevant wat al dan gebruikelijk is in de branche, nog daargelaten dat partijen iets kunnen afspreken wat niet gebruikelijk is. Evenmin is relevant het feit dat VGSA al voor haar uren was betaald, nu de afspraak nu eenmaal was: uurvergoeding plús courtage. Voor zover Herbel voorts al bedoelt te stellen dat VGSA in de uitvoering van haar opdracht tekort is geschoten (zie o.a. memorie van grieven p. 3 onderaan en p. 6, 2e alinea), dan geldt dat dit niet het door Herbel kennelijk beoogde effect heeft, aangezien de enkele (overigens betwiste) stelling dat sprake is van wanprestatie een debiteur niet van zijn betalingsverplichting bevrijdt.
14. De conclusie luidt dat ook grieven II en VII tot en met IX falen. Het hof komt aldus niet toe aan de (subsidiaire) stelling van de curator dat te laat is geklaagd.
Overige grieven
15. Het voorgaande betekent dat ook
grief X(inhoudende dat de kantonrechter de curator had moeten belasten met het bewijs van de stellingen dat Herbel contractspartij is, dat uit de afspraken tussen partijen volgt dat de huurverlagingen buiten beschouwing moeten blijven en dat de courtage marktconform is) niet slaagt.
Grief XI(ten onrechte heeft de rechtbank de nevenvorderingen (rente en kosten) toegewezen) bouwt op voorgaande grieven voort en deelt dus het lot daarvan.
Grief XIItot slot (ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen) heeft geen zelfstandige betekenis.
grief X(inhoudende dat de kantonrechter de curator had moeten belasten met het bewijs van de stellingen dat Herbel contractspartij is, dat uit de afspraken tussen partijen volgt dat de huurverlagingen buiten beschouwing moeten blijven en dat de courtage marktconform is) niet slaagt.
Grief XI(ten onrechte heeft de rechtbank de nevenvorderingen (rente en kosten) toegewezen) bouwt op voorgaande grieven voort en deelt dus het lot daarvan.
Grief XIItot slot (ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen) heeft geen zelfstandige betekenis.
Conclusie
16. De conclusie luidt dat het appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat Herbel in de proceskosten in appel wordt veroordeeld, inclusief het nasalaris, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen. Het hof zal het nasalaris begroten op € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. Conform de vordering van de curator zal het hof bepalen dat bij niet-betaling binnen veertien dagen na dit arrest, Herbel tevens wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris verschuldigd zal zijn. Tot slot zal het hof de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals gevorderd door de curator.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt Herbel in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator mr. Nederhoed q.q. begroot op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, Herbel tevens verschuldigd zal zijn:
= het nasalaris advocaat, begroot op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, alsmede
= de wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris;
- verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, J.E.H.M. Pinckaers en H.C. Grootveld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.