ECLI:NL:GHDHA:2015:823

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.164.278/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/477395

Arrest van 21 april 2015

inzake

DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties, Shared Service Centrum-ICT Haaglanden),

zetelend te Den Haag,

appellant,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. P.J. Stuijt te Den Haag,

tegen

SLTN B.V.,

gevestigd te Almere,

geïntimeerde,

hierna te noemen: SLTN,

advocaat: mr. A.L. Appelman te Zwolle,

waarin is tussengekomen

FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te Maarssen,

hierna te nomen: Fujitsu,

advocaat: mr. C.W. Oudenaarden te Utrecht.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 3 maart 2015 (ECLI:NL:GHDHA: 2015:438) wordt verwezen naar dat arrest. Nadien heeft SLTN nog een memorie van antwoord, strekkend tot bestrijding van de door Fujitsu opgeworpen grieven, genomen. Vervolgens hebben partijen de zaak ter zitting van het hof van 19 maart 2015 doen bepleiten, de Staat door mr. D. Wolters Rückert, advocaat te Den Haag, SLTN en Fujitsu door hun genoemde advocaten; daarbij is gebruik gemaakt van pleitnota's die aan het hof zijn overgelegd. Tenslotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1 Inleiding

1.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (ECLI:NL:RBDHA:2015:1124) sub 1.1 tot en met 1.3 de meest belangrijke feiten geresumeerd. Partijen zijn daartegen niet opgekomen, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdlijn om het volgende.

1.2

In juli 2014 heeft de Staat, meer in het bijzonder het Shared Service Centrum-ICT Haaglanden (hierna: SSC), onderdeel van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, door middel van een Europese openbare aanbesteding een opdracht in de markt gezet voor het verlenen van ICT-ondersteuning op buitenlocaties (werkplekken). De opdracht heeft het oog op ondersteuning door middel van fysieke aanwezigheid van monteurs op de desbetreffende buitenlocaties. De monteurs zijn ofwel reeds daar aanwezig dan wel worden zij op afroep ('call') daarheen gezonden.

1.3

Volgens het Beschrijvend Document wordt de opdracht gegund aan de inzender van de economisch meest voordelige inschrijving. Die wordt bepaald aan de hand van de criteria prijs (40%) en kwaliteit (60%). In dit geding gaat het alleen om het criterium kwaliteit. De totaalscore daarvan volgt uit de beantwoording van twaalf open vragen, waarvan de beoordeling punten oplevert. Per open vraag wordt een score van 0, 2, 4, 6, 8 of 10 punten verleend door een commissie van beoordelaars. Het cijfer 10 wordt gegeven als het antwoord volgens de commissie uitstekend is, het cijfer 8 wordt gegeven als het antwoord als goed wordt beoordeeld.

1.4

Het debat spitst zich toe op vier van de open vragen, waarvoor SLTN de score 8 (goed) heeft gekregen. Op die vragen kreeg Fujitsu de score 10 (uitstekend). Dat heeft ertoe geleid dat Fujitsu als winnaar uit de bus is gekomen, terwijl SLTN als tweede is geëindigd.

1.5

SLTN heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op de bedoelde vragen eveneens de score 10 had moeten krijgen, met als gevolg dat zij de economisch meest voordelige inschrijving zou blijken te hebben gedaan. Daarom heeft zij in kort geding gevorderd – kort gezegd – dat de Staat wordt geboden om zijn voornemen tot gunning aan Fujitsu in te trekken en de opdracht aan geen ander dan SLTN te gunnen, subsidiair om tot herbeoordeling over te gaan.

1.6

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, beknopt weergegeven:
- de Staat geboden om zijn voornemen tot gunning aan Fujitsu in te trekken,
- de Staat verboden om de opdracht aan ieder ander dan SLTN te gunnen, en
- de Staat veroordeeld in de proceskosten.

1.7

Aan dit oordeel liggen de volgende, zakelijk weergegeven, overwegingen ten grondslag:
(3.1.) De rechter heeft een beperkte toetsingsvrijheid wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelaars moet de nodige vrijheid worden gegund. Slechts bij aperte procedurele of inhoudelijke onjuistheden, als gevolg waarvan de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
(3.2.) Bij de beantwoording van open vraag d-ov-15 heeft SLTN gemeld dat zij alle activiteiten ter uitvoering van een opdracht in het door SSC voorgeschreven Topdesk-syteem zal registreren en daarnaast gebruik zal maken van een eigen systeem voor de registratie van de activiteiten van haar monteurs. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat SLTN (volgens de beoordelaars van SSC) met deze procesinrichting een risico heeft geïntroduceerd en dat dat ontbreekt bij Fujitsu.
(3.3.) SLTN heeft gesteld dat alle inschrijvers – dus ook Fujitsu – bij de uitvoering van de opdracht zullen werken met een tweede registratiesysteem. Fujitsu heeft niet geïntervenieerd. Volgens de Staat heeft Fujitsu geen melding gemaakt van een eigen registratiesysteem. De Staat heeft bestreden dat er een fout in de beoordeling is gemaakt.
(3.4.) De stelling van SLTN dat elke inschrijver naast Topdesk een eigen registratiesysteem zal gebruiken, is door de Staat niet betwist. Ook is de stelling van SLTN dat een tweede systeem alleen achterwege kan blijven wanneer er enkele monteurs full time ter beschikking worden gesteld, niet weersproken, terwijl gesteld noch gebleken is dat Fujitsu dat zal doen.
(3.5.) Nu als onvoldoende betwist moet worden aangenomen, dat ook door Fujitsu een tweede registratiesysteem wordt gehanteerd, kan het hanteren daarvan geen grond zijn voor een andere beoordeling van SLTN ten opzichte van Fujitsu. De Staat mag niet achteraf een aanvullende motivering van de gunningsbeslissing geven.
(3.6.) Er is dus sprake van een aperte onjuistheid in de beoordeling van het antwoord van SLTN. Zij had ook een score van 10 punten moeten krijgen. Wanneer het puntenverschil wordt geëcarteerd behaalt SLTN de hoogste totaalscore en moet haar inschrijving als de economisch meest voordelige worden aangemerkt.
(3.7. en 3.8.) De primaire vordering van SLTN wordt daarom toegewezen, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

1.8

Van dit vonnis is de Staat in hoger beroep gekomen. Fujitsu heeft incidenteel gevorderd te mogen tussenkomen, welk verzoek door het hof bij het genoemde tussenarrest is toegestaan. Fujitsu heeft harerzijds acht grieven tegen het vonnis waarvan beroep opgeworpen. Fujitsu heeft daarnaast gevorderd dat de Staat wordt verboden om, indien hij de opdracht nog wil (lees:) verlenen, deze aan een ander dan Fujitsu te gunnen.

2 De bespreking van de grieven

2.1

De grieven van zowel de Staat als Fujitsu zijn gericht tegen de hiervoor in rechtsoverweging 1.7 sub (3.2.) tot en met (3.8.) vermelde overwegingen van de voorzieningenrechter. De grieven lenen zich dan ook voor gezamenlijke behandeling.

2.2

De Staat en Fujitsu verwijten de voorzieningenrechter onder meer van onjuiste aannames te zijn aangegaan. Dat verwijt snijdt geen hout. De eerste rechter heeft vastgesteld welke door SLTN gestelde feiten door de Staat (en Fujitsu) niet voldoende betwist zijn en daarop het oordeel gebaseerd dat de beoordeling van het antwoord van SLTN op de in het vonnis centraal gestelde open vraag dezelfde score had moeten krijgen als het antwoord van Fujitsu op die vraag.

2.3

In hoger beroep heeft de Staat zijn weren verbreed en van een nadere toelichting voorzien, terwijl ook Fujitsu thans informatie heeft verschaft, waardoor een ander beeld van de feiten is ontstaan dan de voorzieningenrechter zich heeft kunnen vormen. Het hof zal daarom in het navolgende, mede in verband met de devolutieve werking van het appel, zijn eigen oordeel omtrent de oorspronkelijke vorderingen van SLTN geven, waarmee tevens een verdere inhoudelijke bespreking van de grieven achterwege zal kunnen blijven.

2.4

Het hof stelt daarbij het volgende voorop. In de jurisprudentie is breed aanvaard dat de rechter bij de toetsing van een gunningsbeslissing, die in belangrijke mate is gebaseerd op een beoordeling door een onafhankelijke commissie van de antwoorden op open vragen, de beoordelingsvrijheid van een dergelijke commissie moet respecteren en alleen behoort in te grijpen wanneer de procedure- en beoordelingsvoorschriften niet in acht zijn genomen, de feiten niet juist zijn vastgesteld of er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout of misbruik van bevoegdheid. Daarom zal ook het hof zich terughoudend opstellen.

2.5

Daarvoor is in dit geval te meer aanleiding omdat SLTN op de vier vragen, waarvan zij de beoordeling ter discussie heeft gesteld, een cijfer 8 (goed) heeft gekregen en niet het cijfer 10 (uitstekend). Het verschil tussen 8 en 10, dus tussen goed en uitstekend, is echter subtiel, zodat het hof slechts aanleiding zal kunnen vinden om van de door de beoordelingscommissie gegeven scores af te wijken indien het onbegrijpelijk geacht moet worden dat de commissie niet voor een of meer antwoorden de beoordeling uitstekend (10 punten) heeft gegeven maar met goed (8 punten) heeft volstaan.

2.6

Het hof merkt voorts vooraf op dat het geen acht zal slaan op het verweer van Fujitsu zoals vervat in de paragrafen 3, 4 en 5 van haar pleitaantekeningen, omdat het in strijd geacht moet worden met de twee-conclusie-regel als bedoeld in artikel 347 Rv (vgl. o.m. ECLI:NL:HR:2013:BZ4163) dat Fujitsu het daar gestelde eerst bij pleidooi heeft aangevoerd en niet reeds in haar incidentele memorie tot tussenkomst […] tevens houdende memorie en eis in de hoofdzaak. Geen van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op die regel doet zich hier voor.
Open vraag d-ov-9

2.7

Deze vraag luidt als volgt:
"
Welke controle maatregelen treft u om de compleetheid van de administratie te kunnen garanderen ?"

2.8

Bij brief van 27 oktober 2014 (hierna: de gunningsbeslissing) heeft de minister van Wonen en Rijksdienst aan SLTN meegedeeld dat zij als tweede is geëindigd en hoe haar antwoorden op de open vragen zijn beoordeeld.
Over de onderhavige vraag vermeldt die brief:
"
De beoordelingscommissie heeft uw antwoord als goed aangemerkt. Er werd niet de maximale score toegekend omdat het antwoord niet de relatie tussen[de]
administratie en de factuur beschreef. De winnaar kreeg de maximale score omdat die ook inging op deze relatie.".

2.9

SLTN heeft deze beoordeling bestreden met de stelling dat zij de compleetheid van de administratie heeft beschreven en dat automatisch de correcte factuur daaruit zal voortvloeien. Zij meent dat bij de beoordeling een nieuw criterium is geïntroduceerd, waarop zij niet bedacht behoefde te zijn en dat in strijd met het transparantiebeginsel is.

2.1

Het hof acht het niet onjuist dat de aanbestedende dienst de facturering als een onderdeel van de administratie van de opdrachtnemer heeft gezien. Het acht het niet onredelijk dat de beoordelingscommissie er belang aan heeft gehecht dat bij de beantwoording van de vraag aan de facturering enige aandacht zou worden gegeven als onderdeel van de administratie van de opdrachtnemer en is van oordeel dat SLTN hierop redelijkerwijs bedacht had moeten zijn. Gegeven de hiervoor in rov. 2.4 en 2.5 beschreven beperkte toetsingsbevoegdheid van het hof acht het hof het niet onbegrijpelijk dat de Staat het antwoord van SLTN op de onderhavige open vraag met de score 8 en niet met een 10 heeft beoordeeld.
Open vraag d-ov-15

2.11

Deze vraag luidt als volgt:
"
Inschrijver dient een beschrijving te geven van de wijze waarop planner/dispatcher onderstaande processen inricht voor de Aanbestedende dienst[…]
:Dispatch proces: zo volledig en correct mogelijk monitoren, uitzetten, bijhouden en terugkoppelen van binnengekomen Calls.Planningsproces: garanderen continuïteit van dienstverlening door het inregelen van back-up / stand-by proces, wanneer de in te zetten technisch medewerkers vervangen dienen te worden bij ziekte, verlof of andere afwezigheid.".

2.12

Blijkens de gunningsbeslissing is het antwoord van SLTN op deze vraag als volgt beoordeeld:
"
De beoordelingscommissie heeft uw antwoord als goed aangemerkt. Er werd niet de maximale score toegekend omdat het inzetten van een tweede tool als een te onnodig risico voor de consistentie van de gegevens[wordt]
aangemerkt. De winnaar kreeg de maximale score omdat die geen extra risico's introduceert.".

2.13

Voornamelijk over deze – wel zeer beknopte – beoordeling is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het processuele debat gegaan. Tussen partijen is niet in geschil dat met de term "
tweede tool" wordt gedoeld op het digitale managementsysteem, dat SLTN, indien haar de opdracht wordt gegund, zal gebruiken bij het verwerken van 'calls' naast het Topdesk-systeem dat daartoe door SSC is voorgeschreven. SLTN heeft zich bij haar verzet tegen deze beoordeling in de kern op het standpunt gesteld dat alle inschrijvers, onder wie ook Fujitsu, van een vergelijkbaar eigen systeem gebruik zullen (moeten) maken. Volgens SLTN was er dan ook geen reden haar twee punten minder te geven dan Fujitsu.

2.14

De voorzieningenrechter is SLTN, bij gebreke van voldoende gemotiveerde tegenspraak van de Staat, in dat standpunt gevolgd. In hoger beroep zijn de kaarten anders komen te liggen. De Staat heeft gemotiveerd bestreden dat Fujitsu eveneens van een tweede managementsysteem naast Topdesk gebruik maakt en Fujitsu heeft dat bevestigd en toegelicht, stellende dat zij dat voor de uitvoering van de opdracht (het verwerken van 'calls') ook niet nodig heeft. Fujitsu heeft in dat verband onder meer als toelichting gesteld dat de frequentie van de 'calls' is zo laag dat zij (althans haar onderaannemer) zonder een dergelijk systeem telkens een medewerker kan aanwijzen die een 'call' kan uitvoeren en dat het verwerken en terugkoppelen op adequate wijze kan worden bijgehouden in Topdesk.

2.15

Het hof concludeert dat SLTN en Fujitsu bij het verwerken van 'calls' op verschillende wijzen te werk gaan, hetgeen met name te maken heeft met de verschillen in organisatie tussen de onderaannemers waarmee zij hebben ingeschreven. Hetgeen Fujitsu heeft verklaard omtrent haar werkwijze komt het hof niet ongeloofwaardig voor en is door SLTN in wezen ook niet gemotiveerd bestreden.

2.16

Daarmee komt derhalve de fundering te ontvallen aan het betoog, waarmee SLTN de beoordeling van de commissie bestreden heeft. Kennelijk is het mogelijk 'calls' te verwerken zonder een eigen managementsysteem te hanteren naast Topdesk. SLTN heeft nog andere aspecten genoemd, maar deze raken niet de kern van de bekritiseerde beoordeling, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

2.17

Aan een en ander verbindt het hof de conclusie dat de commissie het antwoord op de onderhavige vraag heeft kunnen beoordelen zoals zij gedaan heeft.
Open vraag vl-ov-1

2.18

Deze vraag luidt als volgt:
"
Beschrijf het proces hoe u voorraadbeheer zal inrichten."

2.19

De gunningsbeslissing geeft van het antwoord van SLTN de volgende beoordeling:
"
De beoordelingscommissie heeft uw antwoord als goed aangemerkt. Er werd niet de maximale score toegekend omdat het voorraad houden in bedrijfsauto's bepaalde risico's inhoudt waarop verder niet[…]
werd ingegaan. De winnaar kreeg wel de maximale score omdat er geen extra risico's werden geïntroduceerd.".

2.2

Uit hetgeen partijen in de gedingstukken gesteld hebben volgt, dat hier ter discussie staat welke betekenis moet worden toegekend aan de volgende passage in het antwoord van SLTN:
"
De technisch medewerkers beschikken standaard over een grijpvoorraad in iedere bedrijfsauto, zodat de meest voorkomende storingen en problemen bij klanten direct verholpen kunnen worden.".
Deze passage wordt gevolgd door:
"
Op basis van de door SSC-ICT Haaglanden gedefinieerde grijpvoorraad die onder beheer is van de technisch medewerker en de richtlijnen opslag ICT producten buitenlocaties (bijlage 7.5), is het volgende beheer- en controleproces van toepassing, […] De planner/dispatcher monitort […] dat de grijpvoorraad op de zeven buitenlocaties op peil blijft […]".

2.21

In de aanbestedingsstukken zijn strenge voorschriften opgenomen betreffende het beheer van grijpvoorraden op buitenlocaties. Uit de beantwoording van de vraag blijkt dat SLTN zich hieraan zal houden (zie de tweede geciteerde passage). Die voorschriften voorzien er niet in dat grijpvoorraden in bedrijfsauto's van de opdrachtnemer mogen worden gehouden.

2.22

Kennelijk heeft de beoordelingscommissie de 'grijpvoorraad' die in de eerste geciteerde passage wordt genoemd, beschouwd als een onderdeel van de grijpvoorraad waarvoor de bedoelde voorschriften zijn gegeven en heeft zij daarom in het antwoord op dat punt een ongewenst aspect ontwaard, dat aanleiding was om het antwoord met slechts de score 8 te honoreren.
SLTN heeft gesteld dat zij in haar antwoord een andere grijpvoorraad heeft bedoeld dan die waarop de voorschriften slaan.

2.23 (

(Ook) naar het oordeel van het hof is deze bedoeling niet zonder meer uit het antwoord af te leiden. SLTN had zich hiervan rekenschap moeten geven en had er beter aan gedaan om zich van een ondubbelzinnige tekst te bedienen.

2.24

Gegeven de hiervoor in rov. 2.4 en 2.5 beschreven beperkte toetsings-bevoegdheid van het hof acht het hof het daarom niet onbegrijpelijk dat de Staat het antwoord van SLTN op de onderhavige open vraag met de score 8 en niet met een 10 heeft beoordeeld.
Open vraag po-ov-1

2.25

Deze vraag luidt als volgt:
"
Beschrijf hoe u de continuïteit van de inzet van voldoende personeel borgt."

2.26

De gunningsbeslissing vermeldt het volgende over het oordeel van de commissie:
"
De beoordelingscommissie heeft uw antwoord als goed aangemerkt. Er werd niet de maximale score toegekend omdat u in het antwoord niet ingaat op ziekte, vakantie en andere plotselinge uitval van personeel. De winnaar kreeg wel de maximale score omdat die daar wel op inging.".

2.27

Het hof stelt vast dat SLTN in haar uitvoerige beantwoording van de vraag voornamelijk is ingegaan op de borging van de (vak)kennis en vaardigheden van haar medewerkers en het op peil brengen/houden daarvan, dus op kwalitatieve aspecten. In de open vraag lijkt het accent echter te liggen op de borging van de kwantitieve aspecten van de inzet van het personeel. Dat thema is evenwel in het antwoord stiefmoederlijk behandeld. Was dat anders geweest, dan zou de beoordelingscommissie dit aspect, naar aan te nemen valt, anders gewaardeerd hebben.

2.28

2.29

Voormelde overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat het geen aanleiding ziet in te grijpen in de vaststelling door de Staat van de score van SLTN op het gunningscriterium kwaliteit. Hieruit voort vloeit dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van SLTN alsnog zal afwijzen.

3. Fujitsu heeft gevorderd dat de Staat wordt verboden om, indien hij de opdracht nog wil (lees:) verlenen, deze aan een ander dan Fujitsu te gunnen.
Bij pleidooi heeft de Staat zich tegen toewijzing van deze vordering verzet door te stellen dat Fujitsu geen belang hierbij heeft, omdat het geen twijfel lijdt dat de Staat de opdracht aan Fujitsu zal gunnen wanneer de vorderingen van SLTN zullen worden afgewezen. Fujitsu heeft dat standpunt niet bestreden.
Het hof zal de vordering van Fujitsu bij gebreke van voldoende belang dan ook afwijzen.

4. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter tot een ander oordeel zou zijn gekomen wanneer de Staat in eerste aanleg op een meer adequate wijze verweer zou hebben gevoerd waardoor de in appel beschikbaar gekomen informatie toen al ter tafel zou zijn gekomen. De Staat zou in dat geval niet hebben behoeven te appelleren. In deze omstandigheid en de verdere uitkomst van het geding in hoger beroep ziet het hof aanleiding ten aanzien van de proceskosten aldus te beslissen
- dat SLTN veroordeeld wordt in de proceskosten in eerste aanleg (met inbegrip van de nakosten, waarvoor het onderhavige arrest een titel verschaft),
- dat de Staat veroordeeld wordt in de kosten in hoger beroep aan de zijde van SLTN (met inbegrip van de nakosten, waarvoor het onderhavige arrest een titel verschaft) en
- dat partijen voor het overige ieder haar eigen kosten in hoger beroep dragen, die van het incident daaronder begrepen.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en, opnieuw recht doende,

wijst de vorderingen van SLTN af;

wijst de vordering van Fujitsu af;

veroordeelt SLTN in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van de Staat tot deze uitspraak begroot op € 608,- voor verschotten en € 816,- voor salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na deze uitspraak moeten worden voldaan, bij gebreke waarvan daarover vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente betaald moet worden;

veroordeelt de Staat in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van SLTN, tot deze uitspraak begroot op € 711,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;

verstaat dat partijen voor het overige haar proceskosten in hoger beroep zelf dragen;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.