Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/477395 / KG ZA 14/1378
Vonnis in kort geding van 6 januari 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLTN B.V.,
statutair gevestigd te Almere,
eiseres,
advocaat mr. W. Sleijfer te Leeuwarden,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Wonen en Rijksdienst),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SLTN’ en ‘de Staat’.
1.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 december 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
Op 17 juli 2014 heeft de Staat, ten behoeve van Shared Service Centrum-ICT Haaglanden (onderdeel van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), middels een Europese openbare aanbesteding een opdracht voor het verlenen van ICT-ondersteuning op buitenlocaties (werkplekken) in de markt gezet. De opdracht ziet op ondersteuning door middel van fysieke aanwezigheid van een monteur op de betreffende buitenlocaties. De monteurs zijn óf reeds op de locatie aanwezig óf worden op afroep ingezet nadat een medewerker van de Staat een ICT-probleem heeft gemeld.
1.2.
Uit het Beschrijvend Document volgt dat de opdracht zal worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving. De subgunningscriteria zijn prijs (40%) en kwaliteit (60%). Het subgunningscriterium kwaliteit bestaat uit twaalf open vragen. In het Beschrijvend Document staat voorts vermeld:
“5.3. Beoordeling kwaliteit Open vragen
Door beantwoording van Open vragen kan Inschrijver punten scoren. Het aantal punten dat maximaal kan worden gescoord per open vraag is tien. Dit aantal wordt vermenigvuldigd met de toegekende gewichtsfactor, zoals weer gegeven in de onderstaande tabel.
5.3.1.
Open Vragen
Open vraag
max. Cijfer
Gew
Max. punten
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
d-ov-9
Welke controle maatregelen treft u om de compleetheid van de administratie te kunnen garanderen? (maximaal 1 kantje A4)
10
3
30
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
d-ov-15
Inschrijver dient een beschrijving te geven van de wijze waarop planner/ dispatcher onderstaande processen inricht voor de Aanbestedende dienst (maximaal 2 kantjes A4 per proces):
Dispatch proces: zo volledig en correct mogelijk monitoren, uitzetten, bijhouden en terugkoppelen van binnengekomen Calls. Planningsproces: garanderen continuïteit van dienstverlening door het inregelen van back-up/ stand-by proces, wanneer de in te zetten technisch medewerkers vervangen dienen te worden bij ziekte, verlof of andere afwezigheid
10
6
60
Open vraag
vl-ov-1
Beschrijf het proces hoe u voorraadbeheer intern zal inrichten. (maximaal 2 kantjes A4)
10
4
40
Open vraag
po-ov-1
Beschrijf hoe u de continuïteit van de inzet van voldoende personeel borgt. (maximaal 2 kantjes A4)
10
2
20
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
Minimale score is 60%x300 is 180 punten
totaal
300
5.3.2.
Beoordelingwijze open vragen
Het aantal open vragen bedraagt 12. Voor elk antwoord is maximaal 10 punten te verkrijgen. Punten per antwoord worden toegekend op basis van de gemiddelde score van de individuele beoordelaars. Die score per antwoord vermenigvuldigd met de gewichtsfactor per vraag, opgeteld leveren voor dit onderdeel dus maximaal 300 punten op (...)
De volgende cijfers kunnen toegekend worden. Deze opsomming is uitputtend en zal door alle beoordelaars worden toegepast. Door de beoordelaars kunnen uitsluitend deze genoemde hele even getallen worden toegekend. Oneven getallen en getallen achter de komma worden niet toegekend door de beoordelaars.
(...)
Team beoordeling
Bij het toekennen van genoemde cijfers zal de beoordelingscommissie in gezamenlijk overleg een elke open vraag beoordelen. Welke score wordt toegekend aan de beantwoording op een Open vraag is geheel naar het oordeel van de beoordelaar en de Aanbestedende dienst maar het cijfer zal in consensus en de bijbehorende motivatie worden vastgesteld.”
1.3.
Bij brief van 27 oktober 2014 heeft de Staat aan SLTN bericht:
“De analyse van de verschillende inschrijvingen heeft ertoe geleid dat uw Inschrijvingnietis aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving zoals omschreven in de gunningprocedure van het beschrijvend document. Uw Inschrijving komt dan helaas ook niet in aanmerking voor gunning van de Overeenkomst. Het beoordelingsresultaat van uw inschrijving treft u in het onderstaande overzicht aan.
Inhoudelijke beoordeling
Fujitsu
SLTN
Open vraag
max. Cijfer
Gew
-
-
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
d-ov-9
Welke controle maatregelen treft u om de compleetheid van de administratie te kunnen garanderen? (maximaal 1 kantje A4)
10
3
30
24
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
d-ov-15
Inschrijver dient een beschrijving te geven van de wijze waarop planner/ dispatcher onderstaande processen inricht voor de Aanbestedende dienst (maximaal 2 kantjes A4 per proces):
Dispatch proces: zo volledig en correct mogelijk monitoren, uitzetten, bijhouden en terugkoppelen van binnengekomen Calls.
Planningsproces: garanderen continuïteit van dienstverlening door het inregelen van back-up/ stand-by proces, wanneer de in te zetten technisch medewerkers vervangen dienen te worden bij ziekte, verlof of andere afwezigheid
10
6
60
48
(...)
vl-ov-1
Beschrijf het proces hoe u voorraadbeheer intern zal inrichten. (maximaal 2 kantjes A4)
10
4
40
32
(...)
po-ov-1
Beschrijf hoe u de continuïteit van de inzet van voldoende personeel borgt. (maximaal 2 kantjes A4)
10
2
20
16
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
Minimale score 60%x300 is 180 pun-
ten
totaal
280
262
prijs
prijsbeoordeling 40%
prijsonderdeel A
100
82,76
100,00
prijsonderdeel B
100
93,27
88,97
subtotaal prijs
200
176,03
188,97
totaal
456,03
450,97
Uw inschrijving is op de 2e plaats geëindigd.
Hieronder wordt aangegeven wat de redenen zijn geweest voor de waardering van uw inschrijving. Daarnaast treft u een toelichting aan op de kenmerken van de winnende inschrijving op de verschillende onderdelen.
De punten voor prijs en kwaliteit zijn toegekend zoals vermeld in paragraaf 5 van het beschrijvend document.
(...)
Vraag d-ov-9 controle maatregelen 24 punten
De beoordelingscommissie heeft uw antwoord als goed aangemerkt. Er werd niet de maximale score toegekend omdat het antwoord niet de relatie tussen administratie en de factuur beschreef. De winnaar kreeg de maximale score omdat die ook inging op deze relatie.
(...)
Vraag d-ov-15 procesinrichting 48 punten
De beoordelingscommissie heeft uw antwoord als goed aangemerkt. Er werd niet de maximale score toegekend omdat het inzetten van een tweede tool als een te onnodig risico voor de consistentie van de gegevens aangemerkt. De winnaar kreeg de maximale score omdat die geen extra risico’s introduceert.
Vraag vl-ov-1 voorraadbeheer 32 punten
De beoordelingscommissie heeft uw antwoord als goed aangemerkt. Er werd niet de maximale score toegekend omdat het voorraad houden in bedrijfsauto’s bepaalde risico’s inhoudt waarop verder niet op werd ingegaan. De winnaar kreeg wel de maximale score omdat er geen extra risico’s werden geïntroduceerd.
Vraag po-ov-1 continuïteit personeel 16 punten
De beoordelingscommissie heeft uw antwoord als goed aangemerkt. Er werd niet de maximale score toegekend omdat u in het antwoord niet ingaat op ziekte, vakantie en andere plotselinge uitval van personeel. De winnaar kreeg wel de maximale score omdat die daar wel op inging.
(...)
Economisch meest voordelige Inschrijving
Na de beoordeling van de Inschrijvingen is gebleken dat Fujitsu, met een totaalscore van 456.03 punten de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend. Conform de in het beschrijvend document neergelegde gunningprocedure ben ik voornemens de Overeenkomst derhalve te gunnen aan Fujitsu.”
2.Het geschil
2.1.
SLTN vordert – na wijziging van eis – zakelijk weergegeven:
primair:
de Staat te gebieden zijn voorlopig gunningsvoornemen aan Fujitsu binnen veertien dagen in te trekken en te verbieden de opdracht aan ieder ander dan aan SLTN te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:
de Staat te gebieden zijn voorlopige gunningsvoornemen aan Fujitsu binnen veertien dagen in te trekken en, indien hij de opdracht nog wenst te gunnen, de Staat te gebieden binnen veertien dagen over te gaan tot herbeoordeling van alle ingediende inschrijvingen door een andere beoordelingscommissie, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.2.
Daartoe voert SLTN het volgende aan. SLTN heeft ten onrechte bij vier vragen niet het maximale aantal punten toegekend gekregen. Voor vraag d-ov-9 heeft SLTN acht punten gescoord. Uit de motivering van de Staat volgt dat niet het maximale puntenaantal is toegekend omdat SLTN in haar antwoord niet de relatie tussen de administratie en de factuur heeft beschreven. Uitgevraagd was echter slechts de wijze waarop de inschrijver de compleetheid van de administratie garandeert, zodat SLTN enkel daarop is ingegaan in haar antwoord. De Staat handelt in strijd met het transparantiebeginsel door aan SLTN minder punten toe te kennen omdat zij niet is ingegaan op een vooraf niet bekendgemaakt subgunningscriterium. SLTN hoefde niet op bedacht te zijn op een puntenvermindering vanwege het gebrek aan een beschrijving van de relatie tussen administratie en factuur, te minder nu het onderwerp facturatie in een afzonderlijk hoofdstuk van het Beschrijvend Document is opgenomen. Gelet hierop moet (ook) aan SLTN de maximale score voor deze vraag worden toegekend.
SLTN heeft acht punten gescoord voor vraag d-ov-15. Uit de motivering van de Staat volgt dat hij niet het maximale puntenaantal aan SLTN heeft toegekend omdat SLTN in haar antwoord aangeeft gebruik te maken van een eigen Call Management Systeem (“CMS-systeem”), naast het TopDesk-systeem van de Staat, hetgeen een onnodig risico zou meebrengen voor de consistentie van de gegevens. Echter, het gebruik van twee systemen verkleint de risico’s juist. Door het eigen systeem naast het systeem van de Staat te gebruiken, heeft SLTN steeds het meest actuele overzicht van haar beschikbare mensen, zodat zij snel aan de wensen van de Staat kan voldoen. Doordat er wordt gewerkt met twee systemen die continue met elkaar vergeleken worden, vallen fouten (discrepanties) bovendien sneller op en kunnen die direct worden hersteld om discussies bij facturatie te voorkomen. Het gebruik van een tweede tool is ook noodzakelijk. Monteurs die op afroep of per dagdeel worden ingezet, worden niet alleen voor de opdracht van de Staat ingezet, maar ook voor andere opdrachten. SLTN moet vanzelfsprekend kunnen zien wanneer haar monteurs waar worden ingezet. Het is technisch onmogelijk om de gehele planning van SLTN in het systeem van de Staat over te zetten. De Staat heeft dus ten onrechte minder punten toegekend aan SLTN omdat zij een tweede systeem gebruikt. De puntentoekenning ten opzichte van Fujitsu is des te onrechtmatiger, omdat ook Fujitsu een tweede tool gebruikt. Die werkwijze is immers in de markt zeer gangbaar, zoals is bevestigd door diverse concurrenten van SLTN. Er kan dan ook worden geconcludeerd dat SLTN minder punten heeft ontvangen voor dezelfde oplossing als Fujitsu, enkel omdat SLTN mogelijke risico’s heeft herkend en ondervangen.
Ook voor vraag vl-ov-1 heeft SLTN acht punten gescoord. Uit de motivering van de Staat volgt dat SLTN niet het maximale puntenaantal heeft gekregen omdat SLTN een voorraad houdt in de auto’s van haar monteurs. De Staat gaat er daarbij ten onrechte van uit dat die voorraad hardware van de Staat betreft. Dat is niet het geval. SLTN bewaart in haar bedrijfsauto’s enkel haar eigen voorraad, bestaande uit onderdelen zoals muizen en kabels om de meest voorkomende problemen direct op te kunnen lossen. Het betreft uitsluitend universeel niet-datadragend materiaal en de voorraad is verzekerd, zodat er geen veiligheidsrisico’s zijn. Alle marktpartijen werken met eigen (grijp)voorraden in de voertuigen van hun monteurs om tijd en kosten te besparen.
Voor vraag po-ov-1 heeft SLTN niet de maximale score behaald omdat zij niet ingaat op de reden van het plotselinge uitval van haar personeel. Zij heeft echter exact gedaan wat is uitgevraagd, namelijk beschreven op welke wijze zij ervoor zorgt dat er te allen tijde voldoende gekwalificeerde achtervang is om eventuele uitval op te vangen. De reden waarom iemand uitvalt, is voor de Staat niet van belang, maar slechts dat een bepaald serviceniveau wordt gewaarborgd.
Als de puntentoekenning aan SLTN op basis van het voorgaande wordt gecorrigeerd, is de inschrijving van SLTN de economisch meest voordelige inschrijving.
2.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.De beoordeling van het geschil
3.1.
Partijen twisten over de vraag of de puntentoekenning voor SLTN correct is geweest. Vooropgesteld wordt dat – zoals SLTN ook heeft erkend – de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden of onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
3.2.
SLTN stelt dat zij ten onrechte op – onder meer – het onderdeel procesinrichting (vraag d-ov-15) niet (evenals de winnende inschrijver Fujitsu) het maximale aantal punten heeft behaald. In het Beschrijvend Document staat vermeld dat inschrijvers alle activiteiten die in het kader van de opdracht worden verricht in het TopDesk-systeem van de aanbestedende dienst dienen te registreren. SLTN heeft in haar inschrijving bij het antwoord op vraag d-ov-15 gemeld dat zij daarnaast een eigen systeem – het CMS-systeem – gebruikt voor de registratie van alle activiteiten van haar monteurs. Uit de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing van de Staat van 27 oktober 2014 (zie onder 1.3.) volgt dat SLTN met deze procesinrichting een risico heeft geïntroduceerd en dat een dergelijk risico ontbreekt bij Fujitsu.
3.3.
SLTN heeft gesteld dat alle inschrijvers – dus ook Fujitsu – bij de uitvoering van de opdracht zullen werken met een tweede (eigen) registratiesysteem, zodat haar inschrijving ten onrechte lager is becijferd. Fujitsu heeft niet verzocht als interveniënt te worden toegelaten tot deze procedure, zodat zij hierover geen uitsluitsel heeft kunnen geven. Kennelijk heeft de Staat evenmin aanleiding gezien om op dit punt vragen te stellen aan Fujitsu, ook niet in de aanloop naar deze procedure. De Staat heeft evenwel aangevoerd dat van beoordelingsfouten geen sprake is, omdat de inschrijving van Fujitsu simpelweg geen melding maakt van een eigen registratiesysteem. Dat standpunt van de Staat wordt niet gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend.
3.4.
Vaststaat dat het TopDesk-systeem is bedoeld om daarin ten behoeve van de aanbestedende dienst de activiteiten te registreren die in het kader van de opdracht worden verricht. SLTN heeft onbetwist gesteld dat elk ICT-bedrijf logischerwijs, met het oog op planning en inroostering, het overzicht moet kunnen houden over álle werkzaamheden van haar monteurs, ook die voor andere opdrachten en opdrachtgevers en dat voor het hebben van dat overzicht een eigen registratiesysteem onontbeerlijk is. Dat de activiteiten die ten behoeve van de Staat worden verricht in twee systemen worden verwerkt, kan – zo heeft SLTN eveneens onweersproken gesteld – enkel worden voorkomen door enkele monteurs in het kader van deze opdracht fulltime ter beschikking te stellen. Gesteld noch gebleken is dat Fujitsu dat doet. Een dergelijke werkwijze ligt ook niet voor de hand, gelet op het feit dat de werkzaamheden voor de Staat op oproep-basis moeten worden verricht. Daarbij komt dat diverse concurrenten van SLTN en Fujitsu hebben bevestigd dat het gebruik van een eigen registratiesysteem, naast dat van de klant, noodzakelijk is. SLTN heeft daarvan verklaringen overgelegd.
3.5.
Een en ander leidt ertoe dat er – nu dat door de Staat onvoldoende is betwist – in deze procedure van moet worden uitgegaan dat ook Fujitsu een eigen registratiesysteem hanteert. Als deze werkwijze – zoals de Staat aanvoert – extra risico’s zou meebrengen, geldt dit dus evenzeer voor Fujitsu. Het gebruik van een tweede registratiesysteem (“tool”) is volgens de motivering van de Staat van 27 oktober 2014 de enige reden voor het verschil in becijfering tussen de inschrijving van SLTN en de inschrijving van Fujitsu op het onderdeel procesinrichting. De Staat heeft in deze procedure nog aangevoerd dat het borgen van de consistentie tussen beide systemen bij SLTN
handmatiggebeurt, hetgeen een verhoogd risico op discrepanties betekent. Wat daar ook van zij, dit argument volgt niet uit de motivering zoals die op 27 oktober 2014 aan SLTN is gegeven. Aangezien het niet is toegestaan om achteraf aanvullende relevante redenen aan te dragen voor de voorlopige gunningsbeslissing, zal hieraan verder voorbij worden gegaan.
handmatiggebeurt, hetgeen een verhoogd risico op discrepanties betekent. Wat daar ook van zij, dit argument volgt niet uit de motivering zoals die op 27 oktober 2014 aan SLTN is gegeven. Aangezien het niet is toegestaan om achteraf aanvullende relevante redenen aan te dragen voor de voorlopige gunningsbeslissing, zal hieraan verder voorbij worden gegaan.
3.6.
Geconcludeerd wordt dan ook dat sprake is van een aperte onjuistheid in de beoordeling. Het voorgaande leidt ertoe dat de inschrijvingen van SLTN en Fujitsu op het onderdeel procesinrichting evenveel punten hadden moeten scoren. Op dat onderdeel heeft SLTN evenwel acht punten gescoord en Fujitsu tien punten. Vermenigvuldigd met de gewichtsfactor 6, behorend bij dit onderdeel, heeft SLTN 48 punten ontvangen en Fujitsu 60 punten, een verschil van twaalf punten. SLTN heeft totaal 450,97 punten gescoord en Fujitsu 456,03 punten, een verschil van iets meer dan vijf punten. Indien het puntenverschil op het onderdeel procesinrichting wordt geëcarteerd, behaalt de inschrijving van SLTN de hoogste totaalscore en moet die inschrijving dan ook als economisch meest voordelige inschrijving worden aangemerkt.
3.7.
Gelet hierop zal de primaire vordering van SLTN worden toegewezen, echter zonder de oplegging van een dwangsom nu de Staat pleegt gehoor te geven aan gerechtelijke uitspraken. De overige bezwaren van SLTN tegen de beoordeling behoeven geen bespreking meer.
3.8.
De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt de Staat zijn voorlopig gunningsvoornemen aan Fujitsu binnen veertien dagen na heden in te trekken;
- verbiedt de Staat – indien hij nog tot gunning wenst over te gaan – de opdracht ICT Ondersteuning buitenlocaties aan ieder ander dan aan SLTN te gunnen;
- veroordeelt de Staat om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan SLTN te betalen, tot dusverre aan de zijde van SLTN begroot op € 1.501,52, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 77,52 aan dagvaardingskosten;
- bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- veroordeelt de Staat tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2015.
hvd