ECLI:NL:GHDHA:2015:3811

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 25 november 2015

Zaaknummer : 200.178.594/02

Rekestnummer rechtbank : FA RK 15-5066

Zaaknummer rechtbank : C/09/491621

[appellant] ,

wonende te [plaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. H. Polat te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [plaats] ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. S.K. Gopal te Den Haag.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De vader is op 16 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 18 augustus 2015 van de kinderrechter in de rechtbank Den Haag. Dit hoger beroep is ingeschreven onder zaaknummer 200.178.594/01. Bij dat beroep heeft de vader tevens primair een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking en subsidiair een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding ingediend, ingeschreven bij dit hof onder zaaknummer 200.178.594/02.

De moeder heeft op 2 november 2015 een verweerschrift ingediend.

De zaak is op 6 november 2015, uitsluitend voor zover het betreft de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking dan wel het treffen van een voorlopige voorziening, mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking is - met wijziging in zoverre van de beschikking van 9 juli 2015 (het hof leest: 2014) van de rechtbank Den Haag - de hoofdverblijfplaats van de minderjarige [naam] , geboren [in] 2007 te [plaats] , hierna: [naam] , bij de moeder bepaald en is voorts de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van ieder der ouders vastgesteld, in die zin dat [naam] en de minderjarige [naam] , geboren [in] te [plaats] , hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen,

door de weeks bij de moeder verblijven;
om het weekend van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondagavond 18.00 uur bij de vader verblijven;
gedurende de zomervakantie de ene week bij de ene ouder en de andere week bij de andere ouder verblijven, waarbij zij in 2015 de eerste week bij de vader verblijven;
alternerend gedurende kerst en oud en nieuw bij een van de ouders verblijven, waarbij de minderjarigen in 2015 de eerste kerstdag en oud en nieuw bij de vader en de tweede kerstdag bij de moeder verblijven.

Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN
DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD DAN WEL HET TREFFEN VAN EEN VOORLOPIGE VOORZIENING

1. In geschil is de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.

2. De vader verzoekt het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen voor de duur van het hoger beroep, althans subsidiair de voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat de minderjarigen iedere donderdagmiddag na schooltijd tot maandagochtend bij de vader mogen zijn alsmede de helft van alle schoolvakanties althans een dusdanige regeling die het hof het meest in het belang van de minderjarigen acht.

3. Ter zitting heeft de vader zijn petitum toegelicht, aldus dat zijn verzoeken alleen betrekking hebben op de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling en derhalve niet op de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [naam] .

4. De vader stelt dat de bestreden beschikking berust op een juridische of feitelijke misslag. Daartoe voert hij primair aan dat de rechtbank niet op de hoogte was van het standpunt van de vader (die in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd), subsidiair, dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de bestreden beschikking voor vernietiging in aanmerking komt. Volgens de vader weegt het belang van de minderjarigen en de vader bij schorsing van de bestreden beschikking voor wat betreft de zorgregeling zwaarder dan het belang van de moeder bij de tenuitvoerlegging daarvan. De vader acht het in het belang van de minderjarigen dat eerst een zorgvuldig onderzoek plaatsvindt naar de vraag of de verzoeken van de moeder in eerste aanleg in het belang van de minderjarigen zijn.

5. De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd weersproken.

Schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad

6. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:Hoge Raad:2015:688 en 30 mei 2008, nr. 07/12668, ECLI:NL:HR:2008:BC5012):

( i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking;

(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en

(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven;

(iv) indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken;

( v) indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

7. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt dus dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

8. Het hof is van oordeel dat het feit dat het standpunt van de vader in eerste aanleg niet is meegewogen doordat hij niet is verschenen, niet met zich brengt dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag. Voorts heeft de vader geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat zijn belang bij de door hem verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking groter is dan het belang van de moeder bij handhaving van de tenuitvoerlegging. De stelling van de vader dat sprake is van na de bestreden beslissing opgekomen feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, verwerpt het hof, nu de vader die stelling niet heeft onderbouwd. Het hof zal het verzoek van de vader tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking dan ook afwijzen. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de vader in feite verzoekt om een inhoudelijke beoordeling van de bij de bestreden beschikking gewijzigde zorgregeling welke erop neer komt dat hij nu minder contactmomenten heeft met de minderjarigen. Een procedure als de onderhavige leent zich echter niet voor een dergelijke inhoudelijke beoordeling.

Provisionele voorziening

9. Subsidiair verzoekt de vader het hof een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van het geding en wel in die zin dat de minderjarigen iedere donderdagmiddag na schooltijd tot maandagochtend bij de vader mogen zijn alsmede de helft van alle schoolvakanties althans een dusdanige regeling die het hof het meest in het belang van de minderjarigen acht.

10. Het hof begrijpt dat de vader aan zijn verzoek ten grondslag legt dat aan de huidige situatie, waarbij de minderjarigen ingevolge de bestreden beschikking van de ene op de andere dag een sterk verminderd contact met de vader hebben, in het belang van de minderjarigen, onmiddellijk een einde moet worden gemaakt.

11. De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd weersproken.

12. Ingevolge artikel 223 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering.

13. Bij uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen, daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek kan worden gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding overeenkomstig hetgeen artikel 223 Rv bepaalt voor dagvaardingsprocedure.

14. Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek van de vader als volgt. Aangezien de vader in de hoofdzaak onder meer heeft verzocht het inleidende verzoek van de moeder tot wijziging van de zorgregeling af te wijzen, is de vader ontvankelijk in zijn verzoek tot het vaststellen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met de bodemprocedure nu deze strekt tot gedeeltelijke toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak is verzocht. Bij de beoordeling van het verzoek dient het hof de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin. Het hof zal daarbij in dit geval tevens de belangen van de minderjarigen betrekken. Hoewel de contactregeling tussen de vader en de minderjarigen als gevolg van de bestreden beschikking ingrijpend is ingeperkt en gebleken is dat de vader sterk betrokken is op de minderjarigen en andersom - volgt daaruit naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate een spoedeisend belang, in die zin dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het hof neemt verder in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat de minderjarigen als gevolg van hun beperking bijzonder kwetsbaar zijn. Zij hebben in sterke mate behoefte aan rust, regelmaat en structuur. Niet weersproken is dat het op dit moment goed gaat met de minderjarigen. Het hof zal dan ook het subsidiaire verzoek van de vader eveneens afwijzen. Ook hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat een - volledige - inhoudelijke beoordeling van het effect van de wijziging van de zorgregeling niet past binnen het kader van deze procedure.

Raadsonderzoek

15. Gelet op de complexe problematiek van de minderjarigen, ziet het hof wel aanleiding nu reeds ten behoeve van de behandeling in de hoofdzaak met zaaknummer 200.178.594/01 een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming te gelasten. Het hof heeft dit ter zitting met partijen besproken. De ouders hebben daarmee ingestemd, waarbij de vader, desgevraagd, heeft verklaard dat de raad geen onderzoek hoeft te verrichten naar de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen, maar alleen met betrekking tot de zorgregeling met de minderjarigen. Het hof verzoekt dan ook de raad een onderzoek ter verrichten naar de volgende vragen en daarover het hof te rapporteren en te adviseren:

- op welke wijze kan het beste vorm worden gegeven aan een zorgregeling tussen de vader en de bij de moeder verblijvende minderjarigen?

- In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in (het antwoord op) de onderzoeksvraag, maar wel van belang zijn met betrekking tot de ontwikkeling en opvoeding van de minderjarigen?

16. Het hof stelt de raad in staat het onderzoek uit te voeren voordat de behandeling van het hoger beroep in de hoofdzaak met zaaknummer 200.178.594/01 zal worden voortgezet. Het hof verzoekt de raad te adviseren en te rapporteren vóór
zaterdag 26 maart 2016dan wel zoveel eerder als mogelijk. Op de zitting in de hoofdzaak zal het hof het rapport van de raad met partijen en de raad bespreken.

17. Het hof merkt op dat voornoemd raadsonderzoek niet in de weg staat aan het recent door partijen ingezette traject met de gezinscoach, zoals ter zitting aan de orde is geweest.

18. Het hof beslist mitsdien als volgt.

BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING DAN WEL HET TREFFEN VAN EEN VOORLOPIGE VOORZIENING

Het hof:

wijst het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding af;

verzoekt de raad een onderzoek te verrichten ter fine als hierboven overwogen in rechtsoverweging 15 en daarover vóór
zaterdag 26 maart 2016te rapporteren en te adviseren in de zaak met zaaknummer 200.178.594/01;

bepaalt dat de behandeling van de zaak met zaaknummer 200.178.594/01 zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, C.M. Warnaar en H. Mollema-de Jong, bijgestaan door mr. A. Wijtzes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2015.