ECLI:NL:GHDHA:2015:3782

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.156.119/01

Zaak/rolnummer rechtbank : 2252946 /13-23498

Arrest d.d. 22 december 2015

inzake

[appellant],

wonende te Nijmegen,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. C.J. Schipperus te Wijchen,

tegen

ING VASTGOED ONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: ING,

advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te Den Haag.

Het geding

Voor het procesverloop tot aan 14 oktober 2014 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest werd een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. ING heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Hierna heeft [appellant] nog een “akte nieuw feit en overlegging productie” genomen, waarop ING bij antwoordakte heeft gereageerd. Tot slot is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onder het kopje “Feiten” in het bestreden vonnis, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Met inachtneming daarvan en van hetgeen overigens in appel is gesteld en niet (voldoende) gemotiveerd is weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende.

1.1.

[appellant] exploiteerde sinds 2000 aan het [adres] te Nijmegen een horecabedrijf, te weten een kiosk met toonbank waarachter broodjes/snacks werden verkocht om mee te nemen, genaamd ‘t Pleintje. Erfpacht- en opstalgerechtigde tot de door [appellant] daartoe gehuurde onroerende zaak was Stichting Vastgoed Brabant Fonds I. ING heeft in het kader van de herontwikkeling van [adres] als onderhandelingspartner namens de Gemeente Nijmegen overleg gevoerd met alle huurders van de winkel- en bedrijfsruimten rondom [adres] met als doel deze toe te voegen aan de ontwikkeling.

1.2.

Ook met [appellant] is door ING onderhandeld. In januari 2006 heeft ING een eerste concept-verplaatsingsovereenkomst aan [appellant] voorgelegd. In oktober 2006 heeft [appellant] verzocht om te worden teruggeplaatst op een hoek. Op 6 december 2006 hebben partijen een verplaatsingsovereenkomst getekend. Artikel 4, eerste alinea, luidt als volgt:

“art. 4 Bijkomende voorwaarden voor verplaatsing

Dhr. [appellant] zal worden teruggeplaatst in het nieuwe project. Dhr. [appellant] zal in ieder geval 15 m2 bedrijfsruimte krijgen, gelegen aan het busstation op [adres] en geschikt voor counterverkoop. De huur zal € 600 per m2 zijn pp. mei 2006.

Eventueel zal dhr. [appellant] beschikking krijgen over 45 m2 uitbreiding. De huur van deze uitbreiding zal € 400 per m2 bvo pp. mei 2006 zijn. Een belangrijke voorwaarde voor het verkrijgen van deze uitbreiding is dat de ondernemer middels een businessplan ING kan overtuigen van de haalbaarheid en een hoogwaardige kwaliteit in lijn met de ontwikkelingsplannen voor [adres]. Eveneens moet het passen binnen de totaalplannen voor het herontwikkelingsproject, o.a. aangezien de gemeente slechts 800 m2 uitbreiding in de bestemming horeca toestaat.”

Met de hand is onderaan het contract bijgeschreven:

Uitdrukkelijke aanvulling artikel 4:

[appellant] zal worden terug geplaatst op de hoek van de aangegeven locatie, zoals aangegeven op de aangehechte tekening. Een en ander onder verwijzing email 6-12-06.”

1.3.

In januari 2007 heeft ING een nieuw concept-verplaatsingsovereenkomst aan [appellant] gestuurd, omdat zij niet in staat was de overeengekomen locatie aan te bieden. In het concept is aan artikel 4, eerste alinea, een vervaltermijn toegevoegd, luidend:
“Indien voor 27 augustus 2007 geen huurovereenkomst is getekend, vervalt dit recht”

1.4.

In een aan mevrouw [A] (hierna: [A]) van ING gerichte e-mail van 11 januari 2007 heeft de heer [B] (hierna: [B]), de adviseur van [appellant], opgemerkt dat onduidelijk is of de onder 1.3. weergegeven vervaltermijn ziet op de terugplaatsing of op de gevraagde uitbreiding en heeft hij gevraagd waarom deze vervaltermijn wordt toegevoegd.

1.5.

Op 18 januari 2007 heeft [A] aan [B] geschreven:

“Geachte heer [B],

ik zie dat mijn telefoon uw nummer niet heeft geregistreerd. Zou u dit aan mij kunnen doorgeven?”

1.6.

Op 2 mei 2007 heeft [A] aan [B] een tekening gestuurd met daarop een mogelijke, nieuwe locatie. [A] heeft daarbij gemeld:

“Hierbij het gevelaanzicht van blok A op [adres], met daarin getekend de mogelijkheden voor de heer [appellant]. Excuses dat het zo lang heeft geduurd, maar ik wilde liever niet een tekening opsturen waarvan ik al zeker wist dat dit het niet ging worden. Graag hoor ik of u hiermee akkoord kunt gaan. Dan zal ik de intentie in de overeenkomst opnemen om de heer [appellant] naast de supermarkt te plaatsen.”

1.7.

Bij e-mail van 15 augustus 2007 heeft [B] naar de voortgang geïnformeerd en een vraag gesteld over de hierboven onder 1.3. vermelde vervaltermijn:

“Volgens mij hebben we nog geen aangepaste overeenkomst ontvangen, wellicht heb ik niet aangegeven dat [appellant] zich wel kan schikken in uw voorstel. (…) Tevens staat/stond in de overeenkomst dat voor augustus 2007 een huurovereenkomst moet zijn gesloten met betrekking tot de nieuwe locatie. Wordt dit ook opgeschort?”

1.8.

Op dezelfde dag heeft [A] onder meer het volgende geantwoord:

“Wij waren nog niet op de hoogte dat het reeds akkoord was. Maar ik vind het in ieder geval erg prettig om te horen. We zullen zo snel mogelijk een aangepaste overeenkomst met tekening toesturen voor ondertekening. Suzan zal nog contact opnemen over de nieuwe huurovereenkomst. Qua planning verwachten we dat we het tweede kwartaal van 2008 zullen starten met de bouw (….)”

1.9.

Op 4 oktober 2007 heeft ING de nieuwe verplaatsingsovereenkomst aan [appellant] toegestuurd. [appellant] heeft deze overeenkomst op 8 oktober 2007 ondertekend geretourneerd. Artikel 4 van de nieuwe verplaatsingsovereenkomst luidt, voor zover in casu relevant, als volgt:

“art. 4 Bijkomende voorwaarden voor verplaatsing

Indien voor januari 2008 geen huurovereenkomst is getekend, vervalt dit recht.”(onderstreping hof, om aldus het verschil met de tekst uit december 2006, zie hierboven onder 1.2., te markeren)

1.10.

[B] heeft bij brief van 21 juli 2008 gevraagd om opheldering over het moment waarop met de bouw c.q. sloop gestart zou worden. Hierna hebben partijen tot 14 oktober 2009 geen contact gehad. Op die dag heeft [B] (opnieuw) geïnformeerd naar de stand van zaken. [A] heeft op 16 oktober 2007 geantwoord dat ING voornemens was om in maart 2010 te starten met de realisatie, hetgeen zou betekenen dat [appellant] in april 2010 de kiosk zou moeten verlaten.

1.11.

Eind maart 2010 heeft [appellant] de kiosk opgeleverd. Na oplevering heeft ING de afgesproken vergoeding van € 90.000,00 aan [appellant] betaald, onder verrekening van de huurachterstand van € 20.000,00.

1.12.

Op 15 oktober 2012 heeft [B] bij ING gerappelleerd ter zake van de nakoming van de huurafspraken. Nadat ING had laten weten dat [appellant] volgens haar geen recht had op terugkeer in het plangebied, heeft [appellant] bij brief van 21 december 2012 ING gesommeerd hem een huurovereenkomst aan te bieden.

2. [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat de kantonrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal bepalen dat ING binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan [appellant] een huurovereenkomst moet aanbieden conform het bepaalde in artikel 4 van de verplaatsingsovereenkomst en overigens voorzien van de gebruikelijke ROZ-voorwaarden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van ING in de kosten van het geding.

3. De kantonrechter heeft ter comparitie van 18 november 2013 mondeling een bewijsopdracht gegeven aan [appellant]. In het proces-verbaal is opgenomen dat [appellant] de gelegenheid krijgt om bewijs te leveren van zijn stelling, “dat de laatste zin van artikel 4 van de verplaatsingsovereenkomst uitsluitend betrekking heeft op de uitbreiding met 45 m2 van de in de toekomst te huren bedrijfsruimte en niet slaat op het recht op terugplaatsing in het algemeen van de heer [appellant] en dat dit uitdrukkelijk door mevrouw [A] van destijds ING aan de heer [B] is verduidelijkt in een telefoongesprek rond 4 oktober 2007”. Hierna zijn als getuigen gehoord [B], Laar (die naast [B] [appellant] heeft bijgestaan in de onderhandelingen met ING) en [A]. Bij het bestreden (eind)vonnis van 17 juni 2014 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

4. [appellant] heeft drie grieven aangevoerd. [appellant] voert aan dat de kantonrechter de (grondslag van) de vordering van [appellant] te beperkt heeft opgevat (grief 1) en ten onrechte uitsluitend is uitgegaan van een taalkundige uitleg van de vervaltermijn, waarbij de kantonrechter bovendien tot een onjuiste conclusie is gekomen (grief 2). Ook meent [appellant] dat de bewijsopdracht te beperkt is geweest en dat het bewijs niet juist is gewaardeerd (grief 3). [appellant] betoogt dat ING mondeling heeft toegelicht dat de vervaltermijn slechts betrekking heeft op de gewenste uitbreiding met 45 m2 – en dus niet tevens op het in de verplaatsingsovereenkomst neergelegde recht op terugkeer – en dat een zodanige uitleg ook voortvloeit uit toepassing van het Haviltex-criterium en voorts in overeenstemming is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. In appel heeft [appellant] zijn eis aangevuld met een subsidiaire variant, strekkende tot een verklaring voor recht dat ING wanprestatie heeft gepleegd door geen huurovereenkomst aan te bieden en dat ING aansprakelijk is jegens [appellant] voor de door hem geleden schade, op te maken bij staat.

Verjaring?

5. Het hof zal eerst het meest verstrekkende verweer van ING behandelen, te weten het beroep op verjaring. Niet in geschil is, dat het hierbij gaat om de rechtsvordering van [appellant] tot nakoming van de uit de verplaatsingsovereenkomst van 8 oktober 2007 voortvloeiende plicht om een huurovereenkomst aan te bieden. Een dergelijke vordering tot nakoming verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop de verbintenis opeisbaar is geworden. Volgens ING is de verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen op 8 oktober 2007 en was deze al verstreken toen ING op 21 december 2012 voor het eerst werd gesommeerd tot nakoming. Dit standpunt valt echter niet te rijmen met de eigen stelling van ING (CvA 19 en 25) dat in oktober 2007 nog geen overeenstemming bestond over de essentialia (locatie, oppervlakte en daarmee de huurprijs) van de op te stellen huurovereenkomst, waaruit immers volgt dat op dat moment ook nog geen huurovereenkomst
konworden gesloten. Daargelaten de vraag of de verjaring voor het eerst is gestuit op 15 oktober 2012 – de datum waarop, naar [appellant] onweersproken heeft gesteld, [B] voor het eerst bij ING heeft gerappelleerd ter zake van de nakoming van de huurafspraken (dagvaarding sub 19) – of 21 december 2012 (datum sommatie) dan wel eind maart 2013 (betekening dagvaarding), is van verjaring hoe dan ook geen sprake, nu niet kan worden aangenomen dat het recht om een huurovereenkomst te vragen al afdwingbaar was vóór eind maart 2008.

Recht op terugplaatsing vervallen? Strekking vervaltermijn?

6. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogeheten Haviltex-criterium, zie HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

7. Indien het hof uitsluitend de tekst van artikel 4 beziet, ligt de door [appellant] bepleite uitleg (de vervaltermijn ziet uitsluitend op het (eventuele, voorwaardelijk geformuleerde) recht op uitbreiding) naar het oordeel van het hof meer voor de hand dan de uitleg die ING voorstaat. Uit de bewoordingen “[appellant] zal in ieder geval 15 m2 bedrijfsruimte krijgen” en “Eventueel zal dhr. [appellant] beschikking krijgen over 45 m2 uitbreiding” blijkt dat het recht op terugplaatsing met 15 m2 werd gegarandeerd en dat de uitbreiding nog afhing van diverse factoren. Ook een uitleg aan de hand van de partijbedoelingen en –verwachtingen als hiervoor bedoeld, leidt tot het door [appellant] gewenste resultaat. Van belang daarbij is dat het vervalbeding door ING is toegevoegd in januari 2007, in eerdere versies van de verplaatsingsovereenkomst kwam geen vervaltermijn voor. Uit de mail van [B] van 11 januari 2007 (zie hierboven onder 1.4.) blijkt zonder meer dat voor [appellant] de achtergrond en strekking van de vervaltermijn niet duidelijk waren; dat moest ING op dat moment in elk geval begrepen hebben. Het hof is met [appellant] van oordeel dat [appellant] in beginsel mocht verwachten dat hij door het tekenen van de nieuwe verplaatsingsovereenkomst geen rechten zou prijsgeven ten opzichte van de oude overeenkomst, temeer nu vaststaat dat de noodzaak voor het opstellen van een nieuwe overeenkomst uitsluitend gelegen was in de omstandigheid dat ING de reeds toegezegde locatie niet ter beschikking kon stellen. Voor zover ING inderdaad van meet af aan de bedoeling had dat het vervalbeding niet alleen op de uitbreiding, maar ook op het (onvoorwaardelijk geformuleerde) recht op terugkeer betrekking had, lag het gelet op het voorgaande op haar weg zich er terdege van te vergewissen dat deze bedoeling duidelijk was voor [appellant]. Dat zij dit ook heeft gedaan, heeft zij niet, althans niet voldoende onderbouwd, gesteld.

8. Vaststaat in elk geval dat ING haar bedoeling niet schriftelijk heeft verduidelijkt aan [appellant]. Volgens ING blijkt uit de mail van [A] van 18 januari 2007 (zie hierboven onder 1.5.) dat er telefonisch overleg is geweest op dit punt. Het hof volgt ING daarin niet. Uit deze mail blijkt hooguit dat er telefonisch contact is geweest, maar niet of er toen ook een inhoudelijke gesprek heeft plaatsgevonden over het vervalbeding en zo ja, wat er toen precies is gezegd. ING stelt dat de vraag van [B] over de betekenis van de vervaltermijn daarna niet meer aan de orde is gekomen, maar wat daar ook van zij, er is dus in elk geval niets over op papier gezet en ING heeft evenmin gesteld dat door haar duidelijk mondeling is gecommuniceerd dat wat haar betreft de vervaltermijn tevens op het recht op terugkeer als zodanig zag. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag het hof ook niet in te zien waarom uit de mail van [B] van 15/8/07 (zie hierboven onder 1.7.) en/of de brief van [A] van 4/10/07 (zie hierboven onder 1.9.) blijkt dat het voor [B] duidelijk was dat de vervaltermijn ook op het recht op terugkeer (met een huuroppervlakte van 15 m2) zag, voor zover ING dit al bedoelt te stellen (MvA sub 25-27).

9. Bij het voorgaande komt dat ING (bij monde van getuige [A]) heeft verklaard dat de reden voor het opnemen van een vervaltermijn was gelegen in de wens om “enige vaart te houden in het proces”. In dat verband is van belang dat voor de effectuering van het recht op terugkeer met een huuroppervlakte van de 15 m2 geen nadere stukken van [appellant] nodig waren, terwijl de eventuele uitbreiding met 45 m2 mede afhing van een door [appellant] in te dienen businessplan en een beoordeling van de vraag of de uitbreiding zou passen binnen de totaalplannen voor het project (aangezien de gemeente slechts 800 m2 uitbreiding met een horecabestemming toestond; zie de tekst van artikel 4). Ook dit wijst er op dat het de bedoeling van ING was dat de vervaltermijn alleen zag op het recht op uitbreiding, althans dat [appellant] daar gerechtvaardigd van uit mocht gaan.

10. De conclusie luidt dat het appel slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal het hof de primaire vordering, strekkende tot een veroordeling van ING om [appellant] een huurovereenkomst aan te bieden, alsnog toewijzen, nu ING uitdrukkelijk heeft verklaard (MvA 67) dat nakoming nog steeds mogelijk is. ING heeft daarbij weliswaar opgemerkt dat dit hoge kosten met zich brengt, maar dat komt gelet op het voorgaande voor haar risico; doorbelasting van deze kosten aan [appellant] via de huurprijs, zoals ING suggereert, is dan ook niet aan de orde.

11. Het hof zal aan de veroordeling een dwangsom van € 250,- per dag verbinden, met een maximum van € 250.000,-. Het hof tekent hierbij aan dat de dwangsommen voor verdere matiging vatbaar zijn voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

12. Bij deze uitkomst past dat ING in de proceskosten in eerste en in tweede aanleg wordt veroordeeld waaronder begrepen de (nog te maken) (bij appeldagvaarding gevorderde) nakosten, waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft. Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Zoals door [appellant] gevorderd, zal ING tevens worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellant] van de door [appellant] naar aanleiding van het bestreden vonnis reeds betaalde proceskosten in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der terugbetaling.

13. Uit onderdeel 2, alsmede onderdeel 5 (laatste zin) van het petitum in de appeldagvaarding, bezien in samenhang met de vordering in eerste aanleg, leidt het hof af dat [appellant] vordert dat de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Deze vordering zal worden toegewezen.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en, opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt ING om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] een huurovereenkomst aan te bieden conform het bepaalde in artikel 4 van de verplaatsingsovereenkomst en overigens voorzien van de gebruikelijke (ROZ) voorwaarden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag, met een maximum van € 250.000,-;

- veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van de [appellant] in eerste aanleg tot aan 17 juni 2014 begroot op € 167,82 aan verschotten en € 1.200,- aan salaris gemachtigde en in appel tot op heden begroot op € 401,80 aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt ING tot terugbetaling aan [appellant] van de door [appellant] naar aanleiding van het bestreden vonnis reeds betaalde proceskosten in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der terugbetaling;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, J.J. van der Helm en T.G. Lautenbach en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.