ECLI:NL:GHDHA:2015:3652 - Gerechtshof Den Haag - Veroordeling wegens illegaal verblijf ondanks inreisverbo...

Uitspraak

Rolnummer: 22-005485-14

Parketnummers: 09-819958-14 en 09-209276-14 (ter terechtzitting in eerste aanleg gevoegd)

Datum uitspraak: 4 december 2015

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 december 2014 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Marokko) in het jaar [geboorteplaats],

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van

20 november 2015.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is bij twee inleidende dagvaardingen, waarvan de feiten door het hof van een doorlopende nummering zijn voorzien, ten laste gelegd dat:

1. (09-209276-14)

hij op of omstreeks 16 september 2014 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;

2. (09-819958-14)

hij op of omstreeks 19 november 2014 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Namens de verdachte is overeenkomstig de overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities betoogd dat het openbaar ministerie – naar analogie van het ‘alcoholslotarrest’ (het hof begrijpt: het arrest van HR 3 maart 2015,
ECLI:NL:HR:2015:434 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:434)) - niet ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient worden te verklaard. Ter adstructie heeft de raadsman - verkort weergegeven – aangevoerd dat de verdachte - als gevolg van een voortgezette handeling van illegaal verblijf naar aanleiding van de beslissing tot intrekking van zijn vergunning tot verblijf – meerdere keren in vreemdelingenbewaring heeft verbleven. In de visie van de raadsman heeft deze detentie een punitief karakter, waardoor de verdachte meermalen voor hetzelfde feit(encomplex) wordt bestraft, hetgeen aan te merken is als een criminal charge in de zin van artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en zich niet verhoudt met het ne bis en idem-beginsel.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

In het belang van de openbare orde en met het oog op de uitzetting, kan op de gronden genoemd in artikel 59, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, vreemdelingenbewaring worden toegepast. Vreemdelingenbewaring is een bestuursrechtelijke maatregel en geen op zichzelf staande, door een rechter op te leggen sanctie en de toepassing ervan heeft een ander doel dan hetgeen met een - vanwege het handelen in strijd met een bepaling uit het Wetboek van Strafrecht - opgelegde gevangenisstraf wordt beoogd, te weten het realiseren van de uitzetting van een vreemdeling. Het feit dat de verdachte een periode in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht, staat derhalve niet aan strafvervolging wegens, kort gezegd, overtreding van artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht in de weg.

Hetgeen is overwogen in HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJ 2015/256 omtrent de strafvervolging ter zake van het rijden onder invloed van alcoholhoudende drank in gevallen waarin de verdachte op grond van datzelfde feit de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma is opgelegd, brengt het hof niet tot een ander oordeel, omdat het in dat arrest – anders dan in het onderhavige geval – kort gezegd ging om de uitzonderlijke situatie waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vonden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen. In het onderhavige geval is sprake van vervolging voor een strafbaar feit – het in Nederland verblijven terwijl een inreisverbod tegen hem is uitgevaardigd –, terwijl de eerder toegepaste maatregel van vreemdelingenbewaring ziet op het illegaal verblijf in Nederland.

Het hof verwerpt het verweer en verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van verdachte.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op
of omstreeks16 september 2014 te 's-Gravenhage,
in elk geval in Nederland,als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist
of ernstige reden had te vermoedendat
hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijltegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

hij op
of omstreeks19 november 2014 te 's-Gravenhage
, in elk geval in Nederland,als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist
of ernstige reden had te vermoedendat
hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijltegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 en 2 bewezen verklaarde levert op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman op de gronden als aangegeven in de overgelegde pleitnotities, bepleit dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt. Voor zover de raadsman daaraan de conclusie dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging heeft bedoeld te verbinden, overweegt het hof het navolgende.

Art. 61 Vreemdelingenwet Pro 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Een ongewenste vreemdeling kan alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland worden gemaakt, wanneer die vreemdeling kan aantonen dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting tot vertrek. Voor een succesvol beroep op overmacht zal aannemelijk moeten zijn geworden dat het de verdachte – ondanks alle mogelijke, serieuze inspanningen van zijn kant – niet is gelukt Nederland te verlaten.

Het hof constateert in dit verband dat de verdachte in vertrekgesprekken, alsmede ter zitting in eerste aanleg en hoger beroep telkens heeft aangegeven niet naar Marokko terug te wíllen. In de vertrekgesprekken en identiteitsonderzoeken heeft de verdachte bovendien meermalen te kennen gegeven absoluut niet te willen meewerken aan een terugkeer naar Marokko. Daarnaast beschikt de verdachte niet over een paspoort of identiteitsdocument, omdat hij deze – zo luidt zijn verklaring - is verloren, doch hij heeft tot op heden geen adequate pogingen ondernomen om in het bezit te kunnen geraken van een reisdocument, waarmee hij Nederland kan verlaten.

Het hof is op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden van oordeel dat de verdachte niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om te voldoen aan zijn verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten.

Het beroep op overmacht wordt daarom verworpen.

Aangezien ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, is de verdachte strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 weken.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich op de bewezenverklaarde wijze meermalen schuldig gemaakt aan het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd. De verdachte

volhardt in zijn weigering om Nederland te verlaten.

Door aldus te handelen heeft de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen – en daarmee het belang van de openbare orde – geschonden.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 26 oktober 2015, waaruit blijkt dat de verdachte zeer veelvuldig eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY3151, als voorbeeld van een bestendige lijn in de jurisprudentie, volgt dat de rechter bij de strafoplegging moet bezien of ten aanzien van de verdachte de stappen zijn gevolgd die zijn voorgeschreven door de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (verder: de Terugkeerrichtlijn).

Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat uit het dossier niet blijkt dat de stappen van de Terugkeerrichtlijn geheel zijn doorlopen, op gronden als weergegeven in de overgelegde pleitnotities.

Het hof stelt allereerst vast dat de verblijfsvergunning van de verdachte bij besluit van 22 augustus 2013 met ingang van 24 februari 2013 is ingetrokken en dat hem is medegedeeld dat hij Nederland onmiddellijk moet verlaten. Tevens is hem bij ditzelfde besluit een inreisverbod uitgevaardigd. Dit besluit is op 30 oktober 2013 aan de verdachte in persoon uitgereikt en is aan te merken als een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 6, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn.

Op grond van de processen-verbaal ‘sfeer’ van de afdeling Vreemdelingenpolitie, eenheid Den Haag d.d. 12 november 2015 en 24 september 2014, alsmede d‘(Voortgangs)gegevens met betrekking tot uitzetting’ d.d. 17 juli 2014 staat het volgende vast.

De verdachte is in de loop der jaren meerdere keren in vreemdelingenbewaring gesteld, laatstelijk op 2 november 2013. Op 7 november 2013 en 21 januari 2014 is hij gepresenteerd bij de diplomatieke vertegenwoordiging van Marokko.

De Dienst Terugkeer & Vertrek (hierna: DT&V) heeft sindsdien elf keer gerappelleerd bij de diplomatieke vertegenwoordiging, zonder dat een laissez passer is verstrekt. Daarnaast heeft de DT&V tien vertrekgesprekken met verdachte gevoerd, waarin hem herhaaldelijk is aangezegd Nederland te verlaten. De verdachte heeft in deze gesprekken nimmer (aantoonbaar) een bijdrage geleverd aan het vaststellen van zijn identiteit en/of nationaliteit.

Hij heeft tegenover de Vreemdelingenpolitie en/of DT&V verklaard dat hij niet wenst terug te keren naar Marokko, hetgeen hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft herhaald. Tevens heeft hij verklaard dat hij niet in het bezit van een paspoort is, omdat hij dat is verloren.

Niet is gebleken dat de verdachte adequate pogingen heeft ondernomen om in het bezit te kunnen geraken van een reisdocument waarmee hij Nederland kan verlaten.

Nu de DT&V gedurende circa 9 maanden met voldoende voortvarendheid de uitzetting van de verdachte ter hand heeft genomen zonder dat dit tot enig resultaat heeft geleid, leidt de enkele omstandigheid dat de laissez passer (nog) niet is verleend niet tot het oordeel dat de stappen van de terugkeerprocedure niet zijn doorlopen.

Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat onder de voormelde omstandigheden het feit dat thans nog een procedure ter verkrijging van een laissez passer loopt, niet maakt dat de stappen van de terugkeerprocedure niet zijn doorlopen.

De Nederlandse autoriteiten hebben voldoende maatregelen getroffen om het ertoe te geleiden dat de verdachte aan zijn vertrekplicht kan voldoen. Het is thans aan de verdachte om zich in te spannen om zijn vertrek te realiseren, hetgeen hij tot op heden niet heeft gedaan.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat, voor zover dat in redelijkheid van de overheid kan worden verlangd, zij de stappen uit de terugkeerprocedure, zoals voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn, heeft doorlopen, in aanmerking nemende dat de verdachte niet meewerkt aan zijn vertrek. Ook overigens wordt overwogen dat door of namens de verdachte geen geldige reden inzichtelijk, dan wel aannemelijk is gemaakt, om niet terug te keren naar zijn land van herkomst. De verdachte heeft dan ook geen geldige reden had om nog in Nederland te verblijven.

Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn zich in dit geval niet verzet tegen oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 57, 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) weken.

Dit arrest is gewezen door mr. Chr. A. Baardman,

mr. M.J.J. van den Honert en mr. D. Jalink, in bijzijn van de griffier mr. M.C. Bongaerts.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 4 december 2015.

Mr. D. Jalink is buiten staat dit arrest te ondertekenen.