Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.154.819/01
Zaaknummer rechtbank : 2213534 \ CV EXPL 13-2116
arrest van 1 december 2015
inzake
mr. P.J. Gijsbertsen Q.Q. in zijn hoedanigheid van voormalig curator van [X] HR BV.,
wonende te Utrecht,
appellant,
hierna te noemen: Gijsbertsen,
advocaat: mr. P. van Riessen te Gouda,
tegen
Danianda B.V.,
gevestigd te Gouda,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Danianda,
advocaat: mr. J.J. Blaak-Looij BA. te Goes.
Het geding
Bij tussenarrest van 23 september 2014 is een comparitie van partijen gelast, die niet heeft plaatsgevonden. Bij memorie van grieven met producties heeft Gijsbertsen tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Danianda de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen op 27 oktober 2015 de zaak doen bepleiten, Gijsbertsen door
mr. P. van Riessen, advocaat te Gouda, en Danianda door mr. B. van Leeuwen, advocaat te Goes, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
mr. P. van Riessen, advocaat te Gouda, en Danianda door mr. B. van Leeuwen, advocaat te Goes, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De door de rechtbank in het vonnis van 3 april 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
1.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.2.
Bij vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage d.d. 25 maart 2008 is [X] HR B.V., hierna te noemen: [X] HR, in staat van faillissement verklaard. Gijsbertsen werd daarbij tot curator benoemd.
1.3.
De aandelen in [X] HR werden tot kort voor het faillissement gehouden door een holdingmaatschappij, die (onder meer) ook de aandelen hield in Danianda en in [X] Vastgoed B.V., hierna te noemen: [X] Vastgoed.
1.4.
Ten tijde van de faillietverklaring van [X] HR bestond er een rekening-courantverhouding tussen [X] HR en [X] Vastgoed. Op grond daarvan had [X] HR - per datum faillissement - van [X] Vastgoed te vorderen een bedrag van € 46.378,35.
1.5.
Rabobank Krimpenerwaard heeft op enig moment een geldbedrag ter leen verstrekt aan [X] Vastgoed.
1.6.
Op 3 augustus 2009, 1 september 2009 en 31 oktober 2009 heeft Danianda op de bankrekening van [X] HR bedragen betaald van achtereenvolgens
€ 4.611,25, € 4.611,25, € 4.287,50 en € 4.249,58 (in totaal € 17.759,58). Op de van de bank van Danianda afkomstige overzichten rekeningmutaties, zijn deze betalingen achtereenvolgens (onder meer) als volgt beschreven:
€ 4.611,25, € 4.611,25, € 4.287,50 en € 4.249,58 (in totaal € 17.759,58). Op de van de bank van Danianda afkomstige overzichten rekeningmutaties, zijn deze betalingen achtereenvolgens (onder meer) als volgt beschreven:
“Naam/omschrijving
rabo krimpenerwaard
van den boogaard vastgoed bv
lening [nummer]
rente;
Naam/omschrijving
rabo krimpenerwaard
van den boogaard vastgoed bv
lening [nummer]
rente augustus 2009;
Naam/omschrijving
rabo krimpenerwaard
van den boogaard vastgoed bv
lening [nummer]
rente 0890;
Naam/omschrijving
rabo krimpenerwaard
van den boogaard vastgoed bv
lening [nummer]
rente 0910.”
1.7.
Op 10 november 2009 heeft [betrokkene] per e-mail onder meer het volgende geschreven aan Gijsbertsen:
“Hierbij deel ik u mede, dat mijn vennootschap Danianda B.V. op 31 oktober jl. abusievelijk een tweetal betalingen heeft verricht op een verkeerd rekeningnummer. (...) Deze betalingen zijn bestemd voor de Rabobank Krimpenerwaard, doch zijn abusievelijk overgemaakt op
bankrekening 11.85.49.499. Dit bankrekeningnummer staat - zo begreep ik van de Rabobank Krimpenerwaard - op naam van Van de Boogaart HR B.V., van welke vennootschap u curator bent. Deze bedragen zijn derhalve onverschuldigd aan deze vennootschap betaald.
Ik verzoek u dan ook vriendelijk om de betreffende bedragen terug te storten op
bankrekening (...) ten name van Danianda B. V.”
1.8.
Bij e-mailbericht d.d. 11 november 2009 heeft [betrokkene] het volgende geschreven aan Gijsbertsen:
“Hierbij nog een aanvulling op mijn email van gisteren. De Rabobank maakte mij er op attent, dat er nog meer onverschuldigde betalingen zijn verricht.”
1.9.
Bij e-mailbericht d.d. 25 november 2009 heeft [betrokkene] onder meer het volgende geschreven aan Gijsbertsen:
“In de emails hieronder heb ik u op 10 november resp. 11 november jl. melding gemaakt van de onverschuldigde betalingen zijdens mijn vennootschap Danianda B.V. Helaas heb ik moeten constateren, dat u tot op heden de onverschuldigde bedragen nog niet hebt terug betaald (...). Ik acht dit niet gepast en verzoek u dan ook dringend om terugbetaling van de
betreffende bedragen.”
1.10.
[betrokkene] heeft geen reactie ontvangen op bovenstaande e-mails.
1.11.
De in r.o. 1.6 genoemde bedragen zijn niet aan Danianda terugbetaald. Gijsbertsen heeft deze bedragen als curator afgeboekt op de schuld in rekening-courant van [X] Vastgoed aan [X] HR.
1.12.
Op 23 februari 2012 heeft [betrokkene] onder meer het volgende geschreven aan Gijsbertsen:
“Al geruime tijd wacht ik op uw reactie ten aanzien van de door u ten onrechte ontvangen bedragen (...).”
1.13.
Het faillissement van [X] HR is op 1 maart 2012 geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. De door de rechter-commissaris in het faillissement van Van Boogaart HR goedgekeurde uitdelingslijst is conform art. 183 lid 1 BW ter inzage gelegd. Gijsbertsen heeft Danianda daarvan niet in kennis gesteld.
1.14.
Op 8 maart 2012 heeft Gijsbertsen onder meer het volgende geschreven aan [betrokkene] :
“Het faillissement van [X] HR B.V. is op 1 maart 2012 geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.
De betalingen van Danianda B.V. betroffen geen onverschuldigde betaling. Van
terugbetaling kon en kan derhalve geen sprake zijn.”
1.15.
Bij brief d.d. 16 maart 2012 heeft de gemachtigde van Danianda onder meer het volgende geschreven aan Gijsbertsen:
“Kennelijk heeft u bewust gewacht met beantwoording van de vraagstelling totdat het faillissement was beëindigd. Dit is verder aan u ter verantwoording. Cliënte staat op restituering van de onverschuldigde betalingen en verzoekt u hiervoor zorg te dragen.”
1.16.
Bij brief d.d. 22 juni 2012 heeft de gemachtigde van Danianda onder meer het volgende geschreven aan Gijsbertsen:
“Gelet op het bovenstaande heb ik thans opdracht van cliënte, Danianda B.V., u aansprakelijk te houden voor het feit dat u de verzoeken van cliënte tot restitutie van ten onrechte betaalde bedragen bewust hebt genegeerd en de correspondentie van cliënte eerst bewust hebt beantwoord nadat u het faillissement had afgewikkeld, daar waar u cliënte over de afwikkeling bewust niet hebt geïnformeerd, kennelijk beseffend dat u daarmee gelden aan de boedel toeschreef die aan de boedel niet toekwamen, kennelijk met geen ander doel daarmee uw salaris te dienen. Ik verzoek u dan ook deze aansprakelijkheidsstelling onder de aandacht van uw verzekeraar te brengen en mij daarvan te berichten. Bij gebreke daarvan zal ik gehouden zijn u in rechte te betrekken.”
1.17.
In eerste aanleg heeft Danianda gevorderd dat Gijsbertsen wordt veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag ad € 21.266,86, te verhogen met de wettelijke vertragingsrente, met veroordeling van Gijsbertsen in de proceskosten.
1.18.
De kantonrechter heeft de vorderingen vrijwel integraal toegewezen, met veroordeling van Gijsbertsen in de proceskosten.
2. In hoger beroep vordert Gijsbertsen vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog de inleidende dagvaarding nietig te verklaren, dan wel Danianda in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van Danianda in de kosten van beide instanties.
3. Met de grieven I tot en met IV en met grief VIII betoogt Gijsbertsen dat de inleidende dagvaarding in eerste aanleg nietig verklaard moet worden. Daartoe voert hij aan dat deze dagvaarding twee gebreken heeft: (i) Gijsbertse is gedagvaard
“in hoedanigheid van voormalig curator van [X] HR B.V.”, waardoor onduidelijk is of hij in privé wordt aangesproken en (ii) de dagvaarding vermeldt in strijd met art. 45 lid 3 Rv niet de woonplaats, maar het kantooradres van Gijsbertsen. Door deze gebreken wordt hij onredelijk in zijn verdediging geschaad zodat de dagvaarding nietig is, aldus nog steeds Gijsbertsen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
“in hoedanigheid van voormalig curator van [X] HR B.V.”, waardoor onduidelijk is of hij in privé wordt aangesproken en (ii) de dagvaarding vermeldt in strijd met art. 45 lid 3 Rv niet de woonplaats, maar het kantooradres van Gijsbertsen. Door deze gebreken wordt hij onredelijk in zijn verdediging geschaad zodat de dagvaarding nietig is, aldus nog steeds Gijsbertsen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
3.1.
Art. 45 lid 3 Rv sub d Rv schrijft voor dat een exploot van betekening
“de naam en woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd”dient te bevatten.
“de naam en woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd”dient te bevatten.
3.2.
Aan de eerste eis, het vermelden van de naam, is voldaan. Dat aan die naam is toegevoegd
“in hoedanigheid van voormalig curator van [X] HR B.V.”maakt dit niet anders. Dat de toevoeging niet is geoorloofd, omdat die hoedanigheid geen zelfstandige juridische betekenis heeft, vindt geen steun in het recht. Er kan in redelijkheid geen twijfel bestaan over de beoogde hoedanigheid van Gijsbertsen in het exploot. Reeds de objectief kenbare betekenis van het exploot is dat het bestemd was voor Gijsbertsen in privé. Immers, het exploot vermeldt dat hij
voormaligcurator was in genoemd faillissement dat – hetgeen uit het openbare insolventieregister (objectief) kenbaar is – op 1 maart 2012 (onherroepelijk) opgeheven was. Dat het faillissement is heropend is gesteld noch gebleken. De boedel in genoemd faillissement kon op het moment van betekening dus niet in rechte - en dus ook niet via een voormalige curator - tot betaling worden aangesproken. Daar komt nog bij dat Gijsbertsen (subjectief) uit het in r.o. 1.16 geciteerde deel van de aan hem gerichte brief van 22 juni 2012 van de advocaat van Danianda, waarin hij wordt uitgenodigd om zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar in te lichten over de kwestie, moest begrijpen dat hij in privé werd aangesproken. Het feit dat in de dagvaarding sub 6 wordt gerept van onverschuldigde betaling aan de boedel en/of ongerechtvaardigde verrijking van de boedel, maakt dat niet anders.
“in hoedanigheid van voormalig curator van [X] HR B.V.”maakt dit niet anders. Dat de toevoeging niet is geoorloofd, omdat die hoedanigheid geen zelfstandige juridische betekenis heeft, vindt geen steun in het recht. Er kan in redelijkheid geen twijfel bestaan over de beoogde hoedanigheid van Gijsbertsen in het exploot. Reeds de objectief kenbare betekenis van het exploot is dat het bestemd was voor Gijsbertsen in privé. Immers, het exploot vermeldt dat hij
voormaligcurator was in genoemd faillissement dat – hetgeen uit het openbare insolventieregister (objectief) kenbaar is – op 1 maart 2012 (onherroepelijk) opgeheven was. Dat het faillissement is heropend is gesteld noch gebleken. De boedel in genoemd faillissement kon op het moment van betekening dus niet in rechte - en dus ook niet via een voormalige curator - tot betaling worden aangesproken. Daar komt nog bij dat Gijsbertsen (subjectief) uit het in r.o. 1.16 geciteerde deel van de aan hem gerichte brief van 22 juni 2012 van de advocaat van Danianda, waarin hij wordt uitgenodigd om zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar in te lichten over de kwestie, moest begrijpen dat hij in privé werd aangesproken. Het feit dat in de dagvaarding sub 6 wordt gerept van onverschuldigde betaling aan de boedel en/of ongerechtvaardigde verrijking van de boedel, maakt dat niet anders.
3.3.
Nu aan de eerste eis is voldaan, behoeft de stelling van Gijsbertsen dat hij door de vermeende onduidelijkheid over de vraag of hij in privé wordt aangesproken onredelijk wordt benadeeld in zijn verdediging, geen behandeling.
3.4.
Aan de tweede eis van art. 45 lid 3 Rv, het vermelden van de woonplaats, is niet voldaan. Uit art. 66 lid 1 Rv volgt dat dit gebrek slechts nietigheid meebrengt van het exploot, voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bedoeld, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Daarvan is geen sprake nu het exploot Gijsbertsen heeft bereikt en hij, na zuiveren van het hem verleende verstek, in het geding is verschenen en inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Bij deze stand van zaken is er ook geen sprake van een nietigheid in de zin van art. 120 lid 1 Rv. Immers, er is gedagvaard bij een exploot (art. 111 lid 1 Rv) en het gebrek in het exploot leidt niet tot nietigheid daarvan.
4. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I tot en met IV en grief VIII falen.
5. De grieven V tot en met VII en de grieven IX en X richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de persoonlijke aansprakelijkheid van Gijsbertsen als voormalig curator. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
5.1.
In HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou) is een norm geformuleerd voor de beantwoording van de vraag of een curator persoonlijk aansprakelijk is jegens derden die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren en vereffenen van de boedel te werk is gegaan. Deze norm luidt (r.o. 3.6) dat de curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht.
5.2.
In HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204 heeft de Hoge Raad geoordeeld (r.o. 3.4.1) dat deze “Maclou-norm” geldt voor het geval de curator vrijheid toekomt bij de uitoefening van zijn taak tot beheer en vereffening van de boedel. Die vrijheid bestaat voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels (r.o. 3.4.2). Bestaat deze vrijheid, dan past een terughoudende toets (r.o. 3.4.3). Dit volgt uit de aard van de norm, nu immers voor persoonlijke aansprakelijkheid is vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Voor dat laatste is vereist dat de curator gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.
5.3.
Te beoordelen is of de Gijsbertsen persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens Danianda, nu hij de in r.o. 1.6 genoemde betaalde bedragen niet, zoals door Danianda verzocht, aan haar heeft terugbetaald.
5.4.
Daarbij is van belang of de betalingen van Danianda moeten worden aangemerkt als onverschuldigde betalingen, en zo ja, of deze het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing. Van dat laatste is sprake in die gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, zoals een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald (HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2419, Ontvanger/Hamm q.q.). Indien sprake is van een dergelijke vergissing geldt het volgende (Ontvanger/Hamm q.q., r.o. 3.4):
“[…] Ingevolge het bepaalde in art. 6:212 BW is de curator in het hier bedoelde geval dan ook verplicht om, nadat hij het onverschuldigd betaalde heeft ontvangen en heeft geconstateerd dat sprake is van een vergissing, uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald. De aard van deze verplichting brengt mee dat de curator haar zo spoedig mogelijk behoort na te komen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. […]”
Dit oordeel is nadien door de Hoge Raad bevestigd (HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:AE3796 en HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4569).
5.5.
In r.o. 2.10 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat sprake was van een onmiskenbare vergissing, als volgt:
2.9
Het staat vast dat Danianda na het faillissement van [X] HR vier
maal een bedrag heeft doen bijschrijven op de bankrekening van [X] HR. Zij stelt dat uit de sub 2.1.e geciteerde gegevens [hof: de omschrijving bij de betreffende overboekingen] blijkt dat haar betalingen waren bestemd voor de Rabobank Krimpenerwaard. […]
2.1
In de als productie 1 aan de dagvaarding gehechte overzichten wordt onder de
woorden
Naam/omschrijvingdoor de bank steeds als eerste genoemd de partij ten gunste van wie een betaling is uitgevoerd en in de daarop volgende regels de bij die betaling behorende omschrijving. Daaruit mag in beginsel worden afgeleid dat in de
Naam/omschrijvingdoor de bank steeds als eerste genoemd de partij ten gunste van wie een betaling is uitgevoerd en in de daarop volgende regels de bij die betaling behorende omschrijving. Daaruit mag in beginsel worden afgeleid dat in de
betalingsopdrachten die aan de litigieuze betalingen ten grondslag liggen als begunstigde partij steeds is genoemd
rabo krimpenerwaard, en dat in die opdrachten de omschrijvingen zijn gegeven die blijken uit de overzichten. Feiten en omstandigheden die tot een andere conclusie moeten leiden, zijn niet (voldoende) gebleken. Vast staat daarom dat bij Danianda de bedoeling heeft voorgezeten om - ten behoeve van [X] Vastgoed - te betalen aan Rabobank Krimpenerwaard. De stelling van Gijsbertsen, dat Danianda via de rekening van [X] HR ten behoeve van [X] Vastgoed een (door [X] HR dan kennelijk aan Rabobank Krimpenerwaard door te betalen) betaling heeft willen doen, komt aldus niet vast te staan.
rabo krimpenerwaard, en dat in die opdrachten de omschrijvingen zijn gegeven die blijken uit de overzichten. Feiten en omstandigheden die tot een andere conclusie moeten leiden, zijn niet (voldoende) gebleken. Vast staat daarom dat bij Danianda de bedoeling heeft voorgezeten om - ten behoeve van [X] Vastgoed - te betalen aan Rabobank Krimpenerwaard. De stelling van Gijsbertsen, dat Danianda via de rekening van [X] HR ten behoeve van [X] Vastgoed een (door [X] HR dan kennelijk aan Rabobank Krimpenerwaard door te betalen) betaling heeft willen doen, komt aldus niet vast te staan.
2.11
Het is niet gesteld dat Gijsbertsen ten tijde van de het faillissement van Van den
Boogaart HR andere op de litigieuze betalingen betrekking hebbende gegevens onder ogen heeft gekregen dan de gegevens die blijken uit de door Danianda in het geding gebrachte Overzichten rekeningmutaties. Als vaststaand wordt daarom aangenomen dat hij heeft kunnen zien dat op de bankrekening van [X] HR voor Rabobank Krimpenerwaard bestemde betalingen werden bijgeschreven.
2.12
Het is niet gesteld of anderszins gebleken dat [X] HR aan Danianda een geldbedrag ter leen heeft verstrekt op grond waarvan Danianda aan [X] HR rente diende te betalen. Als vaststaand wordt daarom aangenomen dat Gijsbertsen het er op grond van de sub 2.1.e geciteerde gegevens niet voor kon houden dat Danianda aan [X] HR met de omschrijving
lening [nummer]rente aan haar betaalde. Gelet op die omschrijving heeft hij het er ook niet voor kunnen houden dat Danianda de bedoeling had om ten behoeve van [X] Vastgoed aflossingen te doen op de schuld in rekening-courant van haar aan [X] HR. Het moet Gijsbertsen daarom duidelijk zijn geweest dat tussen Danianda en [X] HR niet sprake was van een bestaande of voorheen bestaande rechtsverhouding die voor de litigieuze betalingen een rechtsgrond opleverde. Voor zover juist is, zoals Gijsbertsen stelt, dat (de bestuurder van) Danianda bij de aflossing van de rekening-courantschuld van [X] Vastgoed aan [X] HR belang had, leidt dat niet tot een andere conclusie. Het enkele feit dat een persoon bij de aflossing van de schuld van een andere persoon aan een derde een belang kan hebben, leidt immers niet tot de conclusie dat sprake is van een rechtsverhouding tussen de eerstbedoelde persoon en de ander. Het feit dat [X] HR, [X] Vastgoed en Danianda (tot in ieder geval kort voor het faillissement van [X] HR) met elkaar verbonden vennootschappen waren, ook in fiscaal opzicht, in welk kader de ene vennootschap voor de andere vennootschap betalingen deed, heeft Gijsbertsen, gelet op de bij de betaling gegeven omschrijving, evenmin aanleiding kunnen geven tot de gedachte dat er voor de litigieuze betalingen een rechtsgrond zou kunnen zijn. Het feit dat Gijsbertsen in de periode voordat deze betalingen werden gedaan, overleg heeft gehad met [betrokkene] over de schuld in rekening-courant van [X] Vastgoed aan [X] HR, kan bij hem weliswaar de gedachte hebben doen rijzen dat Danianda ten behoeve van [X] Vastgoed wilde afbetalen op de schuld van haar aan [X] HR, maar hij heeft bij de bestudering van de ten deze relevante gegevens, waaronder ook begrepen de sub 2.1.f- g geciteerde e-mailberichten, zonder enige twijfel moeten concluderen dat Danianda zonder rechtsgrond aan [X] HR had betaald.
lening [nummer]rente aan haar betaalde. Gelet op die omschrijving heeft hij het er ook niet voor kunnen houden dat Danianda de bedoeling had om ten behoeve van [X] Vastgoed aflossingen te doen op de schuld in rekening-courant van haar aan [X] HR. Het moet Gijsbertsen daarom duidelijk zijn geweest dat tussen Danianda en [X] HR niet sprake was van een bestaande of voorheen bestaande rechtsverhouding die voor de litigieuze betalingen een rechtsgrond opleverde. Voor zover juist is, zoals Gijsbertsen stelt, dat (de bestuurder van) Danianda bij de aflossing van de rekening-courantschuld van [X] Vastgoed aan [X] HR belang had, leidt dat niet tot een andere conclusie. Het enkele feit dat een persoon bij de aflossing van de schuld van een andere persoon aan een derde een belang kan hebben, leidt immers niet tot de conclusie dat sprake is van een rechtsverhouding tussen de eerstbedoelde persoon en de ander. Het feit dat [X] HR, [X] Vastgoed en Danianda (tot in ieder geval kort voor het faillissement van [X] HR) met elkaar verbonden vennootschappen waren, ook in fiscaal opzicht, in welk kader de ene vennootschap voor de andere vennootschap betalingen deed, heeft Gijsbertsen, gelet op de bij de betaling gegeven omschrijving, evenmin aanleiding kunnen geven tot de gedachte dat er voor de litigieuze betalingen een rechtsgrond zou kunnen zijn. Het feit dat Gijsbertsen in de periode voordat deze betalingen werden gedaan, overleg heeft gehad met [betrokkene] over de schuld in rekening-courant van [X] Vastgoed aan [X] HR, kan bij hem weliswaar de gedachte hebben doen rijzen dat Danianda ten behoeve van [X] Vastgoed wilde afbetalen op de schuld van haar aan [X] HR, maar hij heeft bij de bestudering van de ten deze relevante gegevens, waaronder ook begrepen de sub 2.1.f- g geciteerde e-mailberichten, zonder enige twijfel moeten concluderen dat Danianda zonder rechtsgrond aan [X] HR had betaald.
Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust, en maakt deze tot de zijne. Wat Gijsbertsen daartegen in hoger beroep aanvoert werpt geen nieuw, relevant ander licht op de zaak en leidt (dus) niet tot een ander oordeel.
5.6.
Nu er sprake is van onverschuldigde betalingen die het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing - en daarover bij de curator in redelijkheid geen twijfel kon bestaan - rustte op Gijsbertsen als curator de verplichting om - zie Ontvanger/Hamm q.q. -
“uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald”, in casu: Diananda, waarbij
“de aard van deze verplichting […] mee[brengt] dat de curator haar zo spoedig mogelijk behoort na te komen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren”.Gesteld noch gebleken is dat de boedel daartoe niet in staat was. Gelet op de duidelijke, in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde regel, was de vrijheid van Gijsbertsen bij de uitoefening van zijn taak tot beheer en vereffening van de boedel in dit geval uiterst beperkt. Het voorgaande leidt ertoe dat er van uit mag worden gegaan dat Gijsbertsen het onjuiste van zijn handelen (het niet zo spoedig mogelijk terugbetalen) inzag, dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.
“uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald”, in casu: Diananda, waarbij
“de aard van deze verplichting […] mee[brengt] dat de curator haar zo spoedig mogelijk behoort na te komen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren”.Gesteld noch gebleken is dat de boedel daartoe niet in staat was. Gelet op de duidelijke, in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde regel, was de vrijheid van Gijsbertsen bij de uitoefening van zijn taak tot beheer en vereffening van de boedel in dit geval uiterst beperkt. Het voorgaande leidt ertoe dat er van uit mag worden gegaan dat Gijsbertsen het onjuiste van zijn handelen (het niet zo spoedig mogelijk terugbetalen) inzag, dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.
5.7.
Voor zover Gijsbertsen beoogt te stellen dat zijn handelen niet onrechtmatig is of kan zijn nu de rechter-commissaris in het faillissement (i) ermee instemde de door Danianda gedane betalingen af te boeken op de vordering van [X] HR op [X] Vastgoed uit hoofde van een rekening-courantschuld van de laatste, en (ii) op 30 juli 2010 had onderschreven dat er van [betrokkene] geen actie meer was te verwachten en dat Gijsbertsen de zaak mocht laten rusten, wordt dat verworpen. Bij een onmiskenbare vergissing als hier aan de orde kan niet worden aanvaard dat een curator zoals Gijsbertsen geen gevolg geeft aan de in r.o. 5.4 genoemde verplichting, ook niet als de rechter-commissaris daarmee zou hebben ingestemd. Daar komt nog bij dat de al dan niet accordering van de handelwijze van een curator door een rechter-commissaris in een faillissement afhangt van de wijze waarop deze handelwijze ter kennis van de laatste wordt gebracht. In dit geval gaat het uitsluitend om de mededelingen van Gijsbertsen aan de rechter-commissaris over de - in dit geding verworpen - interpretatie van de betalingen van Diananda. Dat daarbij een juist en volledig beeld aan de rechter-commissaris is geschetst, is onvoldoende onderbouwd.
5.8
Van belang is voorts dat Gijsbertsen niet heeft gereageerd op de e-mailberichten van 10, 11 en 25 november 2009, waarin Danianda meldde dat zij per abuis gelden had overgeboekt naar de rekening van failliet en verzocht om terugbetaling, en pas na de beëindiging van het faillissement heeft gereageerd op het e-mail bericht van 23 februari 2012 waarin Danianda dat wederom aankaartte. Een duidelijke en tijdige reactie op de berichten in 2009 had niet achterwege mogen blijven. Het hof verwerpt de stellingen van Gijsbertsen dat Danianda uit zijn niet-reageren had moeten afleiden dat het verzoek tot terugbetaling was afgewezen en het vervolgens op de weg van Diananda had gelegen om zich tot de rechter-commissaris te wenden, een kort geding aan te spannen en/of verzet aan te tekenen tegen de slotuitdelingslijst. Ten aanzien van het laatste is nog van belang dat Gijsbertsen aan Diananda geen bericht had gestuurd dat die lijst ter inzage lag. Dat Gijsbertsen vervolgens eind februari 2012 het e-mailbericht van 23 februari 2012 niet tijdig heeft beantwoord (of doen beantwoorden door een waarnemer) maar de afwikkeling van het faillissement doorgang heeft laten vinden omdat hij - naar hij tijdens de zitting van 15 oktober 2015 heeft toegelicht - dit bericht niet urgent achtte, getuigt evenmin van een handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht.
5.9
Het voorgaande leidt alles bij elkaar genomen tot het oordeel dat Gijsbertsen, door na te laten de onverschuldigd betaalde bedragen onverwijld terug te boeken, niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. Daaruit volgt dat Gijsbertsen op grond van onrechtmatige daad jegens Danianda persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die zij lijdt als gevolg van het niet zo spoedig mogelijk terugbetalen van de door haar aan [X] HR betaalde bedragen.
5.1
Het hof ziet geen grond om de schade niet volledig aan Gijsbertsen toe te rekenen, omdat sprake zou zijn van eigen schuld aan de zijde van Danianda (art. 6:101 BW). Gelet op de aard van de verplichting van Gijsbertsen om een onmiskenbare vergissing zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren, ongedaan te maken, in combinatie met de omstandigheid dat Gijsbertsen niet (tijdig) heeft gereageerd op de e-mail berichten van Danianda, kan het Danianda niet worden tegengeworpen dat zij zich niet tot de rechter-commissaris heeft gewend, geen kort geding is gestart en geen verzet tegen de slotuitdelingslijst heeft ingesteld (zie ook r.o. 5.8).
6. De grieven V tot en met VII en de grieven IX en X falen, althans leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
7. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze niet ter zake dienend zijn dan wel onvoldoende zijn geconcretiseerd.
8. De slotsom is dat het hoger beroep faalt en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Gijsbertsen zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De proceskosten zullen worden verhoogd met de wettelijke rente indien deze niet binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak zijn voldaan.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team Kanton Leiden/Gouda, Locatie Gouda van 3 april 2014,
- veroordeelt Gijsbertsen in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Danianda tot op heden begroot op € 1.920,-- aan griffierecht en € 2.862,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, H.J.M. Burg en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.