ECLI:NL:GHDHA:2015:3203

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.154.060/01

Rolnummer rechtbank : 2236285 CV EXPL 13-1647

arrest van 24 november 2015

in de zaak van

[naam],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. D.J. Ladrak te Leiden,

tegen

de besloten vennootschap Geomet B.V.,

statutair gevestigd te Zwolle en kantoorhoudende te Alphen a/d Rijn,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Geomet,

advocaat: mr. R.G. Verheij te Leiden.

Het geding

1. Op 14 oktober 2014 is tussen partijen in deze zaak een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 23 januari 2015. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Daarna heeft [appellant] een memorie van grieven (met producties) genomen met daarin opgenomen drie grieven. Geomet heeft die grieven bij memorie van antwoord (met een productie) bestreden.

Geomet heeft arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.

De feiten

2. [appellant] heeft een aantal van de door de Rechtbank Den Haag, Team Kanton Leiden/Gouda, locatie Gouda (hierna: de kantonrechter) in het bestreden vonnis vastgestelde feiten gemotiveerd bestreden. Het hof zal in verband hiermee de vaststaande feiten met inachtneming van de grieven van [appellant] hierna opnieuw vaststellen.

Samengevat gaat het om het volgende.

[appellant] is geboren op [geboortedatum] en is op 2 maart 1998 in dienst getreden van Geomet als medewerker buitendienst, laatstelijk was hij werkzaam als sondeermeester. Op 1 februari 2003 is [appellant] gedetacheerd bij Geomet Bodemonderzoek BV.

Op 12 augustus 2008 is [appellant] een bedrijfsongeval overkomen tijdens het werk toen hij met een handboor een distributiekabel raakte. Na uitval in verband met ziekte is [appellant] per 3 december 2008 weer volledig hersteld en heeft hij zijn werkzaamheden hervat.

Op 1 december 2009 schrijft [appellant] in een e-mail aan de directeur van Geomet, [H], dat dagelijks sonderen voor hem eigenlijk niet meer mogelijk is omdat door het bedrijfsongeval op 12 augustus 2008 zenuwen van zijn arm en schouder onherstelbaar beschadigd zijn en hij nog dagelijks pijn ondervindt van het ongeval. Naar aanleiding hiervan heeft de bedrijfsarts, die [appellant] op 9 december 2009 zag in verband met zijn klachten, bepaald dat hij de komende tijd rustig aan moest doen. Op de afdeling revalidatie van het LUMC volgt [appellant] ondertussen een nieuw behandeltraject voor zijn klachten.

[appellant] is in de periode direct voorafgaand aan 24 februari 2010 steeds als sondeermeester ingeroosterd geweest voor zijn eigen werkzaamheden. Op 24 februari 2010 verrichtte hij enkele uren aangepast werk. [appellant] verklaart blijkens een probleemanalyse en re-integratieadvies van de bedrijfsarts op 24 februari 2010, dat hij op dat moment werkzaam is in aangepaste werkzaamheden, waarbij de linkerarm wordt ontzien, en dat dit goed gaat. Tevens stelt de bedrijfsarts vast dat [appellant] beperkingen heeft voor zijn eigen werk, te weten voor tillen of dragen, duwen of trekken (links) en boven schouderhoogte actief zijn.

Naar aanleiding van een bezoek van [appellant] aan de bedrijfsarts op 31 maart 2010 stelt deze laatste vast dat de arm van [appellant] de laatste tijd af en toe te zwaar belast is geweest en dat het beter is dat deze volledig wordt ontzien. Ook moet met het maken van een Plan van Aanpak worden begonnen.

Bij e-mail van 6 mei 2010 bericht [appellant] aan [H] dat hij heeft begrepen dat er voor hem geen vervangend werk is binnen Geomet, dat hij graag duidelijkheid wil, dat hij het erg vindt dat hij niet meer kan sonderen en dat hij heeft begrepen dat de keuring van de Arbodienst heeft bevestigd dat hij zijn huidig werk niet meer kan doen en dat Geomet een beroep op de Ongevallenverzekering gaat doen. Geomet schrijft [appellant] op 7 mei 2010 terug alle begrip te hebben voor zijn ongeduld, dat de medici nog een sprankje hoop op herstel hadden en dat tot het uiterste geprobeerd is na te gaan waar nog mogelijkheden voor [appellant] lagen, en Geomet thans in overleg met de arbo arts met een stappenplan zal komen.

Bij brief van 30 juni 2010 schrijft de bedrijfsarts aan Geomet: “
(..) De revalidatie is afgerond en volledig herstel is niet haalbaar. Er is sprake van bnlijvende beperkingen in het gebied van eerder opgelopen letsel. De ontwikkelingen zijn evenmin gunstig. Betrokkene is te kennen gegeven dat terugkeer in het eigen werk niet haalbaar is en dat er geen andere functie voor hem is in het bedrijf. Er zijn echter nog geen stappen gezet in het zg Poortwachter-traject, het opstellen van een Plan van aanpak, vastleggen van reintegratie-doelen en inzetten van en arbeidsdeskundige. Omdat betrokkene hiertoe de hulp van een advocaat heeft ingeroepen zijn de aangepaste werkzaamheden gestaakt en zit hij thuis. Naar mijn mening is het van groot belang dat beide partijen weer in gesprek raken, dat hij zijn werk(gedeeltelijk) hervat en dat een arbeidsdeskundige wordt ingezet (..)”

Op 15 juli 2010 is een plan van aanpak opgesteld, waarover met [appellant] geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden. Onder “Prognose arbeidsmogelijkheden” wordt gesteld: “
In eerste instantie is er arbeidstherapeutisch werk aangeboden. Nu er onvoldoende herstel optreedt, zal er een arbeidsdeskundige ingeschakeld worden en heeft de werknemer in overleg met werkgever en bedrijfsarts zijn aangepaste werk stilgelegd.”

Op 17 augustus 2010 verschijnt een arbeidsdeskundig rapport “om de mogelijkheden voor [appellant] in het eigen werk vast te stellen dan wel alternatieven binnen of buiten de organisatie te onderzoeken”.

Met betrekking tot de door [appellant] uitgeoefende functie geeft de arbeidsdeskundige in zijn rapport van 17 augustus 2010 als zijn mening te kennen dat nu [appellant] bij de uitoefening van de werkzaamheden wordt overbelast voor het gebruik van zijn linkerarm en -schouder, het eigen werk niet meer als passend kan worden aangemerkt. Vervolgens onderzoekt de arbeidsdeskundige de geschiktheid van [appellant] voor door hem genoemde alternatieve functies als werkvoorbereider en landmeter. De functie van werkvoorbereider acht de arbeidsdeskundige voor [appellant] op grond van diens opleidingsniveau niet passend. De functie van landmeter acht de arbeidsdeskundige, gelet op de vooropleidingseis en de fysieke eisen voor deze functie, gezien de beperking van [appellant], niet geschikt. Voor deze functies zijn, aldus de arbeidsdeskundige, ook geen vacatures bij Geomet. Andere passende functies voor [appellant] bij Geomet heeft de arbeidsdeskundige niet kunnen vaststellen. Hij adviseert om te werken aan externe re-integratie door middel van een re-integratiebedrijf dat [appellant] kan begeleiden naar andere passende werkzaamheden.

Bij brief van 6 september 2010 schrijft de bedrijfsarts aan Geomet onder meer:

“(…) Het re-integratietraject verloopt niet vlekkeloos en er dreigt een arbeidsconflict. Betrokkene is gedeeltelijk arbeidsgeschikt, zonder tijdsbeperkingen, maar zit thuis zonder dat hij dat wil. Hij bestrijdt dat de conclusie van de arbeidsdeskundige rapportage waarin gesteld wordt dat er bij de eigen werkgever geen mogelijkheden voor hem zijn. Ik denk ook dat thuiszitten op dit moment de zak(hof: zaak)
geen goed doet en dat hij in afwachting van het vervolg in ieder geval gedeeltelijk aan het werk zou moeten zijn (...) Naar mijn mening dient het traject van re-integratie alsnog de vorm te krijgen zoals bedoeld in de wet verbetering Poortwachter, dus geregeld contact tussen werkgever en werknemer, en werkhervatting in afwachting van duidelijkheid over de richting van het re-integratietraject (..)”

Naar aanleiding van het arbeidsdeskundig rapport van 17 augustus 2010 wordt een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV, dat op 1 oktober 2010 verschijnt. De arbeidsdeskundige van het UWV stelt vast dat het eigen werk van [appellant] in aangepaste vorm geen reële optie is. De conclusie van het rapport luidt als volgt:

“Werkgever heeft al een aantal activiteiten gedaan in het rëintegratietraject, maar nog niet genoeg om aan alle eisen die de WVP stelt te voldoen. Nader onderzoek is noodzakelijk. Wellicht is er een passende functie voor werknemer. (…). Werknemer heeft zich tot dusver voldoende meegewerkt, maar zal, zodra het aan de orde is, ook actief moeten meewerken aan rëintegratie spoor 2.”

Bij brief van 18 oktober 2010 schrijft de bedrijfsarts aan Geomet onder meer:

“(…) In medische zin zijn er geen veranderingen, dus ook niet waar het zijn belastbaarheid betreft. Er is sprake van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid, maar hij werkt niet. Wel is er stagnatie in het contact met de werkgever en in die zin is er mijns inziens sprake van een arbeidsconflict. Om die reden denk ik dat het verstandig is om een mediator in te zetten met als voornaamste doel de huidige impasse te doorbreken (..)”

Op 16 november 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Vervolgens nodigt Geomet [appellant] uit om 2 weken als hei-opzichter mee te lopen om een indruk te krijgen van deze functie en om te komen praten over verdere re-integratie.

Bij e-mail van 16 december 2010 bericht [appellant] aan Geomet dat hij het leuk en interessant vond om mee te lopen met Heitoezicht, maar dat dit niet het werk is dat hij ambieert voor de toekomst. Hij stelt in de e-mail te menen dat traject 1 nog steeds niet klaar is doch dat traject 2 wel gestart kan worden.

In het arbeidsgeneeskundig oordeel van 26 januari 2011 komt de bedrijfsarts tot het oordeel dat [appellant] belastbaar is voor werk onder voorwaarden voor 3 dagen van 4 uren per dag vanwege psychische beperkingen, energetische beperkingen en fysieke beperkingen. Ten aanzien van de psychische beperkingen wordt opgemerkt dat deze een relatie kennen met de ontstane verscherping van de werkverhoudingen.

In de rapportage van de arbeidsdeskundige d.d. 28 februari 2011 wordt aangegeven dat [appellant] de werkzaamheden van landmeter kan uitoefenen, rekening houdend met zijn belastbaarheid. Wel is het noodzakelijk dat [appellant] een aanvullende studie volgt teneinde het werk van landmeter adequaat te kunnen uitoefenen. Geomet verwacht dat hiermee een jaar gemoeid zal zijn en heeft aangegeven dat er geen vacatures zijn voor deze werkzaamheden. Geconcludeerd wordt dat [appellant] ongeschikt blijft voor het eigen werk en Geomet ander passend werk beschikbaar heeft (naar het hof aanneemt is dit een verschrijving en is bedoeld te zeggen: geen ander passend werk beschikbaar heeft, gelet op de strekking van de rapportage en het advies). Opgemerkt wordt dat er geen vacatures zijn en deze ook niet worden verwacht. Daarom is Geomet geadviseerd om een opdracht tot externe re-integratie te verstrekken aan een re-integratiebedrijf om ook langs deze weg [appellant] zo nodig te kunnen begeleiden naar andere werkzaamheden bij een andere werkgever.

Bij brief van 28 maart 2011 schrijft Geomet aan de gemachtigde van [appellant] onder meer dat zij op dat moment geen aanleiding ziet voor mediation.

Geomet heeft het re-integratiebedrijf Lengersdorf ingeschakeld om [appellant] te begeleiden bij re-integratie in het tweede spoor. Uit een voortgangsrapportage van dit bureau (prod. 7 conclusie van antwoord) van eind november 2011 blijkt van een lange reeks van coachingsgesprekken en sollicitaties door [appellant] bij externe bedrijven in de periode maart 2011 tot en met november 2011.

Naar aanleiding van het verwijt van (de gemachtigde van) [appellant] dat Geomet onvoldoende doet aan haar re-integratieverplichtingen vraagt Geomet hieromtrent een deskundigenoordeel bij het UWV. In een uitvoerig rapport d.d. 12 april 2011 waarin alle re-integratie inspanningen op een rij worden gezet, wordt geconcludeerd dat de werkgever op de goede weg is te voldoen aan de eisen die de Wet Verbetering Poortwachter stelt, nu deze de verplichtingen in spoor 1 en spoor 2 nakomt en dat, indien deze weg wordt voortgezet, aangenomen kan worden dat de werkgever voldoende re-integratie inspanning verricht. Uit het rapport blijkt voorts dat [appellant] per 1 april 2011 op proef bij de werkgever is ingezet boven de sterkte conform de door de bedrijfsarts aangegeven uren en dat re-integratie spoor 2 ook is ingezet, waarbij [appellant] hulp krijgt bij het zoeken naar nieuw werk van een re-integratiecoach.

Naar aanleiding van dit arbeidsdeskundig rapport vraagt [appellant] (voor de tweede keer) een deskundigenoordeel bij het UWV aan. De conclusie van dit deskundigenoordeel van 16 juni 2011 luidt dat de re-integratie inspanningen van Geomet voldoende zijn geweest ervan uitgaande dat op korte termijn serieus onderzoek gedaan wordt naar passend werk eerste spoor indien de nu lopende sollicitaties op niets uitlopen. [appellant] is op dat moment boven formatief werkzaam als hei-opzichter voor 4 dagen per week, welk werk passend voor [appellant] wordt geacht, aldus het rapport van de deskundige.

Naar aanleiding van dit deskundigenoordeel van 16 juni 2011 vindt een arbeidsdeskundig re-integratie onderzoek plaats op 21 september 2011, waarvan de conclusie luidt dat naar aanleiding van de conclusie van het UWV deskundigenoordeel van 16 juni 2011 geen passende functies aanwezig zijn bij Geomet. Het traject tweede spoor dient onveranderd doorgang te vinden. Het oordeel van de arbeidsdeskundige van het UWV dat passend werk in de functie van hei-opzichter bij Geomet aanwezig was, wordt onjuist bevonden.

Bij brief van 29 november 2011 van het UWV aan [appellant] naar aanleiding van een aanvraag van [appellant] voor een WIA uitkering, bericht het UWV dat [appellant] omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is, geen WIA uitkering zal kunnen krijgen. Ook oordeelt het UWV op grond van een meegestuurd re-integratie verslag dat Geomet voldoende heeft gedaan aan re-integratie en dat haar verplichting om bij ziekte loon door te betalen na de wachttijd van 104 weken stopt. Nadat Geomet eind januari 2012 een ontslagvergunning voor [appellant] heeft aangevraagd (met als reden in de aanvraag dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] (bijna) 2 jaar had geduurd en Geomet aan haar re-integratieverplichtingen gedurende deze periode heeft voldaan) en na daartegen gevoerd verweer door [appellant], verleent het UWV bij beslissing van 8 mei 2012 vergunning voor het ontslag van [appellant] op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid en omdat geen mogelijkheden aanwezig zijn om [appellant] binnen de onderneming van Geomet in passend werk te herplaatsen, ook niet met behulp van scholing.

Met gebruikmaking van deze vergunning heeft Geomet het dienstverband met [appellant] tegen 31 augustus 2012 opgezegd.

Sedert 12 maart 2012 heeft [appellant] weer nieuw werk omdat hij in dienst is getreden bij Floor Systeem te Voorhout.

Bij een minnelijke regeling met de ongevallenverzekeraar van Geomet is tussen [appellant] en de verzekeraar overeengekomen dat [appellant] als schadevergoeding voor de gevolgen van het bedrijfsongeval op 12 augustus 2008 een bedrag van € 220.000,- netto ontvangt. De overeenkomst ter zake is door [appellant] ondertekend op 25 maart 2013.

De vordering van [appellant]

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten en stellende dat de opzegging van zijn dienstverband met Geomet kennelijk onredelijk is, heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd:

a. een verklaring voor recht dat de opzegging door Geomet van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is als bedoeld in art 7:681 BW (oud);

b. veroordeling van Geomet tot betaling van een bedrag van € 15.000,00 netto ter zake immateriële schade, € 101.192,00 ter zake inkomensverlies en een bedrag van € 21.872,00 netto ter zake advocaatkosten, een en ander met rente.

[appellant] baseert zich bij zijn beroep op art. 7: 681 BW (oud), zowel op lid 2 aanhef sub a (voorgewende of valse reden) als op lid 2 aanhef sub b (gevolgencriterium) van genoemd artikel.

Het oordeel van de kantonrechter

4. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat van een afwezige/valse/voorgewende reden voor het ontslag geen sprake is; ontslag is gevraagd op grond van de langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] en omdat het niet mogelijk is gebleken om voor [appellant] een functie bij het bedrijf van Geomet te vinden. Geen sprake is van een tekortschieten door Geomet in haar re-integratieverplichtingen tijdens de periode van ziekte van [appellant]. Keer op keer stellen (arbeids)deskundigen vast dat Geomet aan haar verplichtingen dienaangaande heeft voldaan. Evenmin is sprake van een onevenredig zware of ontoelaatbare benadeling als gevolg van het ontslag voor [appellant] op grond van het gevolgencriterium. Hij heeft vanaf 12 maart 2012 nieuw werk. Het salaris dat [appellant] bij de nieuwe werkgever verdient, is niet zodanig laag ten opzichte van zijn salaris bij Geomet dat alleen op die grond het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld. Voor zover dit lagere salaris verband houdt met de lichamelijke beperkingen van [appellant] als gevolg van het bedrijfsongeval geldt dat in de vergoeding van € 220.000,00 netto die [appellant] heeft ontvangen, een aanzienlijk deel inkomensschade is begrepen. Voor de verwijten die [appellant] maakt aan de arbeidsdeskundigen en arbeidsarts ziet de kantonrechter geen grond. Geen reden bestaat om aan te nemen dat al deze personen er op uit zijn geweest om [appellant] op alle mogelijke manieren tegen te werken.

5. [appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert hij vernietiging van genoemd vonnis met toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde.

De beoordeling in hoger beroep

6. Uit de door [appellant] gegeven toelichting op het hoger beroep en de in dat kader ook geformuleerde grieven, blijkt dat [appellant] de zaak in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen met als centrale vraag: is de opzegging door Geomet van het dienstverband met [appellant] kennelijk onredelijk? In dat verband overweegt het hof het volgende.

7. Met de grief die [appellant] heeft gericht tegen de feiten zoals die door de kantonrechter zijn vastgesteld, is door het hof rekening gehouden in de feitenweergave onder 2. Daarbij merkt het hof ter voorkoming van misverstanden op, dat het bij de weergave van de feiten niet gaat om een complete weergave van alle (proces)stukken en de overgelegde producties, maar om een samenvatting van de voor de beoordeling relevante feiten. Voorts merkt het hof op, dat daar waar [appellant] grieft tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter terwijl de kantonrechter op correcte wijze een citaat uit een brief of rapportage heeft overgenomen dan wel de inhoud correct heeft samengevat, de grief niet kan slagen om de enkele reden dat [appellant] het inhoudelijk niet met de brief of rapportage eens is (hetgeen bijvoorbeeld geldt voor hetgeen [appellant] bij grief 1 sub f en bij grief 1 sub i vermeldt).

8. Met betrekking tot de vordering ex art. 7:681, lid 2 aanhef sub a (oud); valse of voorgewende reden

8.1

Ten aanzien van de stelling van [appellant] dat sprake is van een valse of voorgewende reden overweegt het hof het navolgende. De arbeidsovereenkomst van [appellant] is door Geomet opgezegd tegen 31 augustus 2012 vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Het staat vast dat [appellant] langer dan 104 weken arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk ten tijde van zijn ontslag. Door UWV Werkbedrijf is op 8 mei 2012 toestemming verleend voor het ontslag. Door UWV Werkbedrijf is, alvorens toestemming te verlenen, advies gevraagd over de arbeidsongeschiktheid van [appellant] aan de arbeidsdeskundige en/of verzekeringsgeneeskundige binnen UWV. De conclusie van het deskundigenadvies luidde dat de arbeidsongeschiktheid voor de bedongen arbeid zou blijven voortduren en dat er geen mogelijkheden waren om [appellant] binnen 26 weken in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen Geomet te herplaatsen, ook niet met behulp van scholing.

8.2

Daarnaast heeft het UWV in het kader van de WIA-aanvraag van [appellant] naar aanleiding van het ingeleverde re-integratieverslag geoordeeld dat Geomet aan haar re-integratieverplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan en aan Geomet geen sanctie tot verlenging van de loondoorbetalingsverplichting opgelegd. Anders dan [appellant] in de memorie van grieven veronderstelt, houdt het niet opleggen van een sanctie door het UWV geen verband met het feit dat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt in de zin van de WIA is bevonden. Immers, de systematiek van de WIA werkt aldus, dat het UWV eerst beoordeelt of de werkgever zijn re-integratieverplichtingen gedurende de eerste 104 weken van ziekte is nagekomen, alvorens aan een keuring wordt toegekomen en vervolgens de mate van arbeids(on)geschiktheid van de werknemer wordt bepaald aan de hand van de belastbaarheid van de werknemer. Indien een loonsanctie wordt opgelegd, wordt de WIA-keuring uitgesteld.

8.3

[appellant] heeft geen stukken (bijvoorbeeld rapportage van een deskundige) in het geding gebracht die kunnen leiden tot de conclusie dat (a) hij niet tenminste 104 weken arbeidsongeschikt was voor de bedongen arbeid; en/of (b) hij herplaatsbaar was in andere passende arbeid bij Geomet binnen een periode van 26 weken.

8.4

[appellant] verwijst in grief 2 naar de in de dagvaarding omschreven incidenten, waaronder – in de woorden van [appellant] – ‘de op-non-actiefstelling, het 9 maanden laten voortduren daarvan, de smadelijke bejegeningen, de weigeringen te praten en of medewerking te verlenen aan mediation, de dwarsbomingen en het gemene zaak maken met de arbodienst’. Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien hoe deze incidenten kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een valse of voorgewende reden, feit blijft dat [appellant] meer dan 104 weken arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en niet herplaatsbaar binnen Geomet. Dit geldt ook voor de verwijten die [appellant] aan Geomet maakt ten aanzien van het niet-naleven van re-integratieverplichtingen.

8.5

Gelet op het voorgaande is de conclusie dan ook dat van een valse of voorgewende reden geen sprake is.

9.
Met betrekking tot de vordering ex art. 7:681, lid 2 aanhef sub a (oud); het ‘gevolgencriterium’

9.1

Bij de beoordeling en beantwoording van de vraag of het door Geomet aan [appellant] gegeven ontslag ingevolge het ‘gevolgencriterium’ van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW, kennelijk onredelijk is, dienen alle – relevante – omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Er is sprake van kennelijk onredelijk ontslag op basis van het gevolgencriterium wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

9.2

Het hof stelt voorop, dat vaste rechtspraak is dat een werknemer die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen geen recht heeft op een vergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag, ook niet indien sprake is van een lang dienstverband, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die toch een vergoeding rechtvaardigen (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2206). Met betrekking tot de vraag of er sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld en [appellant] toch recht heeft op een vergoeding, overweegt het hof het volgende. Daartoe dient eerst te worden vastgesteld of er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.

9.3

Ter beoordeling van de al of niet kennelijke onredelijkheid van die opzegging in verband met het gevolgencriterium, zal het hof eerst bezien welke schade [appellant] lijdt en zal lijden als gevolg van het ontslag.

9.4

Van de schadecomponenten die [appellant] naar voren heeft gebracht laat het hof het in de dagvaarding gestelde verlies aan inkomen ad respectievelijk € 51.840,00 (verschil tussen maandinkomen bij Geomet en nieuwe werkgever tot aan pensioengerechtigde leeftijd) en € 49.352,00 (misgelopen inkomsten in verband met overwerk) buiten beschouwing. Immers, Geomet heeft tegen deze schadepost bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd, door er op te wijzen dat de in het schaderapport gegeven onderbouwing van het maandelijkse verlies aan inkomen inclusief overuren – die heeft geleid tot de lumpsum uitkering van de schadeverzekeraar ad € 220.000,00 – nagenoeg exact overeenkomt met de in de dagvaarding ten aanzien van deze schadeposten gegeven onderbouwing. Geomet heeft er voorts op gewezen dat de verzekeraar deze schadeposten heeft erkend en voor het nog gehele werkzame leven van [appellant] heeft vergoed. Bij conclusie van repliek heeft [appellant] erkend dat sprake was van een overlapping ten aanzien van de uitkering van de verzekeraar en de in de onderhavige procedure gevorderde inkomensschade over acht jaar. Dit leidt tot de conclusie dat [appellant] niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd dat hij als gevolg van het ontslag nog meer/andere inkomensschade lijdt vanwege het lagere loon bij zijn nieuwe werkgever, die niet reeds door de verzekeraar volledig is vergoed.

9.5

Ook laat het hof de immateriële schade ad € 15.000,00 buiten beschouwing. Hoewel het hof van oordeel is – anders dan de kantonrechter – dat Geomet wel degelijk steken heeft laten vallen tijdens het re-integratieproces, zoals onder meer blijkt uit het deskundigenoordeel van 1 oktober 2010, waarin het UWV constateert dat Geomet niet genoeg activiteiten heeft gedaan in het re-integratietraject om aan de eisen die de Wet Verbetering Poortwachter stelt te voldoen, is niet of onvoldoende gebleken dat van een aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW sprake is geweest. Dat [appellant] door Geomet is ‘gekrenkt, vernederd en weggepest’ en
als gevolg daarvandepressief is geworden, vindt geen steun in de door [appellant] overgelegde producties. Enige medische verklaring waaruit een causaal verband blijkt ontbreekt. Een concreet en specifiek bewijsaanbod ontbreekt eveneens.

9.6

De op-non-actiefstelling, die [appellant] mede ten grondslag legt aan zijn vordering ter zake van immateriële schadevergoeding, valt vanuit het perspectief van Geomet wel te begrijpen, gelet op de brief van de advocaat van [appellant] van 14 juni 2010 aan Geomet, waarin hij schreef dat hij zijn cliënt erop had gewezen ‘
dat hij nu echt moet ophouden met de eigenlijke sondeerwerkzaamheden, daar inderdaad een blijvende verslechtering van zijn medische situatie dan mogelijk voor eigen rekening zou komen’. In reactie op die brief heeft Geomet [appellant] naar huis gestuurd. Dat Geomet vervolgens te lang heeft gewacht met verdere re-integratiestappen en het arbeidsconflict steeds hoger is opgelopen blijkt genoegzaam uit de overgelegde producties (onder meer uit de onder 2 sub k, l en m genoemde stukken), maar daarin heeft [appellant] ook een rol gespeeld. Hij werd al vanaf een vroeg stadium bijgestaan door een advocaat, die steeds brieven aan Geomet is blijven schrijven, daar waar andere stappen meer voor de hand zouden hebben gelegen nadat bleek dat de brieven niet het gewenste effect sorteerden, zoals het entameren van een kort geding tot tewerkstelling in passende werkzaamheden.

9.7

Nu bovendien door [appellant] is erkend dat in de van de verzekeraar ontvangen schadevergoeding een bedrag groot € 25.000,00 is opgenomen als immateriële schadevergoeding, ziet het hof in de gegeven omstandigheden geen aanleiding voor een (aanvullende) immateriële schadevergoeding. Dit geldt ook voor de door [appellant] gestelde subsidiaire grondslagen uit onrechtmatige daad en artikel 6:106 BW. Dat de immateriële schadevergoeding die ontvangen is van de verzekeraar mogelijk alleen betrekking op het puur ongevalsgerelateerde letsel en daaruit voortvloeiende beperkingen, zoals [appellant] heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af.

9.8

De laatste schadepost die [appellant] opvoert ten aanzien van de vordering ter zake van kennelijk onredelijk ontslag, zijn de door hem gemaakte advocaatkosten in verband met de re-integratieperikelen sedert 1 juni 2010 ad € 21.872,00. Ter onderbouwing van deze vordering beroept [appellant] zich bij dagvaarding subsidiair op het bedrijfsongeval ex artikel 7:658 BW en op artikel 6:98 BW. Bij conclusie van repliek heeft [appellant] als grondslagen voor zijn vordering daaraan toegevoegd schending van de normen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) en (meer subsidiair) wanprestatie c.q. onrechtmatige daad.

9.9

Geomet heeft erop gewezen dat van de schadevergoeding van € 220.000,00 die [appellant] van de verzekeraar heeft ontvangen, een bedrag groot € 45.000,00 betrekking had op de door [appellant] gemaakte advocaatkosten, hetgeen [appellant] bij conclusie van dupliek ook heeft erkend. [appellant] stelt zich echter op het standpunt dat in het bedrag voor advocaatkosten ad € 45.000,00 de advocaatkosten verband houdende met de re-integratieperikelen niet zijn meegenomen. Hij brengt bij conclusie van repliek een brief van mr. Van der Kolk van 6 februari 2013 in het geding, waarin het navolgende wordt opgemerkt: “(…)
Uw brief van 31 januari jl. met begeleidende stukken heb ik in goede orde ontvangen (...) Wel stel ik vast dat kosten verband houdende met het arbeidsgeschil in ieder geval niet onder de polisdekking vallen. Mogelijk is mijn cliënte bereid om een zekere vergoeding mee te nemen in het kader van een lump sum benadering maar voorshands is het standpunt dat deze kosten niet voor vergoeding door HDI-Gerling, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Geomet, voor vergoeding in aanmerking komen. Ik streef ernaar om in de loop van volgende week duidelijkheid te hebben over de verantwoordelijke dossierbehandelaar en met deze persoon gesproken te hebben zodat ik u uiterlijk 18 februari a.s. inhoudelijk kan berichten.”

9.1

Bij conclusie van dupliek heeft Geomet erop gewezen dat [appellant] slechts de brief van mr. Van der Kolk van 6 februari 2013 in het geding heeft gebracht, en niet de brief van mr. Ladrak, de advocaat van [appellant], waarop mr. Van der Kolk reageert, zodat niet duidelijk is welk bedrag aan advocaatkosten mr. Ladrak destijds heeft genoemd. Het hof is van oordeel dat [appellant] geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat zijn advocaatkosten in verband met de re-integratieperikelen in het bedrag van € 45.000,00 niet reeds zijn verdisconteerd. De urenspecificatie van mr. Ladrak waarin is vermeld dat 77,48 uren over de periode 9 juni 2010 tot 8 maart 2012 zijn besteed inzake “[appellant]/Geomet; re-integratie” vormt daarvoor geen bewijs. Dat deze kosten niet zijn meegenomen in de vergoeding voor advocaatkosten ad € 45.000,00 zoals opgenomen in de vaststellingovereenkomst van maart 2013, blijkt niet uit de brief van mr. Van der Kolk van 6 februari 2013, terwijl [appellant] geen andere bewijstukken in het geding heeft gebracht ter zake, ook niet in hoger beroep, hetgeen wel op zijn weg lag gelet op het door Geomet gevoerde verweer. Ook de door [appellant] gestelde schadepost ter zake advocaatkosten kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag vanwege het gevolgencriterium. Evenmin kan de vergoeding van de gestelde schade op de andere door [appellant] gestelde grondslagen worden toegewezen, aangezien [appellant] niet heeft aangetoond dat de gemaakte kosten voor rechtsbijstand niet reeds zijn voldaan door de uitkering van de verzekeraar ter zake van kosten rechtsbijstand ad € 45.000,00. Evenmin heeft hij een concreet en specifiek bewijsaanbod ter zake gedaan.

9.11

Het algemene bewijsaanbod van [appellant] (gedaan in eerste aanleg) zal worden gepasseerd nu [appellant] voor het overige geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden.

9.12

Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de grieven – met uitzondering van grief 1, die niet kan leiden tot een ander oordeel dan de kantonrechter heeft gegeven – falen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kostenveroordeling zal, overeenkomstig het verlangen van Geomet, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter
veroordeelt [appellant] in de kosten in hoger beroep, aan de zijde van Geomet begroot op € 5.114,00 wegens griffierecht en op € 5.264,00 (tarief V, € 2.632,00 x 2) wegens salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, V. Disselkoen en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.