Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.168.300 / 01
Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/478508 KG ZA 14/1455
arrest van 3 november 2015
inzake
IT-Staffing Nederland B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
appellante,
hierna te noemen: IT-Staffing,
advocaat: mr. P.H.L.M. Kuypers te Breda,
tegen
1.
de Staat der Nederlanden(Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
de Staat der Nederlanden(Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Rijkswaterstaat,
advocaat: mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
2.
Between B.V.,
Between B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
niet verschenen.
Het geding
1. Bij exploten van 7 april 2015 met producties, hersteld bij exploten van 10 april 2015, heeft IT-Staffing hoger beroep ingesteld tegen een tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 9 maart 2015. In de appelexploten heeft zij elf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Rijkswaterstaat heeft de grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. Partijen hebben de zaak op 1 oktober 2015 doen bepleiten door hun advocaten, die zich daarbij hebben bediend van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. IT-Staffing heeft ten behoeve van het pleidooi nog twee producties ingediend. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
Op 18 september 2014 heeft Rijkswaterstaat een Europese niet openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd teneinde een raamovereenkomst te sluiten met vijf ondernemers voor de inhuur van IV-personeel (IV staat voor informatievoorziening).
In het “Selectiedocument, Niet-openbare Europese aanbesteding Raamovereenkomst Inhuur IV Specialisten” van 18 september 2014 (hierna: het Selectiedocument), waarbij de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is verklaard, staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(…)
3.7.4
Stap 4: Selectiecriteria
(…)
De selectiecriteria staan nader beschreven in hoofdstuk 5.
De 5 (vijf) ondernemers die als hoogste eindigen in de rangorde worden geselecteerd om uitgenodigd te worden tot het doen van een inschrijving.
Indien nodig wordt het aantal deelnemers, nadat de ranking van gegadigden is vastgesteld, door loting beperkt om te komen tot een ranking van de eerste 5 (vijf) ondernemers. Loten wordt dan gedaan tussen die gegadigden die hetzelfde aantal punten hebben gescoord, maar niet allemaal kunnen worden geselecteerd omdat in dat geval het aantal ondernemers van 5 wordt overschreden.
Tevens zullen er 5 (vijf) ondernemers van de overgebleven gegadigden door middel van loten geselecteerd worden om uitgenodigd te worden tot het doen van een inschrijving.
Uiteindelijk resultaat van deze selectiefase is dat maximaal 10 (tien) ondernemers uitgenodigd worden tot het doen van een inschrijving.
(…)
4.3.4
Tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden
De aanbestedingsdocumenten, met bijbehorende bijlagen, worden met zorg samengesteld. Mocht een ondernemer desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de aanbestedende dienst hiervan terstond door de ondernemer op de hoogte te worden gesteld. Indien op enig moment blijkt dat de aanbestedingsdocumenten tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat en de ondernemer deze redelijkerwijs had kunnen en/of moeten ontdekken, maar de ondernemer de aanbestedende dienst hiervan echter niet schriftelijk op de hoogte heeft gebracht, zijn deze tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden voor eigen risico en rekening van de ondernemer.
(…)
5.4
Selectiecriteria
De aanbestedende dienst heeft selectiecriteria vastgesteld, waarmee de ondernemer zijn meerwaarde kan aantonen voor wat betreft technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid.
Als selectiecriterium hanteert de aanbestedende dienst de mate waarin de ondernemer aantoont aan het betreffende selectiecriterium te kunnen voldoen. Leidend bij de beoordeling hiervan is de relevantie voor de onderhavige opdracht. Beoordeling vindt plaats op basis van expert opinion.
De aanbestedende dienst hanteert de in de tabel hieronder vermelde selectiecriteria de volgende weegfactoren:
Nr.
Selectiecriterium
In te dienen informatie
Weging
1
Kennis van IV
beschrijving
30%
2
Matchingsproces
beschrijving
30%
3
Match
Opgave aantallen
35%
4
Inlenersaansprakelijkheid
Beschrijving
5%
Voor de toekenning van de score wordt voor hetselectiecriterium 1, 2 en 4onderstaande schaal gehanteerd.
Beoordeling
Score
De uitwerking is van een matige kwaliteit
1
De uitwerking is van een goede kwaliteit
2
De uitwerking is van een zeer goede kwaliteit
3
Er is niet of nauwelijks uitgewerkt of de uit-
werking bevat niet of nauwelijks relevante tekst
(…)
Selectiecriterium 3: Match
De bij geschiktheidseis “Match” ingediende getallen worden beoordeeld volgens de in deze paragraaf aangegeven methodiek
Bij de beoordeling geldt:
De gegadigde met de hoogste score voor het selectiecriteriumMatchkrijgt 350 punten
De gegadigde met de hoogste score voor het selectiecriteriumMatchkrijgt 350 punten
Voor de overige gegadigden wordt het aantal punten als volgt berekend:
Voor de overige gegadigden wordt het aantal punten als volgt berekend:
350x (score selectiecriterium betreffende gegadigde) / (hoogste score selectiecriterium)
Op 2 oktober 2014 is de eerste Nota van Inlichtingen gepubliceerd (hierna: NvI-1). Voor zover nu relevant staat hierin vermeld:
“(…)
Nr
Verwijzing
Vraag
Antwoord
1
Selectiedocument:
5.4 Selectiecriteria
(…)
De aanbestedende dienst laat dit selectiecriterium niet vervallen, maar past de tekst van dit geschiktheidseis/selectiecriterium als volgt aan:
“Match:
Ondernemer toont aan dat van alle bij ondernemer werkelijk binnengekomen/ontvangen inhuuraanvragen in één kwartaal dan wel 3 aaneengesloten maanden vanaf 1 juli 2013 tot 1 juli 2014 van iedere 10 (tien) inhuuraanvragen voor IV specialisten minimaal 1 (één) match (hit) heeft geleid tot een opdracht.”
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Op 9 oktober 2014 is de tweede Nota van Inlichtingen gepubliceerd (hierna: NvI-2). Voor zover nu relevant staat hierin vermeld:
“(…)
Aanbestedende dienst ziet aanleiding het onderstaande te verduidelijken / aan te passen:
Onderwerp
Verduidelijking/aanpassing
Match
Aanbestedende dienst wijzigt de geschiktheidseis ‘Match’ als volgt (de tekst op pagina 29 van het selectiedocument m.b.t. ‘Match’ en het antwoord op vraag 1 uit de 1e NvI komen hiermee te vervallen):
NB: gewezen wordt op punt 3.5 van de Eigen Verklaring.
Eis:
Ondernemer geeft bij zijn aanmelding op hoeveel inhuur-aanvragen voor IV specialistendaadwerkelijkin drie achtereenvolgende maanden (in de periode 1 juli 2013 tot 1 juli 2014) ontvangen zijn en hoeveel daarvan hebben geleid tot een opdracht. De match (hit) dientminimaal 10%te zijn.
Eis:
Ondernemer verklaart bij zijn aanmelding dat hij op een daartoe strekkend verzoek van de aanbestedende dienst een verklaring van een accountant of de instantie die zijn kwaliteitsmanagementsysteem gecertificeerd heeft, zal overleggen, inhoudende:
- kwaliteitsmanagementsysteem van ondernemer waarborgt qua opzet en werking dat steeds dedaadwerkelijkontvangen inhuuraanvragen voor IV specialisten geregistreerd worden;
- de juistheid van de bij aanmelding door ondernemer opgegeven aantallen.
Noot:aan de in paragraaf 4.2.5 genoemde bewijsstukken wordt toegevoegd:
8. Verklaring van accountant of certificerende instantie
In de NvI-2 is als vraag 11 de volgende vraag opgenomen (blijkens punt 96 van de memorie van grieven werd deze vraag gesteld door IT-Staffing):
“Wat is de beweegreden voor de aanbestedende dienst om de groep geselecteerden vast te stellen aan de hand van de hoogste puntenscore (5 ondernemers) en daarnaast te loten onder de groep van ondernemers met een lagere puntenscore (5 ondernemers) nu dit kan leiden tot het feit dat een ondernemer met een (zeer) lage puntenscore toch wordt geselecteerd nu deze wellicht niet volledig en optimaal aansluit op de selectiecriteria zoals door de aanbestedende dienst gesteld?”
“Wat is de beweegreden voor de aanbestedende dienst om de groep geselecteerden vast te stellen aan de hand van de hoogste puntenscore (5 ondernemers) en daarnaast te loten onder de groep van ondernemers met een lagere puntenscore (5 ondernemers) nu dit kan leiden tot het feit dat een ondernemer met een (zeer) lage puntenscore toch wordt geselecteerd nu deze wellicht niet volledig en optimaal aansluit op de selectiecriteria zoals door de aanbestedende dienst gesteld?”
Op 14 oktober 2014 is de derde Nota van Inlichtingen gepubliceerd (hierna: NvI-3). Voor zover nu relevant staat hierin vermeld:
“(…)
De vragen zijn gesteld na de uiterlijke datum voor het indienen van vragen, echter de aanbestedende dienst achtte het van belang gegadigden antwoord hierop te geven.
Door de publicatie van deze 3e NvI zal de uiterste datum voor het indienen van aanmeldingen met één dag worden opgeschoven tot21 oktober 2014 om 14.00 uur.
(…)
Aanbestedende dienst ziet aanleiding het onderstaande te verduidelijken/aan te passen:
Het is aanbestedende dienst gebleken dat de geschiktheidseis en het selectiecriterium ‘Match’ bij de markt veel vragen oproept.
Om tegemoet te komen aan de vragen uit de markt vereenvoudigt de aanbestedende dienst de geschiktheidseis en het selectiecriterium ‘Match’ als volgt:
Hiermee vervalt het onderdeel ‘Match’ bovenaan de 2e NvI
Onderwerp
Verduidelijking/aanpassing
Geschiktheidseis
Match
Match
Het gaat de aanbestedende dienst er om dat een ondernemer kan laten zien hoe succesvol een ondernemer is in het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van de kernactiviteit (werving, (pre)selectie en beschikbaar stellen van IV specialisten). Resultaat van een goed verlopen matchingproces is een daadwerkelijke match (hit), welke leidt tot een opdracht.
Eis:
Ondernemer dient door middel van een beschrijving (max 2x A4) aan te tonen dat ondernemer hieraan voldoet. In deze beschrijving staan minimaal de onderdelen vermeld zoals bij het selectiecriterium ‘match’ staan aangegeven (zie hieronder),
Selectiecriterium 3: Match
De bij geschiktheidseis “Match” ingediende beschrijving wordt beoordeeld.
De volgende elementen worden in de beoordeling betrokken:
- Welke percentage match behaalt ondernemer, eventueel bij benadering op basis van eigen inschatting
- Hoe heeft ondernemer dit percentage berekend, bepaald of ingeschat (incl. onderbouwing e/o toelichting)
- Is dit cijfer verifieerbaar en hoe is het cijfer verifieerbaar
- Hoe wordt hier vervolgens mee omgegaan in het matchingsproces (opvolging)
- Voorziet het kwaliteitsmanagementsysteem van ondernemer in de borging van het administratieproces om te komen tot het percentage match.
Bij de beoordeling geldt:
- Voor dit selectiecriterium wordt een score bepaald door het gewogen gemiddelde te berekenen van de scores die het beoordelingsteam aan het betreffende criterium heeft gegeven.
- De gegadigde met de hoogste score voor het selectiecriterium Match krijgt 350 punten
- Voor de overige gegadigden wordt het aantal punten als volgt berekend:
350x (score selectiecriterium betreffende gegadigde) / (hoogste score selectiecriterium)
(…)
(…)
(…)
Voorts is in NvI-3 aangekondigd dat ook paragraaf 5.4 van het Selectiedocument wordt gewijzigd, in die zin dat de aldaar opgenomen tabel voor de toekenning van de score niet uitsluitend voor selectiecriteria 1, 2 en 4 geldt, maar ook voor selectiecriterium 3 en dat voor alle selectiecriteria een score moet worden behaald van minimaal 1 om voor selectie in aanmerking te komen.
Bij brief van 6 november 2014 heeft Rijkswaterstaat aan IT-Staffing zijn selectiebeslissing bekend gemaakt, inhoudende dat IT-Staffing niet in aanmerking komt voor de uitnodiging tot het doen van een inschrijving, omdat IT-Staffing niet is ingeloot. Als bijlage 1 bij de brief is een tabel opgenomen waaruit de score van alle gegadigden blijkt. Uit die tabel blijkt dat IT-Staffing niet als een van de vijf best beoordeelde gegadigden is geëindigd en evenmin door loting alsnog is geselecteerd.
Op 13 november 2014 heeft een gesprek tussen IT-Staffing en Rijkswaterstaat plaatsgevonden.
Bij brief van 14 november 2014 heeft IT-Staffing bij het klachtenmeldpunt van Rijkswaterstaat een klacht ingediend over de selectiebeslissing.
In verband met klachten van twee andere gegadigden is bij brief van Rijkswaterstaat van 19 november 2014 de selectiebeslissing van 6 november 2014 ingetrokken en is een nieuwe selectiebeslissing gegeven. De toets van de klachten heeft geen gevolg gehad voor de beoordeling en de selectiebeslissing is inhoudelijk ongewijzigd gebleven.
Op 9 april 2015 zijn gunningsbeslissingen verzonden en op 1 juli 2015 is met vijf inschrijvers een raamovereenkomst gesloten.
3. IT Staffing heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat Rijkswaterstaat op straffe van een dwangsom wordt gelast IT-Staffing toe te laten tot de gunningsfase. Subsidiair heeft zij gevorderd dat Rijkswaterstaat op straffe van een dwangsom wordt gelast de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Meer subsidiair heeft zij gevorderd dat Rijkswaterstaat op straffe van een dwangsom wordt gelast de afwijzing van de aanmelding van IT-Staffing te motiveren en meest subsidiair dat de maatregel wordt getroffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van IT-Staffing. Zij heeft tot slot veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van het geding gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van IT-Staffing afgewezen omdat, voor zover in hoger beroep nog relevant, IT-Staffing haar recht heeft verwerkt om nog bezwaren tegen de (inrichting van deze) aanbestedingsprocedure aan te voeren.
4. IT-Staffing vordert in hoger beroep, behalve de vernietiging van het vonnis van 9 maart 2015, (i) dat Rijkswaterstaat wordt gelast de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten, (ii) dat Rijkswaterstaat wordt verboden een raamovereenkomst met één of meer inschrijvers te sluiten, althans Rijkswaterstaat te gebieden, voor zover al een of meer raamovereenkomsten zouden zijn gesloten, de nakoming of uitvoering daarvan op te schorten en geen nieuwe offerteaanvragen te doen aan de raamcontractanten en, (iii) de selectiebeslissing van 19 november 2014 deugdelijk, dragend, duidelijk en begrijpelijk te motiveren, terwijl zij tot slot de veroordeling van Rijkswaterstaat en Between in de kosten van het geding vordert. De vorderingen (i) en (iii) heeft IT-Staffing ter zitting ingetrokken.
5. De
grieven 1 tot en met 6komen op tegen de verschillende overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vraag of IT-Staffing haar recht om te klagen over de aanbestedingsprocedure heeft verwerkt. IT-Staffing betoogt dat de voorzieningenrechter een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie en het bepaalde in paragraaf 4.3.4 van het Selectiedocument. De
grieven 7 en 8zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vraag of de selectiebeslissing voldoende is gemotiveerd. De
grieven 9, 10 en 11zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen en de beslissing over de proceskosten.
grieven 1 tot en met 6komen op tegen de verschillende overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vraag of IT-Staffing haar recht om te klagen over de aanbestedingsprocedure heeft verwerkt. IT-Staffing betoogt dat de voorzieningenrechter een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie en het bepaalde in paragraaf 4.3.4 van het Selectiedocument. De
grieven 7 en 8zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vraag of de selectiebeslissing voldoende is gemotiveerd. De
grieven 9, 10 en 11zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen en de beslissing over de proceskosten.
6. In hoger beroep liggen, na de vermindering van eis ter zitting, nog drie (clusters van) bezwaren van IT-Staffing tegen de (inrichting van de) aanbestedingsprocedure voor, te weten:
bezwaren met betrekking tot het selectiecriterium Match;
bezwaren met betrekking tot de (wijze van) loting;
bezwaren met betrekking tot het feit dat in de aankondiging niet het aantal te selecteren gegadigden was vermeld.
7. Ten aanzien van (al) die bezwaren ligt de vraag voor of IT-Staffing haar recht heeft verwerkt om die bezwaren in rechte aan de orde te stellen. Bij beoordeling van de grieven die in dit verband naar voren zijn gebracht, stelt het hof het volgende voorop. Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) moet worden afgeleid dat van een deelnemer aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en daarmee wordt bewerkstelligd dat eventuele omissies in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Daarmee is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) deelnemers omdat voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin dient van een gegadigde te worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Het hof deelt niet de stelling van IT-Staffing dat uit het arrest Uniplex (HvJ EU 28 januari 2010, ECLI:EU:C:2010:45) is af te leiden dat eerst nadat een inschrijver de gemotiveerde selectiebeslissing heeft ontvangen, van hem kan worden verwacht zijn bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure kenbaar te maken. In het arrest is immers overwogen (punt 32) dat de termijnen voor het instellen van beroep beginnen te lopen vanaf de datum waarop de verzoeker kennis had of kennis had moeten hebben van de gestelde schending van de bepalingen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. Deze overweging is herhaald in het arrest van 12 maart 2015 inzake eVigilo (ECLI:EU:C:2015:166). Het is afhankelijk van de aard van de gestelde schending of dit eerst na motivering van de selectiebeslissing is, of al eerder. Wanneer een deelnemer niet klaagt over een door hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure op het tijdstip dat hij dit gebrek kende of behoorde te kennen, maar vervolgens wel inschrijft, kan de conclusie zijn dat hij zijn recht heeft verwerkt om alsnog te klagen over het gestelde gebrek. Bij dit alles dient de gegadigde wel een effectieve en doeltreffende rechtsbescherming te genieten.
8. Dit stelsel, waarbij van een deelnemer wordt verwacht zo spoedig mogelijk eventuele bezwaren naar voren te brengen, is in het Selectiedocument tot uitdrukking gebracht in paragraaf 4.3.4. De daarin gebruikte terminologie “tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden” moet door een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer in ieder geval ook aldus worden begrepen dat daaronder (ook) bezwaren vallen die wegens gestelde strijdigheid met het Europese en nationale wettelijk kader leiden tot de noodzaak de aanbesteding af te breken. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer moet duidelijk zijn dat de aanbestedende dienst met een dergelijke passage beoogt te voorkomen dat een deelnemer in afwachting van de uitkomst van de aanbesteding “zijn kruit droog houdt” en pas in een stadium waarin de gebreken niet meer (eenvoudig) kunnen worden geheeld, daartegen zijn bezwaren kenbaar maakt en kenbaar maakt dat hij tegen een gesteld gebrek in de aanbesteding in rechte zal opkomen. De gebruikte bewoordingen “voor eigen risico en rekening” moeten ook in dat licht worden begrepen.
9. Met betrekking tot de door IT-Staffing naar voren gebrachte bezwaren tegen de loting binnen de groep van gegadigden, die niet als vijf hoogste in de rangorde zijn geëindigd, heeft binnen dit kader het volgende te gelden. IT-Staffing heeft er terecht op gewezen dat haar vragen 10 en 11, die in NvI-2 zijn beantwoord, betrekking hadden op die loting. Uit die vragen blijkt evenwel niet dat IT-Staffing zich verzet tegen de gehanteerde methodiek. Integendeel, haar vragen hebben betrekking op de gang van zaken en de beweegredenen van Rijkswaterstaat. Uit het feit dat zij daarbij heeft gewezen op het mogelijke effect van deze loting, namelijk dat een laag scorende partij toch kan worden geselecteerd, blijkt niet dat zij zich tegen de methodiek als zodanig heeft verzet. Het hof is van oordeel dat dit, juist nu IT-Staffing op dat moment al onderkende welke gevolgen de systematiek kon hebben, wel van haar kon worden verwacht. Het hof tekent daarbij aan dat het maken van bezwaar tegen een bepaalde systematiek iets anders is dan het stellen van vragen daarover. IT-Staffing voert terecht aan dat van haar niet kan worden verlangd vragen te stellen die door een andere gegadigde reeds zijn gesteld. Daarentegen kan wel van haar worden verwacht dat zij, wanneer zij meent dat de aanbesteding zodanig gebrekkig is dat deze niet zou moeten worden voortgezet en zij bereid is haar standpunt in rechte af te dwingen, dat aan de aanbestedende dienst zelfstandig kenbaar maakt zodat deze desgewenst daarnaar kan handelen.
10. Het hof verwerpt het betoog van IT-Staffing dat zij eerst na de selectiebeslissing van 19 november 2014 bezwaar had moeten maken tegen de methodiek van loting omdat pas toen voor haar duidelijk werd dat zij was uitgeloot. Aangezien IT-Staffing stelt dat de door Rijkswaterstaat gehanteerde systematiek niet deugdelijk was, was dit voor IT-Staffing direct na ontvangst van het Selectiedocument duidelijk en had zij daartegen dus direct bezwaar moeten maken. De uitkomst van de loting was voor die (in haar ogen gebrekkige) systematiek immers niet relevant. Rijkswaterstaat heeft er bovendien op gewezen dat de uitslag van de loting al op 3 november 2014 bekend was en dat IT-Staffing ook niet direct daarna heeft geklaagd over de systematiek van loting als zodanig.
11. Het hof volgt IT-Staffing evenmin in haar betoog dat de systematiek van loting is gewijzigd. Reeds in het Selectiedocument is vermeld dat van de overgebleven gegadigden er vijf ondernemers door middel van loting zullen worden geselecteerd. Dat het daarbij ook om loting tussen deelnemers met ongelijke scores kan gaan, is inherent aan die keuze en had door IT-Staffing als redelijk oplettend en normaal geïnformeerde inschrijver ook zo begrepen dienen te worden en is blijkens de inhoud van vraag 11 in de NvI-2 ook zo door IT-Staffing begrepen.
12. Met betrekking tot de loting onderschrijft het hof aldus het oordeel van de voorzieningenrechter dat IT-Staffing haar recht heeft verwerkt om daarover nog te klagen.
13. Met betrekking tot het criterium Match stelt het hof vast dat dit criterium nog in de NvI-3 van 14 oktober 2014 is aangepast. Hoewel de aanmelding van IT-Staffing relatief kort daarna, namelijk op 21 oktober 2014, moest zijn ingediend, was er in de tussentijd wel gelegenheid om bezwaar te maken tegen de wijziging van het selectiecriterium die, naar IT-Staffing thans stelt, ontoelaatbaar is. Dit geldt in het bijzonder nu IT-Staffing over dit criterium eerder vragen heeft gesteld. Het feit dat er na de NvI-3 geen gelegenheid tot het stellen van vragen meer is geboden, laat de mogelijkheid tot het maken van bezwaar onverlet, reeds omdat het maken van bezwaar iets anders is dan het stellen van vragen. IT-Staffing heeft geen bezwaar gemaakt, maar heeft wel haar aanmelding ingediend en haar bezwaar pas daarna naar voren gebracht. Die handelwijze is in strijd met de van haar te verwachten proactieve houding. Dat betekent niet dat IT-Staffing een voorwaardelijke inschrijving had moeten doen, maar wel dat zij haar bezwaar kenbaar had moeten maken. Dat geldt ook voor haar stelling dat het selectiecriterium niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig was. Ook ten aanzien van het selectiecriterium Match heeft IT-Staffing aldus haar rechten verwerkt.
14. Het hof passeert het betoog van IT-Staffing dat zij met haar klacht van 14 november 2014 tijdig heeft geklaagd. Niet alleen was op dat moment een maand verstreken sinds de NvI-3 en was de selectiebeslissing door IT-Staffing afgewacht, maar ook wordt in de klacht slechts in algemene zin gesproken over “wijzigingen in de procedure”, zonder dat duidelijk is (i) op welke wijzigingen IT-Staffing het oog heeft en (ii) dat zij zich tegen die wijzigingen verzet.
15. Met betrekking tot de stelling van IT-Staffing dat de aankondiging van de aanbesteding gebrekkig was, omdat daarin niet het aantal deelnemers was vermeld dat zou worden uitgenodigd, heeft in ieder geval te gelden dat IT-Staffing daardoor niet in haar belangen is geschaad omdat het Selectiedocument van gelijke datum alle benodigde informatie bevatte en gesteld noch gebleken is dat IT-Staffing aldus niet tijdig over de betreffende informatie beschikte. Bovendien had zij dit gebrek reeds op het moment van de aankondiging kunnen kennen en had zij daarover kunnen klagen op een moment waarin dit beweerde gebrek nog uiterst eenvoudig te herstellen was.
16. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 6 falen. Het hof ziet geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen over de onderwerpen die de grieven aan de orde stellen.
17. De grieven 7 en 8 hebben betrekking op de motivering van de selectiebeslissing. Nu de daarmee verband houdende vordering ter zitting is ingetrokken, kunnen die grieven onbesproken blijven.
18. De grieven 9 en 11 hebben geen zelfstandige betekenis. Grief 10 richt zich tegen de proceskosten in eerste aanleg. Nu de (andere) grieven falen, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Grief 10 faalt daarom ook. Ook het in hoger beroep meer of anders gevorderde, dient te worden afgewezen.
19. Het bewijsaanbod is niet gespecificeerd en zal dus reeds om die reden worden gepasseerd.
20. IT-Staffing dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Rijkswaterstaat en Between.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 9 maart 2015;
- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
- veroordeelt IT-Staffing in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Rijkswaterstaat tot op heden begroot op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat en aan de zijde van Between op nihil, en bepaalt dat de bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan Rijkswaterstaat moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.V. van den Berg en S.M. Evers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.