ECLI:NL:RBMNE:2016:1480

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/405555 / KG ZA 15-922

Vonnis in kort geding van 12 februari 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KRÄMER BOUW B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. Ch.P.A.T. van Goethem te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

UNIVERSITEIT UTRECHT,

mede handelende onder de naam Facilitair Service Centrum (FSC),

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en C.M.C. Wagemakers te Utrecht,

in welke zaak als gevoegde partij aan de zijde van gedaagde is toegelaten

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IJBOUW B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde na voeging,

advocaat mr. J.S.O. den Houting te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Krämer, UU en IJbouw genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 december 2015, met daarbij 8 producties, alsmede de aanvullende producties 9-10 van Krämer,
de akte houdende 5 producties van UU, alsmede een aanvullende productie 6 van UU,
de incidentele conclusie houdende verzoek tot voeging van IJbouw,
de akte houdende 3 producties van IJbouw,
de mondelinge behandeling, gehouden op 29 januari 2016,
de pleitnota van Krämer,
de pleitnota van UU,
de pleitnota van IJbouw.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

UU heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor algemeen dagelijks gebouwonderhoud, met een totale geraamde waarde van € 915.000,00 exclusief btw per jaar.

2.2.

UU heeft daartoe op 8 september 2015 een offerteaanvraag gepubliceerd met projectnummer 15/700.701/001 (hierna: offerteaanvraag). De aanbestede opdracht is opgedeeld in zeven percelen. Perceel 4, met een geraamde waarde van € 170.000,00 exclusief btw per jaar, ziet op correctief onderhoud bouwkundige werkzaamheden.

2.3.

Blijkens paragraaf 2.4 van de offerteaanvraag dient alle communicatie tussen de aanbestedende dienst en (potentiële) inschrijvers plaats te vinden via het digitale aanbestedingsplatform van Negometrix. De werking van Negometrix is toegelicht in bijlage 8 bij de offerteaanvraag.

2.4.

In paragraaf 2.4.1 van de offerteaanvraag is het volgende vermeld:

“
Vragen die niet tijdig of niet via het Digitale Aanbestedingsplatform worden ingediend, worden niet in behandeling genomen. Deze vragen kunnen worden ingediend door middel van de vraag & antwoordmodule van het Digitale Aanbestedingsplatform (…).

Naar aanleiding van deze vragen wordt via de vraag & antwoordmodule een Nota van Inlichtingen (NvI) opgesteld met daarin de vragen van (potentiële) Inschrijvers en de antwoorden van de Aanbestedende Dienst, alsmede eventuele wijzigingen van de Offerteaanvraag en/of de overige aanbestedingsdocumenten. De Nota van Inlichtingen maakt onderdeel uit van deze Offerteaanvraag en prevaleert boven het overige deel van dit document.”

2.5.

In paragraaf 2.4.3 is het volgende vermeld:

“
Indien een (potentiële) Inschrijver meent dat informatie of een bepaling in de Offerteaanvraag of andere aanbestedingsdocumentatie – waaronder (maar niet uitsluitend) de minimumeisen en de gunningscriteria – onjuist, onrechtmatig of op andere wijze onregelmatig is, dient die (potentiële) Inschrijver, voor DATUM2[25 september 2015, voorzieningenrechter]
de Aanbestedende Dienst schriftelijk te attenderen op die vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins.

Indien een (potentiële) Inschrijver niet tijdig op de voorgeschreven wijze de Aanbestedende Dienst aldus heeft geattendeerd, is die (potentiële) Inschrijver niet ontvankelijk in enige (latere) vordering gericht tegen de vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins.”

2.6.

Na aanmelding bij Negometrix krijgen (potentiële) inschrijvers automatisch een melding op hun account wanneer, bijvoorbeeld, een Nota van Inlichtingen wordt gepubliceerd. Zij ontvangen in dat geval niet alleen de vragen en antwoorden die zijn gepubliceerd met betrekking tot het perceel of de percelen waarvoor zij zich hebben aangemeld, maar ook de vragen en antwoorden die betrekking hebben op de aanbestedingsprocedure in het algemeen en die voor alle aangemelde (potentiële) inschrijvers, op alle percelen, relevant zijn.

2.7.

Het in de onderhavige aanbesteding gehanteerde gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving. Blijkens paragraaf 5.2 van de offerteaanvraag worden alle inschrijvingen, met betrekking tot alle percelen, beoordeeld op de gunningscriteria G1 (prijs) en G2 (kwaliteit). Gunningscriterium G2 is voor ieder perceel onderverdeeld in verschillende subgunningscriteria, waaronder steeds ook een subgunningscriterium dat ziet op de emissie van schadelijke stoffen. In perceel 4 is dit subgunningscriterium G2.5, zoals blijkt uit paragraaf 5.2 van de offerteaanvraag:

“
Criterium:

Omschrijving:

Subgunningscriterium:

Subtotaal

Max. punten:

Prijs

600

Kwaliteit

400

G2.1 Kennis, opleiding en ervaring

100

G2.2 personeelscapaciteit

G2.3 Beschikking over onderdelen

G2.4 Reststoffen

G2.5 Emissie van schadelijke stoffen

G2.6 Werkproces

100

Totaal:

1000”

2.8.

In paragraaf 5.4 van de offerteaanvraag is gunningscriterium G1 (prijs) nader uitgewerkt. Met betrekking tot perceel 4 is over dit criterium het volgende opgenomen:

“
De Inschrijver dient ten behoeve van de beoordeling van het gunningscriterium Prijs in Bijlage 4.2 in de blauw gearceerde velden een opgave te doen. De betreffende Bijlagen zijn in 1 bestand bijgevoegd.

Het betreft hier het opgeven van Prijzen voor het correctief onderhoud.

De in Bijlage 4.2 vermelde aantallen zijn gebaseerd op de gegevens zoals momenteel bekend en/of een schatting van de aantallen gedurende de looptijd van de Overeenkomst. De werkelijke aantallen kunnen gedurende de looptijd van de Overeenkomst afwijken van de in deze Bijlage vermelde aantallen.

De door de Inschrijver opgegeven Prijzen staan vast gedurende de looptijd van de Overeenkomst. Prijswijzigingen zijn enkel toegestaan conform het gestelde in het programma van Eisen en de Concept Overeenkomst.

De prijsopgave door de Inschrijver in Bijlage 4.2 dient binnen de volgende minima- en maxima te liggen:

Minimum totaalprijs: € 135.000,-

Maximum totaalprijs: € 204.000,-

Een prijsopgave die niet binnen de vermelde grenzen ligt, leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

De prijsopgave leidt vervolgens tot een geschattetotaalprijs per Jaar. Deze totaalprijs en bijbehorende puntenscore worden in het genoemde bestand in het tabblad “Totaalprijs” automatisch berekend na het invullen van de invulvelden.

De puntenscore voor het onderdeel Prijs wordt berekend op basis van de volgende formule:

Maximale punten –(((maximale punten-minimale punten)/(maximale totaalprijs-minimale totaalprijs)*(totaalprijs Inschrijver-minimaal totaalprijs))).

De score in punten wordt afgerond op twee decimalen.

Voorbeeld:

De Inschrijver heeft een prijsopgave gedaan met een totaalprijs van € 175.000,-. Deze totaalprijs leidt tot de volgende schore:

600-(((600-0)/(204.000-135.000)*(175.000-135.000)))=252,17 punten.”

2.9.

In paragraaf 5.5 van de offerteaanvraag is gunningscriterium G2 (kwaliteit) nader uitgewerkt. Uitgelegd is dat de subgunningscriteria worden beoordeeld aan de hand van een aantal vragen, die door de inschrijver moeten worden beantwoord:

“
Deze vragen bestaan uit een aantal open vragen waarbij de Inschrijver naar eigen inzicht een antwoord kan formuleren en een aantal gesloten vragen, waarbij de Inschrijver een keuze dient te maken uit de antwoorden “Ja” of “Nee”. Indien een vraag een open vraag betreft, is dit expliciet aangegeven middels de vermelding “Open vraag”. Indien dit niet is aangegeven betreft het een gesloten vraag. Bij de open vragen kan de Inschrijver zijn beantwoording op de gestelde vragen toevoegen in een separaat document in het aangegeven maximaal aantal A4. Het antwoord dient door de Inschrijver in een separaat toe te voegen document opgenomen te worden in de Digitale Aanbestedingsplatform Negometrix.”

2.10.

In paragraaf 5.5.1 is met betrekking tot de gesloten vragen vermeld dat iedere vraag die terecht met “ja” wordt beantwoord, wordt beoordeeld met het daarvoor aangegeven puntenaantal. In paragraaf 5.5.2 is met betrekking tot de open vragen het volgende vermeld:

“
De afzonderlijke leden van de beoordelingscommissie beoordelen vervolgens het/de opgegeven antwoord/informatie door het toekennen van een kwaliteitsscore (rapportcijfer) conform onderstaande tabel:

Omschrijving:

Rapportcijfer:

Uitstekend:

De beantwoording/informatie van de Inschrijver is zeer gedetailleerd uitgewerkt (zeer veel relevante informatie, bijvoorbeeld door een meer gedetailleerde beschrijving, een aanvullende cijfermatige onderbouwing, illustraties e.d. wat bijdraagt aan een beter begrip van het antwoord) en deze sluit perfect aan op de gewenste situatie bij de Aanbestedende Dienst.

Zeer goed:

De beantwoording/informatie van de Inschrijver is zeer gedetailleerd uitgewerkt (zeer veel relevante informatie, bijvoorbeeld door een meer gedetailleerde beschrijving, een aanvullende cijfermatige onderbouwing, illustraties e.d. wat bijdraagt aan een beter begrip van het antwoord) en deze sluit zeer goed aan op de gewenste situatie bij de Aanbestedende Dienst.

Goed:

De beantwoording/informatie is goed doordacht/duidelijk (veel relevante informatie, bijvoorbeeld door een meer gedetailleerde beschrijving, een aanvullende cijfermatige onderbouwing, illustraties e.d. wat bijdraagt aan een beter begrip van het antwoord) en sluit in zijn geheel goed aan op de gewenste situatie bij de Aanbestedende Dienst.

(…)

Zwak:

De beantwoording/informatie is niet voldoende uitgewerkt (te weinig relevante informatie, waardoor deze leidt tot onduidelijkheid/interpretatieverschillen) en deze sluit (…) niet volledig aan op de gewenste situatie bij de Aanbestedende Dienst.

Onvoldoende:

De beantwoording/informatie is onvoldoende uitgewerkt (te weinig relevante informatie, waardoor deze leidt tot onduidelijkheid/interpretatieverschillen) en deze sluit in onvoldoende mate aan op de gewenste situatie bij de Aanbestedende Dienst.

(…)

Zeer slecht:

De beantwoording/het voorstel is slecht uitgewerkt (summiere relevante informatie, waardoor deze in het geheel niet duidelijk is) en deze sluit in het geheel zeer slecht aan op de gewenste situatie bij de Aanbestedende Dienst.

Ontbreekt:

De beantwoording/het voorstel ontbreekt in zijn geheel of niet alle gevraagde elementen zijn opgenomen.

Vervolgens worden de resultaten vergeleken en komt de commissie met een unaniem eindoordeel. Die uitkomst wordt gedeeld door 10 en vermenigvuldigd met het maximaal aantal te behalen punten voor dat subgunningscriterium (zie hiervoor de tabel bij 5.2). Wat resulteert is de puntenscore voor het betreffende subgunningscriterium.”

2.11.

In paragraaf 5.5.6 zijn de met betrekking tot perceel 4 gestelde vragen vermeld. Met betrekking tot subgunningscriterium G2.5 (emissie van schadelijke stoffen, maximaal 80 punten) gaat het om de volgende (gesloten vragen):

“
Nummer:

Vraag:

Max. punten:

1a.

Voor het vervoer van en naar alle gebouwen van de Universiteit Utrecht maakt Inschrijver altijd gebruik van voertuigen met een energielabel C of hoger.

1b.

Voor het vervoer van en naar alle gebouwen van de Universiteit Utrecht maakt Inschrijver altijd gebruik van voertuigen met een energielabel B of hoger.

1c.

Voor het vervoer van en naar alle gebouwen van de Universiteit Utrecht maakt Inschrijver altijd gebruik van voertuigen met een energielabel A of hoger.

Inschrijver heeft het gehele proces ten behoeve van de uitvoering van de Opdracht volledig gedigitaliseerd en zal de werkzaamheden volledig papierloos uitvoeren. Tot deze processen behoren onder meer, maar niet uitsluitend, het inplannen van de werkzaamheden, het vervaardigen van werkbonnen, het vervaardigen van managementsrapportages, het uitbrengen van offertes en de facturatie van de werkzaamheden.

30”

2.12.

Op 13 oktober 2015 om 13.28 uur heeft UU het volgende bericht, met als onderwerp “Nota van Inlichtingen – 2”, verzonden aan (onder andere) Krämer en IJbouw:

“
Hierbij informeer ik u dat er binnen de vraag & antwoordmodule van het Digitale Aanbestedingsplatform een tweede Nota van Inlichtingen is verstuurd.

In deze Nota van Inlichtingen zijn de antwoorden opgenomen op vragen die onverhoopt niet in de eerste Nota van Inlichtingen waren opgenomen, alsmede enkele wijzigingen in de Aanbestedingsdocumenten vanuit de Aanbestedende Dienst.”

2.13.

Naar aanleiding van deze wijziging heeft Negometrix in de nacht van 13 op 14 oktober 2015, om 2.03 uur in de ochtend, het volgende bericht, met als onderwerp “Vraag & Antwoord Daily Digest”, aan Krämer verzonden:

“
Tender: 25991 Algemeen dagelijks gebouwonderhoud

Inkopende organisatie: Universiteit Utrecht

Hierbij willen we u informeren dat er antwoorden of vragen (zonder antwoord) zijn gepubliceerd in de Vraag en Antwoord module van de bovenstaande tender. Om de exacte inhoud weer te geven kunt u op de bovenstaande (tender)link klikken.

(…) (…)

3. Emissie van schadelijke stoffen

Tender: 25995 perceel 4 – Correctief onderhoud bouwkundige werkzaamheden

Inkopende organisatie: Universiteit Utrecht

(…) (…)”

2.14.

In de vraag- en antwoordmodule over het algemene deel (tender 25991 Algemeen dagelijks gebouwonderhoud) is bij vraag 3, over de emissie van schadelijke stoffen, het volgende vermeld in de Nota van Inlichtingen – 2:

“
Vraag:In de Nota van Inlichtingen voor Perceel 1 is als antwoord op vraag 6, waarin is gesteld dat er voor een bedrijfswagen met grijs kenteken geen energielabel wordt afgegeven, het antwoord gegeven dat er uitgegaan dient te worden van het oorspronkelijke energielabel dat aan de auto in nieuwe staat is toegekend, onafhankelijk van het type kenteken dat daarna voor de betreffende auto is afgegeven. In dit antwoord wordt nog steeds uitgegaan van personenauto’s (met grijs kenteken) en niet (…) bedrijfswagens, waarvoor geen energielabel wordt afgegeven. Hoe dient hiermee omgegaan te worden?

Uw antwoordop 13 oktober 2015 9:41:

Het is correct dat er enkel een energielabel wordt afgeven voor personenauto’s en niet voor bedrijfsauto’s. De context van het subgunningscriterium “Emissie van schadelijke stoffen” (binnen alle Percelen) is dat de Aanbestedende Dienst het wenselijk vindt en middels dit subgunningscriterium wil waarderen als de Opdrachtnemer bij de uitvoering van de Opdracht gebruik maakt van vervoer met een zo laag mogelijke emissie van schadelijke stoffen. Aangezien de huidige formulering van deze Vraag als ongewenst effect zou kunnen hebben dat Inschrijvers die een bedrijfsauto in willen zetten met een lage emissie van schadelijke stoffen als antwoord op deze Vragen “Nee” zouden moeten geven, doen wij binnen alle percelen de volgende aanpassing ten aanzien van het subgunningscriterium “Emissie van schadelijke stoffen”, Vraag 1a, 1b en 1c:

De 3 gesloten Vragen 1a, 1b en 1c worden vervangen door de volgende open Vraag:

“Welke maatregelen zal de Inschrijver nemen om voor alle vervoersbewegingen van en naar alle gebouwen van de Universiteit Utrecht in het kader van de uitvoering van de Opdracht de emissie van koolstofdioxide (CO2) en schadelijke stoffen zoals koolstofmonoxide (CO), koolwaterstof (CO), stikstofoxiden (NOx) en fijnstof zo veel als mogelijk te minimaliseren?”

Het antwoord van de Inschrijver dient maximaal een half A4 te omvatten en de Inschrijver dient hierbij in te gaan op zowel concrete maatregelen vanaf de ingangsdatum van de Overeenkomst als concrete en meetbare jaarlijkse doelstellingen gedurende de looptijd van de Overeenkomst.

Het maximaal aantal te behalen punten voor deze open Vraag is gelijk aan het totaal van de oorspronkelijke vragen 1a, 1b en 1c.

Deze aanpassing zal worden verwerkt in de Vragenlijsten binnen het Digitale Aanbestedingsplatform van Negometrix.

De beoordelingswijze van het antwoord (…) op deze Vraag is conform de beoordelingswijze voor open vragen, zoals vermeld in paragraaf 5.5.2 van de Offerteaanvraag.”

2.15.

Op 15 oktober 2015 heeft Krämer in Negometrix de volgende vraag gesteld:

“
Dit is volgens leidraad geen open vraag.

Welk dokument moet hier worden geupload?”

2.16.

Op 16 oktober 2015 om 9.30 uur heeft UU het volgende aan Krämer laten weten:

“
Naar aanleiding van uw bovenstaande vraag, bericht ik u als volgt:

Aangezien de termijn voor het stellen van vragen reeds op 25 september geëindigd is, wordt uw vraag niet meer in behandeling genomen.”

2.17.

Krämer heeft diezelfde dag, 16 oktober 2015, ingeschreven op perceel 4.

2.18.

De inschrijving sloot op 20 oktober 2015 om 12.00 uur.

2.19.

UU heeft bij brief van 20 november 2015 het voornemen geuit de opdracht met betrekking tot perceel 4 te gunnen aan IJbouw. Blijkens deze brief heeft Krämer op perceel 4 in totaal 954,78 punten gescoord. Zij is daarmee als tweede geëindigd achter IJbouw, die in totaal 960 punten heeft gescoord. Het puntenverschil wordt met name veroorzaakt door een verschillende score op subgunningscriterium G2.5. Krämer heeft hierop 55 van de 80 te behalen punten gescoord, IJbouw 70. In genoemde brief van 20 november 2015 heeft UU toegelicht dat aan Krämer het rapportcijfer 5 is toegekend. Dit is als volgt gemotiveerd:

“
U geeft bij uw maatregelen onder andere aan dat u streeft naar het tot een minimum beperken van vervoersbewegingen en dat het aantal vervoersbewegingen kan worden beperkt door werkzaamheden goed in te plannen. U geeft hiermee niet concreet aan welke maatregelen u concreet toe zult gaan passen.

Ten aanzien van de doelstelling om vervoersbewegingen met 5% te reduceren in 2016 geeft u niet duidelijk een referentiekader aan.

U noemt als maatregel de inzet van vervoer met Euro-5 norm. Deze emissienorm is reeds van toepassing voor voertuigen vanaf eind 2009. In het kader van het zoveel als mogelijk minimaliseren van emissies (onderdeel van de vraagstelling), geeft uw maatregel hiermee geen maximale invulling aan de vraagstelling.

De Inschrijver met de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft maatregelen voorgesteld die beter en concreter toepasbaar zijn bij de Universiteit Utrecht.”

3.Het geschil

3.1.

Krämer vordert, nadat zij haar eis ter zitting heeft gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

UU zal verbieden om perceel 4 aan IJbouw te gunnen;
UU zal gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing binnen twee weken na de datum van dit vonnis opnieuw te motiveren conform de offerteaanvraag, waaronder de Nota van Inlichtingen, met inachtneming van de eisen die wet en de jurisprudentie daaraan stellen en aldus perceel 4 aan Krämer te gunnen;
zal bepalen dat UU een dwangsom verbeurt van € 25.000,00 voor iedere dag dat zij genoemd verbod en gebod niet nakomt;

subsidiair

UU zal verbieden om perceel 4 aan IJbouw te gunnen,
UU zal gebieden om, voor zover zij nog tot gunning van perceel 4 wenst over te gaan, de opdracht te gunnen aan Krämer, althans de inschrijving van Krämer dan wel alle inschrijvingen met inachtneming van dit vonnis opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie op grond van de offerteaanvraag, waaronder de Nota van Inlichtingen, met inachtneming van de eisen die de wet en de jurisprudentie daaraan stellen,
zal bepalen dat UU een dwangsom verbeurt van € 25.000,00 voor iedere dag dat zij genoemd verbod en gebod niet nakomt;

primair en subsidiair

- UU zal veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Krämer legt, kort gezegd, het volgende aan die vordering ten grondslag:

UU heeft in strijd gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, door subgunningscriterium G2.5 te laat, namelijk eerst op 13 oktober 2015, inhoudelijk te wijzigen, zonder (potentiële) inschrijvers de mogelijkheid te bieden vragen te stellen over deze wijziging. Daardoor mag met die wijziging geen rekening worden gehouden en moeten de inschrijvingen worden beoordeeld op basis van de initiële gunningssystematiek, zoals verwoord in de offerteaanvraag. Krämer heeft hieraan toegevoegd dat zij deze wijziging eerst heeft opgemerkt bij haar onderzoek naar de juistheid van de voorgenomen gunningsbeslissing. Zij heeft bij haar inschrijving weliswaar ook de gewijzigde (open) vraag beantwoord, maar kan, nu de wijziging niet aanstonds duidelijk was, niet geacht worden haar rechten te hebben prijsgegeven. Krämer wijst erop dat haar inschrijving de economisch meest voordelige inschrijving is, ingeval de gewijzigde (open) vraag buiten beschouwing blijft.

De waardering van de gewijzigde (open) vraag is onbegrijpelijk, nu niet duidelijk is gebleken op basis van welke criteria UU de inschrijvingen ten aanzien van het onderdeel emissie van schadelijke stoffen heeft beoordeeld. IJbouw heeft op dit punt meer punten gescoord dan Krämer, wat volgens Krämer niet goed voorstelbaar is. IJbouw is immers gevestigd in Amsterdam, en zou om die reden met haar verkeersbewegingen van en naar de verschillende locaties van UU in Utrecht meer schadelijke stoffen moeten uitstoten dan Krämer, die weliswaar statutair is gevestigd in Amsterdam, maar feitelijk kantoor houdt in Utrecht.

IJbouw had moeten worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, omdat uit het calculatieblad niet anders kan worden geconcludeerd dan dat IJbouw heeft ingeschreven met een lagere prijs dan de gestelde minimumprijs van € 135.000,00, althans ten onrechte niet met ronde uurtarieven zou hebben ingeschreven, maar zou hebben gewerkt met decimalen. Door de inschrijving van IJbouw desalniettemin te accepteren, heeft UU in strijd gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, aldus Krämer.

3.3.

UU en IJbouw voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

De vordering van IJbouw om zich in dit kort geding te mogen voegen aan de zijde van UU is tijdens de mondelinge behandeling toegewezen. Over de proceskosten in het incident is nog niet geoordeeld. Deze zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

4.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) moet worden afgeleid dat van een deelnemer aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Daarmee wordt, zoals ook het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 3 november 2015, JAAN 2015/237, heeft overwogen, voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en bewerkstelligd dat eventuele omissies in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Daarmee is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) deelnemers, omdat voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin dient van een gegadigde te worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Wanneer een deelnemer niet klaagt over een door hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure op het tijdstip dat dat hij dit gebrek kende of behoorde te kennen, maar vervolgens wel inschrijft, kan de conclusie zijn dat hij zijn recht heeft verwerkt om alsnog te klagen over het gestelde gebrek. Bij dit alles dient de gegadigde wel een effectieve en doeltreffende rechtsbescherming te genieten.

4.3.

Het stelsel, waarbij van een deelnemer wordt verwacht zo spoedig mogelijk eventuele bezwaren naar voren te brengen, is in de offerteaanvraag tot uitdrukking gebracht in paragraaf 2.4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag van een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer worden verwacht dat hij de in die paragraaf gebruikte terminologie “onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins” zo begrijpt, dat daaronder ook de thans door Krämer gestelde bezwaren vallen.

4.4.

Met betrekking tot het eerste bezwaar van Krämer, dat UU subgunningscriterium G2.5 te laat en wezenlijk heeft gewijzigd, overweegt de voorzieningenrechter in dit verband het volgende. Anders dan Krämer is de voorzieningenrechter van oordeel dat Krämer ten tijde van haar inschrijving wel degelijk bedacht moest zijn op de wijziging van subgunningscriterium G2.5. Krämer heeft immers bericht gehad over deze wijziging, op 13 oktober 2015 per e-mail van UU en in de nacht van 13 op 14 oktober 2015 ook nog van Negometrix. Overigens volgt uit de omstandigheid dat Krämer bij haar op 15 oktober 2015 in Negometrix gestelde vraag “
Welk dokument moet hier worden geupload?” de opmerking “
Dit is volgens leidraad geen open vraag” heeft geplaatst, dat zij ook daadwerkelijk heeft onderkend dat er iets was veranderd. Aldus had Krämer haar bezwaar over de beweerdelijke ontoelaatbaarheid van die wijziging ook toen kenbaar moeten maken. Dat heeft zij echter niet gedaan. In plaats daarvan heeft zij ingeschreven (waarbij zij, in lijn met de wijziging, de juiste documenten heeft geüpload).

4.5.

Voor zover Krämer meent dat zij door het stellen van haar vraag in Negometrix tijdig haar bezwaar tegen de wijziging heeft geuit, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Zoals het gerechtshof Den Haag in genoemd arrest heeft overwogen, en zoals IJbouw in dit verband terecht heeft aangevoerd, kan het stellen van een vraag niet gelijk worden gesteld aan het maken van bezwaar. Hoewel Krämer kennelijk heeft onderkend dat er iets was veranderd bij de vragen over subgunningscriterium G2.5, blijkt uit haar vraag immers geenszins dat zij zich (vanwege het tijdstip of de inhoud ervan) tegen die wijziging verzette, ook niet wanneer die vraag in samenhang met de daarbij geplaatste opmerking wordt beschouwd. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter ook nog het volgende. Partijen verschillen van mening over de vraag of het op 16 oktober 2015 door UU gegeven antwoord, inhoudende dat de termijn voor het stellen van vragen is verstreken, betrekking heeft op de op 15 oktober 2015 door Krämer gestelde vraag. Maar ook ingeval veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat dit zo is, had Krämer, als redelijk oplettende en normaal geïnformeerde deelnemer, uit het antwoord van UU moeten afleiden dat UU niet begreep dat haar vraag betrekking had op de wijziging. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2. is overwogen ten aanzien van de proactieve houding die van deelnemers mag worden verwacht, had Krämer daarin eens te meer aanleiding moeten zien om haar bezwaar duidelijker te formuleren. Daar was ook alle gelegenheid toe, omdat de inschrijving pas op 20 oktober 2015 sloot.

4.6.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Krämer, door alstoen geen bezwaar te maken tegen de door haar gestelde ontoelaatbare wijziging, maar in plaats daarvan (vier dagen voor de termijn verstreek) in te schrijven, het recht verwerkt om dat bezwaar thans alsnog in rechte aan de orde te stellen.

4.7.

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat de door Krämer bepleite uitkomst ook niet zou zijn bereikt ingeval het oordeel zou hebben geluid dat Krämer het recht om haar bezwaar aan de orde te stellen nog niet had verwerkt. Uit vaste jurisprudentie blijkt immers dat het mogelijk is om vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn de bekend gemaakte gunningscriteria te wijzigen, door middel van een of meerdere Nota’s van Inlichtingen, als de wijzigingen maar tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend worden gemaakt, zodat zij hun inschrijving daarop kunnen aanpassen. Van een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer mag worden verwacht dat hij bekend is met deze mogelijkheid en dat hij daarmee rekening houdt. In de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft UU de wijziging ten aanzien van subgunningscriterium G2.5., van gesloten vragen naar open vraag, kenbaar gemaakt aan alle deelnemers, en dat heeft zij ook tijdig gedaan, namelijk op 13 oktober 2015, daarmee de termijn van artikel 2.54 Aanbestedingswet 2012 in acht nemend. De omstandigheid dat Krämer vier dagen voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn heeft ingeschreven, verandert niets aan de tijdigheid van de bekendmaking. Nu de wijziging alleen ziet op de vervanging van drie gesloten vragen door één open vraag is ook onvoldoende aannemelijk geworden dat de wijziging ten aanzien van subgunningscriterium G2.5 een wezenlijke wijziging zou zijn, die in strijd zou zijn met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, zoals Krämer heeft betoogd. Het gunningscriterium zelf is door deze wijziging immers niet veranderd.

4.8.

Ook met betrekking tot het tweede bezwaar van Krämer, de gestelde onbegrijpelijke waardering van subgunningscriterium G2.5, heeft Krämer het recht verwerkt om dit bezwaar in rechte aan de orde te stellen, tenminste voor zover zij bedoelt te stellen dat de gehanteerde beoordelingssystematiek ondeugdelijk zou zijn. Die systematiek moet haar immers direct na de ontvangst van de offerteaanvraag, waarin deze systematiek is beschreven, duidelijk zijn geworden, zodat zij daar op dat moment bezwaar tegen had moeten maken, of anders toch in ieder geval na de ontvangst van Nota van Inlichtingen – 2, waarin immers met zoveel woorden is vermeld dat ten gevolge van de wijziging van drie gesloten vragen naar één open vraag de beoordelingswijze voor de open vragen geldt, zoals vermeld in paragraaf 5.5.2 van de offerteaanvraag (zie het citaat in overweging 2.14. van dit vonnis).

4.9.

Voor zover Krämer bedoelt dat onduidelijk is hoe de puntentelling tot stand is gekomen, geldt dat in de jurisprudentie breed wordt gedragen dat het in beginsel aan de aanbestedende dienst is om bij inschrijvingen ingediende plannen te beoordelen en te waarderen, en dat de aanbestedende dienst daarbij een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, waarbij enige mate van subjectiviteit onvermijdelijk is. De rechter dient zich terughoudend op te stellen. Nu ter zitting is gebleken dat IJbouw, anders dan Krämer, heeft ingeschreven met elektrische auto’s, en Krämer niet heeft weersproken dat bij het gebruik van elektrische auto’s, ongeacht het aantal daarmee gemaakte verkeersbewegingen, geen uitstoot van schadelijke stoffen plaatsvindt, kan niet worden geoordeeld dat UU in redelijkheid niet had kunnen besluiten om Krämer op dit punt lager te beoordelen dan IJbouw. Als gevolg daarvan kan ook niet worden geoordeeld dat UU tot een onbegrijpelijke waardering is gekomen, die wegens strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet in stand zou kunnen blijven.

4.10.

Met betrekking tot het derde bezwaar van Krämer, inhoudend dat IJbouw had moeten worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, overweegt de voorzieningenrechter dat Krämer kennelijk uit is gegaan van de veronderstelling dat alleen kon worden ingeschreven met ronde bedragen, waardoor het voorgeschreven minimumbedrag niet precies kon worden behaald. Een dergelijke eis volgt echter niet uit paragraaf 5.4 van de offerteaanvraag (die is geciteerd in overweging 2.9. van dit vonnis). Bovendien hebben UU en IJbouw voldoende gemotiveerd aangevoerd dat het ook feitelijk mogelijk was om uurtarieven in te vullen met decimalen, dat IJbouw dit ook heeft gedaan, en dat zij aldus heeft ingeschreven met het laagst mogelijke toegestane bedrag, namelijk het minimumbedrag van € 135.000,00. Dat het gebruikte softwareprogramma de ingevulde uurtarieven in de pdf- of printversie vervolgens afrondde tot gehele getallen, die bij vermenigvuldiging met het aantal uren tot een ander (lager) bedrag leken te leiden, maakt nog niet dat IJbouw met een te lage prijs heeft ingeschreven en zou moeten worden uitgesloten van verdere deelname, zoals Krämer heeft gesteld.

4.11.

Aldus kan, anders dan Krämer heeft betoogd, niet worden geconcludeerd dat UU de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht op een zodanige wijze heeft geschonden, dat de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand zou kunnen blijven. Om die reden moeten de vorderingen van Krämer worden afgewezen.

4.12.

Krämer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UU respectievelijk IJbouw worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

compenseert de kosten in het incident, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

5.2.

wijst de vorderingen af,

5.3.

veroordeelt Krämer in de proceskosten, aan de zijde van UU tot op heden begroot op € 1.435,00,

5.4.

veroordeelt Krämer in de proceskosten, aan de zijde van IJbouw tot op heden begroot op € 1.435,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2016.

Aanbestedingsprocedure Universiteit Utrecht en rechtsverwerking bij wijziging gunningscriteria

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

in het incident

5.De beslissing