ECLI:NL:GHDHA:2015:2442

Uitspraak

GERECHTSHOF

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.135.820/01

Zaak-/rolnummer rechtbank: C/09/430706 / HA ZA 12-1318

arrest van 25 augustus 2015

inzake

1. ADVANCED SEPARATION COMPANY (ASCOM) B.V.,

gevestigd te Arnhem,

2. TAXON B.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

appellanten/geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Ascom en Taxon en tezamen: Ascom c.s.,

advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te Den Haag,

tegen

FMC SEPARATION SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde/appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: FMC,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

Het verloop van het geding

Bij exploot van 11 oktober 2013 zijn Ascom c.s. in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 11 september 2013, dat was gebaseerd op de volgende stukken:

- de inleidende dagvaarding van FMC van 28 september 2012, met producties (hierna: ID);

- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie van Ascom c.s., met producties (hierna: CvA/CvE-ir);

- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van FMC, met producties (hierna: CvA-ir);

- aanvullende producties van beide zijden;

- de pleitnotities (hierna: PE) van FMC en Ascom c.s..

Bij memorie van grieven (MvG) hebben Ascom c.s. twaalf grieven tegen dat vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens van memorie van grieven in het incidenteel appel (MvA/MvG-inc) heeft FMC de grieven van Ascom c.s. bestreden en zelf twee grieven tegen voornoemd vonnis aangevoerd, die door Ascom c.s. zijn bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating productie (MvA-inc).

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 30 oktober 2014, Ascom c.s. door mrs. K.A.J. Bisschop en H. Zagers, advocaten te Amsterdam, bijgestaan door ir. H. Th. van den Heuvel, octrooigemachtigde, en FMC door mrs. P.A.M. Hendrick en J.D. Drok, advocaten te Amsterdam, bijgestaan door mr. ir. B. Ch. Ledeboer, octrooigemachtigde. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnotities (hierna PA = Pleitnotities in Appel) die zich bij de stukken bevinden.

Met het oog op de pleidooien hebben partijen nog de volgende stukken aan het hof en de wederpartij gestuurd:

- van de kant van Ascom c.s.: de producties 47 t/m 52;

- van de kant van FMC: de producties 50 t/m 54.

Tegen overlegging van deze stukken is geen bezwaar gemaakt, zodat zij deel uitmaken van de gedingstukken.

Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

1.De feiten

1.1

Het hof neemt de volgende feiten als vaststaand aan.

1.2

Bij olie- en gaswinning komt vaak een mengsel vrij dat kan bestaan uit (i) vaste delen zoals zand, (ii) vloeistoffen als olie en water en (iii) gassen. Met separatie wordt bedoeld de bewerking waarbij een dergelijk mengsel wordt opgedeeld in fracties, waarbij het erom gaat de olie en/of gas te ontdoen van de andere stoffen.

1.3

FMC maakt deel uit van het FMC Technologies Inc. concern, een toeleverancier van technologieën voor gebruik in de olie- en gasindustrie. Binnen het concern spitst FMC zich toe op de ontwikkeling en verkoop van separatietechnologie.

1.4

Ascom c.s. houden zich eveneens bezig met de ontwikkeling en verkoop van separatietechnologie en het exploiteren en toepassen daarvan in de olie- en gasindustrie. Binnen Ascom c.s. fungeert Taxon als octrooihouder en Ascom als licentienemer met het recht om de octrooien namens Taxon te handhaven.

1.5

Cyclonen (afscheiders) worden gebruikt om twee verschillende stoffen van elkaar te scheiden. Als ten minste één van de twee stoffen een vloeistof is (bijvoorbeeld water), wordt wel gesproken van een ‘hydrocycloon’. Een stationaire cycloon is een cycloon die vast is en waarvan de onderdelen stil staan. Zo een cycloon wordt in een drukvat geplaatst; het drukverschil zorgt voor de stroming van het mengsel. Stationaire hydrocyclonen worden onder meer in de olie-industrie toegepast. Oliereservoirs onder het aardoppervlak bevatten doorgaans een groot percentage water dat bij het oppompen van de olie als ongewenst bijproduct mee omhoog komt. Een snelle manier om een scheiding tussen olie en water te bewerkstelligen is door het mengsel hard in een buis te laten ronddraaien. Onder werking van het drukverschil wordt het mengsel van olie en water in een draaiende beweging gebracht en zal de centrifugale of middelpuntvliedende kracht het zwaardere water naar buiten verplaatsen, terwijl de lichtere olie zich gelijktijdig naar de binnenzijde (kern) van de buis zal toe bewegen (zie afbeelding hieronder). Het zwaardere water en de lichtere olie worden op verschillende posities uit de cycloon afgevoerd. De ronddraaiende stroming wordt ook wel ‘vortex’ genoemd.

Het mengsel kan in principe op drie manieren in een hydrocycloon worden ingebracht, te weten tangentieel (op een plaats langs de omtrek evenwijdig aan het raakvlak van het cilindrisch oppervlak van de buis), axiaal (evenwijdig aan de as van de buis) of radiaal (loodrecht op de as van de buis). De radiale hydrocycloon onderscheidt zich van de tangentiële en axiale hydrocyclonen in die zin dat gebruik wordt gemaakt van de radiale stromingscomponent van het mengsel. Uiteindelijk dient het mengsel uiteraard tangentieel in draaiing te worden gebracht, waardoor de voor de scheiding vereiste middelpuntvliedende kracht kan optreden.

1.6

Taxon was houdster van Europees octrooi 2 106 297 B1 (hierna: het octrooi of EP 297) betreffende een stationaire hydrocycloon (
‘Device and method for separating a flowing medium mixture with a stationary cyclone’/‘Inrichting en werkwijze voor het met een stationaire cycloon separeren van een stromend mediummengsel’), dat haar voor onder meer Nederland was verleend op 12 september 2012 op een aanvrage van 8 januari 2008. Prioriteit is ingeroepen vanaf 11 januari 2007 op basis de aanvrage voor het Nederlandse octrooi 2000429 (hierna: NL 429).

1.7

EP 297 kent veertien conclusies, waarbij conclusie 1 de onafhankelijke inrichtingsconclusie is en conclusie 10 de daarmee overeenstemmende onafhankelijke werkwijzeconclusie.

De conclusies 1 en 10 van EP 297 luiden in de onbestreden Nederlandse vertaling als volgt:

1. Inrichting (1) voor het separeren van een stromend mediummengsel in ten

minste twee verschillende fracties met afwijkende gemiddelde massadichtheid,

omvattende:

- een door een stationaire behuizing (2) omgeven langgerekte in axiale richting

cirkelsymmetrische scheidingsruimte, waarbij de behuizing (2) is voorzien van

een toevoer (3) voor een te separeren mengsel en ten minste twee afvoeren (9,

11) voor het afvoeren van ten minste twee fracties met afwijkende

massadichtheid waarvan de afvoer (11) voor de zware fractie centraal aansluit

op de scheidingsruimte, en

- in de scheidingsruimte gelegen rotatiemiddelen (6) voor het als een vortex in

de scheidingsruimte doen roteren van het mengsel,

waarbij de toevoer (3) voor een te separeren mengsel initieel middels een eerste

toevoerdeel op de scheidingsruimte aansluit en overgaat (5) in een derde toevoerdeel

(Z2) dat de rotatiemiddelen (6) vormt en in hoofdzaak tangentiaal in de

scheidingsruimte uitmondt,

met het kenmerkdat het eerste toevoerdeel in hoofdzaak radiaal op de stationaire

behuizing (2) aansluit via een aantal eerste toevoerdelen (3) die zijn aangebracht als een

aantal toevoeropeningen (3) in de stationaire behuizing (2) en zo vanuit verschillende

radiale richtingen op de scheidingsruimte aansluiten.

10. Werkwijze voor het separeren van een stromend mediummengsel in ten minste

twee fracties met afwijkende massadichtheid, omvattende de bewerkingsstappen:

A) het aan een stationaire cycloon toevoeren van een te separeren mengsel

overeenkomstig de inrichting (1) volgens een van de conclusies 1 tot en met 9,

B) het in een stationaire cirkelsymmetrische langgerekte behuizing (2) van de

cycloon als een vortex doen roteren van het stromende te separeren mengsel , en

C) het uit de behuizing (2) van de stationaire cycloon afvoeren van ten minste

twee gesepareerde fracties waarbij de zware fractie centraal uit de behuizing (2)

van de cycloon wordt afgevoerd,

met het kenmerkdat het te separeren mengsel in verschillende fracties uit

verschillende radiale richtingen aan de stationair cycloon gedurende bewerkingsstap A)

wordt toegevoerd door een aantal eerste toevoerdelen (3) die zijn ingericht als een

aantal toevoeropeningen (3) in de stationaire behuizing (2).

De beschrijving van het prioriteitsdocument NL 429 stemt voor zover hier van belang overeen met de beschrijving van EP 297. In de beschrijving van NL 429 is onder meer het volgende te lezen (de paragrafen zijn door het hof aangebracht conform de paragraafindeling van de beschrijving van EP 297):

[0006] De onderhavige uitvinding heeft tot doel het met beperkte investeringen verhogen van de doelmatigheid en/of de doeltreffendheid van het met behulp van een in een stationaire behuizing opgewekte vortex separeren van fracties van stromend mediummengsel.

[0007] De uitvinding verschaft daartoe een inrichting volgens conclusie 1. De scheidingsruimte heeft gebruikelijk een langgerekte vorm die in dwarsdoorsnede (dat wil zeggen in een dwarsdoorsnede loodrecht op de longitudinaal of lengte-as van de cycloon) een cirkelvormige binnenzijde bezit. De scheidingsruimte kan naar keuze zijn voorzien van een kern waaromheen het mengsel als vortex in rotatie wordt gebracht. De inrichting volgens de uitvinding is voorzien van meerdere eerste toevoerdelen die vanuit verschillende radiale richtingen aansluiten op de scheidingsruimte, bij voorkeur zodanig dat de meerdere eerste toevoerdelen met gelijke onderlinge hoeken op de omtrek van de scheidingsruimte aansluiten. Anders geformuleerd wil dat zeggen dat zij met gelijke tussenafstanden aansluiten op de omtrek van de doorgaans cirkelvormige buitenwand van de scheidingsruimte. In de praktijk zijn voordelige resultaten bereikt met een twaalftal (12-tal) gelijk over de omtrek verdeelde eerste toevoerdelen. Dit geeft een zodanig gelijkmatige instroom van het te separeren mengsel dat er eerder een stabiel stromingspatroon in de scheidingsruimte ontstaat dan wanneer de inrichting slechts van één of enkele eerste toevoerdelen is voorzien. Een stabiel stromingspatroon heeft als voordeel dat de reeds in het mengsel aanwezige (voor)scheiding behouden blijft. De voorscheiding ten gevolge van de instroom zal navolgend verder worden verduidelijkt, (…) in combinatie met de meervoudige toevoer zal de verkregen voorscheiding worden gehandhaafd. Door de rotatiemiddelen wijzigt in axiale richting van de inrichting de stroomrichting van axiaal naar tangentiaal (α wordt in axiale richting groter). De genoemde maatregelen zullen daarom in combinatie tot een onverwachte toename van het scheidend vermogen leiden. Een en ander wordt nog versterkt wanneer de eerste toevoerdelen met gelijke onderlinge hoek op de omtrek van de scheidingsruimte aansluiten.

[0008] Aldus vindt de scheiding niet exclusief plaats in de scheidingsruimte maar komt het te separeren mengsel in reeds voorgescheiden toestand in de scheidingsruimte (dat wil zeggen een toestand waarop geen sprake meer is van een homogeen mengsel) dat wil zeggen in een toestand waarop reeds een gedeeltelijke separatie heeft plaatsgevonden. Deze voorscheiding wordt verkregen door tijdens de toevoer van het te separeren mengsel een overgang te creëren (…). Aldus verkrijgt men al tijdens de toevoer een eerste graad van scheiding (voorscheiding). Nu er tevens maatregelen zijn genomen om deze voorscheiding niet verloren te laten gaan tijdens het opvolgend instroomtraject in de separatieruimte kan met een gelijkblijvende vortex een verhoogde graad van separatie worden verkregen respectievelijk kan worden volstaan met een kortere verblijftijd van, of een verminderde drukval over, het mengsel in de cycloon om een identieke separatiegraad te verkrijgen dan met cyclonen in de stand der techniek.

Bij het octrooi behoren onder meer de hierna weergegeven figuren 1 t/m 3:

1.8

FMC brengt hydrocyclonen op de markt, waarvan afbeeldingen hieronder zijn opgenomen.

De als eerste afgebeelde variant (hierna: FMC-Variant I, productie 13 van FMC) van de hydrocycloon van FMC heeft een open reservoir (bij de inkeping rechtsboven). Bij de andere variant, die is te zien in de tweede en de derde afbeelding (hierna: FMC-Variant II, productie 15 van FMC), is het reservoir afgeschermd door een doorgetrokken buitenmantel met perforaties.

2.De vorderingen over en weer en het vonnis van de rechtbank

2.1

In eerste aanleg heeft FMC
in conventiegevorderd, verkort weergegeven en voor zover nog van belang:

A.
primair: een verklaring voor recht dat FMC geen inbreuk maakt of heeft gemaakt op het Nederlandse deel van EP 297;

B.
subsidiair: de vernietiging van het Nederlandse deel van EP 297;

C.
meer subsidiair: Taxon te gebieden het Nederlandse deel van EP 297 over te dragen aan FMC, op kosten van Taxon en op straffe van een dwangsom;

D.
nog meer subsidiair: een verklaring voor recht dat FMC als voorgebruiker in de zin van artikel 55 Rijksoctrooiwet 1995 (hierna: ROW 1995) bevoegd blijft om de in artikel 53 lid 1 ROW 1995 bedoelde handelingen te verrichten en in die zin geen inbreuk maakt of heeft gemaakt op het Nederlandse deel van EP 297;

E. veroordeling van Ascom c.s. om de door FMC gemaakte kosten ter voorbereiding van de ingetrokken kortgedingprocedure ad € 180.024,00 te vergoeden,

met veroordeling van Ascom c.s. in de kosten van deze procedure overeenkomstig

artikel 1019h Rv.

2.2

Ascom c.s. hebben voorwaardelijk, voor het geval de onder A t/m D vermelde vorderingen van FMC worden afgewezen,
in reconventiegevorderd een verbod om direct of indirect inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 297, met nevenvorderingen en schadevergoeding/winstafdracht.

2.3

Niet in discussie is dat de in rov. 1.8 vermelde FMC-Variant I niet onder de beschermingsomvang van EP 297 valt (PE van Ascom c.s. onder 3.2 en 3.3). Wat FMC-Variant II betreft heeft FMC haar beroep op niet-inbreuk onder meer gebaseerd op de volgende argumenten:

- in deze variant ontbreekt de in de geoctrooieerde inrichting blijkens het element ‘
overgaat (5)’ voorgeschreven constructieve maatregel die voor een (niet-natuurlijke) overgang zorgt van de radiale richting van de inflow naar een axiale richting, waardoor voorscheiding wordt verkregen (het ‘niet overgang’-argument, zie o.m. punt 57 ID en de punten 32-35 PE);

- in deze variant is niet voldaan aan het laatste kenmerk van conclusie 1 van EP 297, dat sprake moet zijn van eerste toevoerdelen die vanuit een ‘
verschillende’ radiale richting op de scheidingsruimte aansluiten, omdat in die variant de toevoerdelen uit de eerste ring dezelfde radiale richting hebben als die uit de derde ring, zie de derde afbeelding in rov. 1.8 (hierna: het ‘laatste kenmerk’-argument).

2.4

De rechtbank heeft vordering A van FMC toegewezen op basis van met name het ‘niet overgang’-argument (de rovv. 4.6 t/m 4.10), en daarnaast tevens op basis van het ‘laatste kenmerk’-argument (rov. 4.8
in fine). Hierdoor is de rechtbank niet toegekomen aan FMC’s vorderingen B t/m D. Vordering E van FMC is afgewezen. De vorderingen van Ascom c.s. in reconventie zijn door de rechtbank niet behandeld omdat de daarvoor gestelde voorwaarde niet is vervuld. Ascom c.s. zijn zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

3.Het hoger beroep; algemeen

3.1

De grieven van Ascom c.s. in het principaal appel richten zich tegen de toewijzing van FMC’s vordering A en tegen de (hoogte van de) ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling. Met haar incidentele grief 1 komt FMC op tegen de afwijzing van haar vordering E. FMC’s incidentele grief 2 bestrijdt de beslissing van de rechtbank om de door haar in deze procedure in de eerste aanleg gevorderde kosten niet volledig toe te wijzen, maar om deze te ‘middelen’.

3.2

Bij pleidooi in hoger beroep heeft FMC eerst de ‘formele issue’ opgeworpen dat haar onlangs bij raadpleging van de octrooiregisters is gebleken dat Taxon EP 297 op 24 april 2013 (nog voor de pleidooien in de eerste aanleg die op 14 juni 2013 hebben plaatsgevonden) heeft overgedragen aan Advanced Technologies & Innovations B.V. (hierna: ATI). Uit haar (impliciete) stelling in punt 13 PA, dat Ascom c.s. geen belang hebben bij hun appel, begrijpt het hof dat FMC hiermee wil betogen dat Ascom c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun principaal hoger beroep. Hierover wordt het volgende overwogen.

3.3

Hoger beroep kan door de partijen in de eerste aanleg worden ingesteld, ook wanneer, zoals in dit geval, in de eerste aanleg een rechtsopvolging onder bijzondere titel heeft plaatsgevonden. Op deze hoofdregel bestaat alleen een uitzondering in de zich hier niet voordoende situatie dat de partij uit de eerste aanleg niet meer bestaat. Het partijbegrip is door de HR uitgebreid tot rechtverkrijgenden als ATI om te voorkomen dat deze – wanneer hun rechtsvoorgangers geen appel zouden instellen – zouden worden geconfronteerd met een vonnis dat ook voor hen bindende kracht heeft (artikel 236 lid 2 Rv) maar waarop zij geen invloed hebben kunnen uitoefenen, waarbij geldt dat indien de rechtverkrijgende in hoger beroep komt, de rechtsvoorganger/partij in de eerste aanleg dat, gezien voormelde hoofdregel, eveneens kan voor zover hij daarbij nog belang heeft. Deze uitbreiding laat, anders dan FMC kennelijk meent, onverlet dat, zoals hiervoor uiteengezet, op grond van die hoofdregel hoger beroep altijd kan/mag worden ingesteld door
alleende rechtsvoorganger/partij in de eerste aanleg (hier: Ascom c.s.). Wanneer het vonnis a quo door deze met succes wordt bestreden, dan krijgt dit vonnis geen gezag van gewijsde, ook niet ten opzichte van de rechtsopvolger (hier: ATI). In punt 9 PA ziet FMC dit over het hoofd. Het beroep van FMC op de niet-ontvankelijk van AScom c.s. in hun principaal appel gaat, zo moet worden geconcludeerd, niet op.

3.4

Iets anders is – en daar heeft FMC terecht op gewezen in de punten 10 en 11 PA – dat de
ex nuncte beoordelen reconventionele vorderingen van Taxon en van Ascom voor zover zij haar rechten aan Taxon ontleent, niet meer toewijsbaar zijn omdat Taxon geen octrooihouder meer is. Dit betreft echter de ontvankelijkheid van de vorderingen in reconventie – hetgeen pas later aan de orde is, zie rov. 4.28 hierna – en niet de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

4.Vordering A van FMC; de inbreukvraag

Uitleg van EP 297: enkele inleidende opmerkingen

4.1

Het hof zal om te beginnen vordering A van FMC opnieuw beoordelen. Daarvoor dient eerst EP 297 te worden uitgelegd. Ingevolge artikel 69 van het Europees Octrooiverdrag (EOV) dient deze uitleg te geschieden aan de hand van de conclusies, gelezen in het licht van de beschrijving en de tekeningen.

4.2

De beschrijving van EP 297 zal hierna kortweg worden aangeduid als: de Beschrijving. Daarbij is de kolom/regel-vermelding die van het niet in dit arrest afgedrukte Engelstalige octrooischrift, en de paragraafvermelding die van zowel dat Engelstalige octrooischrift als van de (in rov. 1.7 deels weergegeven) aan NL 429 ontleende Nederlandstalige passages van de Beschrijving.

4.3

De Beschrijving vermeldt onder meer het volgende, zakelijk weergegeven:

A. § 0007: Het scheiden vindt plaats in de scheidingsruimte (k2, r. 30-36);

B. § 0007: De ‘eerste toevoerdelen’ (3) sluiten vanuit verschillende radiale richtingen aan op de scheidingsruimte (k2, r. 37-38);

C. §0008: De scheiding vindt niet exclusief plaats in de scheidingsruimte; het mengsel komt namelijk in reeds voorgescheiden toestand in de scheidingsruimte (k3, r. 4-9);

D. § 0007: De voorscheiding ten gevolge van de instroom zal navolgend verder worden verduidelijkt (k2, r. 51-53);

E. § 0008: De voorscheiding wordt al tijdens de toevoer verkregen (k3, r. 9/10 en 25/26) door tijdens de toevoer een overgang te creëren van de initieel radiale toevoerrichting naar de uiteindelijke tangentiele toevoerrichting (k3, r. 9-14); als gevolg van de wijzigende stroomrichting tijdens het toevoertraject worden de zwaardere deeltjes gesepareerd van de lichtere deeltjes aangezien de zwaardere deeltjes door hun grotere massatraagheid minder geneigd zijn een verandering van stroomrichting te volgen dan de lichtere deeltjes (k3, r. 17-25).

Deze passages – hierna kortweg aan te duiden als: Passages A t/m E – zien niet op specifieke uitvoeringsvoorbeelden, maar op het algemene concept van de uitvinding. De passage uit het wel op een uitvoeringsvariant ziende § 0014, waarbij door de (optionele) toevoeging van een tweede (axiaal) toevoerdeel ‘
het aantal veranderingen in de stroomrichting (en/of de verblijftijd ten behoeve van de voorscheiding) tijdens de toevoer toe(neemt), hetgeen tot een verhoogde mate van voorscheiding leidt’ bevestigt dat de voorscheiding het gevolg is van verandering van de stroomrichting tijdens de toevoer.

4.4

Verder vermeldt de Beschrijving onder meer het volgende, zakelijk weergegeven:

F. § 0007: de meerdere eerste toevoerdelen die vanuit verschillende radiale richtingen aansluiten op de scheidingsruimte geven een zodanig gelijkmatige instroom van het te separeren mengsel dat er eerder een stabiel stromingspatroon in de scheidingsruimte ontstaat dan wanneer de inrichting slechts van een of enkele eerste toevoerdelen zijn voorzien (k2, r. 37-49, waarbij het hof opmerkt dat ‘
This’ in k.2, r. 45 terugslaat op ‘
plurality of (…) radial directions’ in k2, r. 37/38);

G. § 0007: een stabiel stromingspatroon heeft als voordeel dat de reeds in het mengsel aanwezige voorscheiding behouden blijft (k2 r. 49-51);

H. § 0007: in combinatie met de meervoudige toevoerdelen zal de verkregen voorscheiding worden gehandhaafd (k2 r. 52-54); § 0008: er zijn tevens maatregelen genomen om deze voorscheiding niet verloren te laten gaan tijdens het opvolgend instroomtraject in de scheidingsruimte (k3, r.26-27).

Ook deze passages – hierna kortweg aan te duiden als: Passages F t/m H – zien niet op specifieke uitvoeringsvoorbeelden, maar op het algemene concept van de uitvinding.

4.5

Dat er meerdere eerste toevoerdelen zijn vormt volgens de Beschrijving een verschil met de stand van de techniek waarin slechts een of enkele (radiale) eerste toevoerdelen werden toegepast (Passage F en § 0003, k1, r. 46/47), vgl. de punten 3.20-3.22 MvG.

4.6

Uit de in de rov. 4.3 weergegeven passages valt op te maken dat in de geoctrooieerde inrichting sprake is van een voorscheiding die wordt veroorzaakt door wijziging van de stroomrichting van het mengsel in het toevoertraject, dus kort na de instroom door de meerdere eerste toevoeropeningen (3) en nog voordat het mengsel in de scheidingsruimte aankomt.

4.7

De stelling van Ascom c.s. in punt 2.7 bij (ii) PA, dat er nog geen voorscheiding hoeft te zijn voordat het mengsel het derde toevoerdeel verlaat, kan niet als juist worden aanvaard. Passage C maakt immers – net als het woord ‘voorscheiding’ zelf – duidelijk dat de voorscheiding plaatsvindt in de ruimte voor de scheidingsruimte, namelijk door de overgang van een radiale richting bij toevoer, via een axiale richting, naar een uiteindelijk tangentiële richting bij het verlaten van het derde toevoerdeel c.q. bij toevoer aan de scheidingsruimte (k3, r. 9-14). Het volgt ook uit Passage H: er zijn maatregelen genomen om de reeds verkregen voorscheiding niet verloren te laten gaan tijdens het
opvolgendinstroomtraject in de scheidingsruimte.

4.8

Uit de in rov. 4.4 weergegeven passages valt op te maken dat de geoctrooieerde inrichting maatregelen bevat die eraan bijdragen dat in de scheidingsruimte een stabiel stromingspatroon ontstaat en dat dit wenselijk is omdat een stabiel stromingspatroon ervoor zorgt dat de voorscheiding behouden blijft/niet verloren gaat. Zo’n stabiel stromingspatroon wordt, zo blijkt uit de in rov. 4.4 weergegeven passage F, in de eerste plaats verkregen door de meerdere eerste toevoerdelen (3) die vanuit verschillende radiale richtingen aansluiten op de scheidingsruimte. De gemiddelde vakman die de in rov. 4.4 vermelde passages leest, zal daaruit begrijpen dat de gelijkmatige instroom via de meerdere eerste toevoerdelen (3) ervoor zorgt, of eraan bijdraagt, dat de na de instroom door de wijziging van stroomrichting teweeggebrachte voorscheiding zoveel mogelijk gehandhaafd blijft
tot in de scheidingsruimtewaar vervolgens de daadwerkelijke verdere scheiding plaatsvindt.

4.9

Het is niet zo dat – zoals Ascom c.s. in de punten 2.6 en 2.7 stellen althans suggereren (zie m.n. de onderstreepte woorden in punt 2.6 bij (iii) en punt 2.7 bij (ii) PA) – de combinatie van de eerste en de derde toevoerdelen voor het behoud van de voorscheiding zorgt. Zojuist is al uiteengezet dat de meerdere eerste toevoerdelen, die vanuit verschillende radiale richtingen op de scheidingsruimte aansluiten, ervoor zorgen dat de voorscheiding (zoveel mogelijk) behouden blijft tot in de scheidingsruimte (rov. 4.8). Wanneer de voorscheiding niet behouden zou blijven tot in de scheidingsruimte, zou het bewerkstelligen van een voorscheiding tijdens de toevoer nutteloos zijn omdat die dan bij binnenkomst in de scheidingsruimte direct ongedaan gemaakt zou worden en dan geen doelmatiger scheiding zou optreden, wat nu juist het doel van de uitvinding is (§ 0006 van de Beschrijving). Aldus bezien is cruciaal dat de voorscheiding gehandhaafd blijft tot in de scheidingsruimte.

4.1

Een en ander is tot uitdrukking gebracht in § 0008 van de Beschrijving. Daarin is aansluitend aan Passage E – inhoudend dat al kort na de instroom van het mengsel in de cycloon via de toevoeropeningen (3) voorscheiding wordt verkregen – het volgende te lezen, beginnend met het tweede onderdeel van Passage H:

‘
Nu er tevens maatregelen zijn genomen om deze voorscheiding niet verloren te laten gaan tijdens het opvolgend instroomtraject in de separatieruimte kan met een gelijkblijvende vortex een verhoogde graad van separatie worden verkregen respectievelijk kan worden volstaan met een kortere verblijftijd van, of een verminderde drukval over, het mengsel in de cycloon om een identieke separatiegraad te verkrijgen dan met cyclonen in de stand der techniek’.

De gemiddelde vakman zal op grond hiervan concluderen dat het in § 0006 omschreven doel van het octrooi – het verhogen van de doelmatigheid en/of doeltreffendheid van de scheiding – wordt bereikt door de combinatie van het verkrijgen van een voorscheiding tijdens de toevoer en het vervolgens, door het creëren van een stabiel stromingspatroon, handhaven van die voorscheiding. In het verschaffen van maatregelen daarvoor – wat betreft het handhaven is dat in de eerste plaats het voorzien in meerdere ‘eerste toevoerdelen (3)’ – is de uitvinding gelegen, zoals FMC heeft aangevoerd (o.m. punt 26 MvA).

4.11

Met het onder 4.10 overwogene zijn tevens de in de eerste aanleg (zie o.m. de punten 2.11 en 2.12 PE) door Ascom c.s. betrokken stellingen weerlegd, dat het octrooi, in de vorm van de openingen die voor meer drukval zorgen, maatregelen verschaft ter oplossing van het probleem dat in de praktijk bij de bekende axiale hydrocyclonen in het drukvat de drukverdeling niet overal even groot is, waardoor ongelijkmatige stromingsverdelingen ontstaan, met een onnodig hoge turbulentiegraad, drukval en preferente paden met bijbehorende slijtage. In de Beschrijving is geen enkel aanknopingspunt voor deze stellingen te vinden.

Het ‘laatste kenmerk’-argument van FMC

4.12

Het hof zal nu nader ingaan op het ‘laatste kenmerk’-argument van FMC dat betrekking heeft op het element van EP 297 dat sprake is van een aantal eerste toevoerdelen c.q. toevoeropeningen (3) die vanuit verschillende radiale richtingen op de scheidingsruimte aansluiten.

4.13

In de FMC-Variant II is sprake van drie ringen openingen. Volgens Ascom kwalificeren de openingen in deze variant als zulke ‘eerste toevoerdelen’ in de zin van EP 297 (o.m. punt 7.5 bij (b) CvA/CvE-ir en punt 5.18 MvG) en valt deze variant onder de beschermingsomvang van conclusie 1 van dat octrooi.

4.14

Met Ascom c.s. (zie o.m. punt 7.3 (a) CvA/CvE-ir, punten 3.2 e.v. MvG en punt 2.24 PA) wordt aangenomen dat EP 297 niet vergt dat de eerste toevoeropeningen op één cirkel/in één ringvorm liggen zoals is getoond in (het uitvoeringsvoorbeeld van) figuur 3, maar slechts dat er sprake moet zijn van een aantal eerste toevoerdelen. In § 0013 van de Beschrijving, dat betrekking heeft op een uitvoeringsvoorbeeld, is vermeld dat deze toevoeren in een cirkel ‘kunnen’, en dus niet ‘moeten’, zijn geplaatst. Ook bijvoorbeeld de in punt 2.24 bij (ii) in de PA van Ascom c.s. afgebeelde configuratie met twee ringen openingen (met verschillende radiale richtingen) zou dus als ‘eerste toevoerdelen’ in de zin van EP 297 kunnen worden beschouwd.

4.15

De eerste en de derde ring openingen in FMC-variant II hebben dezelfde radiale richtingen (zie ook rov. 2.3). Dit betekent dat naar de letter genomen die variant niet voldoet aan EP 297 waarin immers is voorgeschreven dat de eerste toevoerdelen verschillende radiale richtingen moeten hebben. Ingevolge artikel 69 EOV en het daarbij behorende protocol mag bij de uitleg van een octrooi evenwel niet alleen naar de letterlijke tekst van de conclusies worden gekeken, maar moeten daarbij ook de beschrijving en de tekeningen worden betrokken. Gelet hierop wordt het volgende overwogen.

4.16

Voor de ‘eerste toevoeropeningen (3)’ is een functie weggelegd bij het verkrijgen van de voorscheiding in dier voege dat kort na binnenkomst via die delen de voorscheiding wordt gerealiseerd (rov. 4.6). De meervoudige toevoer is echter ook/vooral van belang voor het verkrijgen van het stabiele stromingspatroon dat nodig is om die voorscheiding te handhaven in de scheidingsruimte (rovv. 4.8 en 4.9). De eis dat de meerdere eerste toevoerdelen vanuit verschillende radiale richtingen op de scheidingsruimte aansluiten moet en zal door de gemiddelde vakman tegen deze achtergrond worden begrepen. De gemiddelde vakman die kennis neemt van EP 297 zal dus inzien dat met de ‘verschillende radiale richtingen’-eis tot uitdrukking is gebracht dat de ‘eerste toevoerdelen’/’toevoeropeningen’ zo moeten zijn gepositioneerd dat zij het stabiele stromingspatroon dat nodig is voor het handhaven van de voorscheiding, niet verstoren.

4.17

In de punten 2.9 bij b), 2.15, 2.17, 2.29 en 2.30 PA hebben Ascom c.s. evenwel gesteld dat volgens EP 297, gezien ook de §§ 0011, 0016 en 0017 van de Beschrijving, in en juist achter de openingen van het eerste toevoerdeel verstoringen mogen plaatsvinden en het ‘niet erg’ is dat achter de instroom turbulentie voorkomt.

4.18

De §§ 0011, 0016 en 0017 van de Beschrijving hebben betrekking op voorkeursuitvoeringsvormen die zijn neergelegd in achtereenvolgens de conclusies 5, 13 en 14.

4.19

In § 0016 is, in de context van de werkwijze, opgemerkt, zakelijk weergegeven, dat het wenselijk is dat het mengsel tijdens het toevoeren door de openingen (3) (bewerkingsstap A) een in hoofdzaak laminair stromingspatroon (een niet-turbulent stromingspatroon) heeft en dat daaronder wordt verstaan een stroming met een Reynoldsgetal van kleiner dan 2300, bij voorkeur kleiner dan 1000. Pas bij een Reynoldsgetal van veel hoger dan 2300 is sprake van turbulentie (k4, r. 15-18).

§ 0016 houdt dus in dat het wenselijk is om een tamelijk ‘rustig’ mengsel in de eerste toevoerdelen in te brengen. In § 0017 wordt beschreven dat het voor de scheiding voordelig kan zijn indien het mengsel bij de toevoer (instantaan) zodanig expandeert dat microbubbels ontstaan, aangezien deze microbubbels zich hechten aan de lichtere fractie waardoor het verschil in massadichtheid van de te scheiden fracties toeneemt (vgl. Passage E, genoemd in rov. 4.3). Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, kan echter niet worden aangenomen dat ‘instantaan expanderen’ op turbulentie duidt. Het ligt bovendien niet in de rede om § 0017 aldus te verstaan dat bij de toevoer een zodanige turbulentie optreedt dat de daarop volgende voorscheiding daardoor (grotendeels) teniet wordt gedaan omdat dan de maatregel van § 0017, waarmee immers een betere voorscheiding wordt beoogd, zinloos zou zijn. Ook in § 0017 ligt dus besloten dat de invoer niet met teveel turbulentie gepaard moet gaan.

4.20 § 0011

betreft de toevoeging van de gekromde stabilisatie-elementen (7) die korter zijn dan de rotatiemiddelen/geleidingselementen (6), waarmee een ‘nog verdere optimalisatie’ van de stroming kan worden gerealiseerd. In § 0011 staat onder meer het volgende vermeld:

‘
Het voordeel om een stabilisatie-element wenselijk korter uit te voeren is om zo stromingsblokkade te voorkomen. Ten gevolge van deze maatregelen zal het lokale Reynoldsgetal op de verschillende locaties in de toevoer nadrukkelijk afnemen waardoor de kans op zwaar turbulente stroming (…) aanzienlijk kleiner wordt.’

Uit deze passage is af te leiden dat in een inrichting zonder stabilisatie-elementen (7), zoals de inrichting volgens conclusie 1 van EP 297, stromingsblokkade/zwaar turbulente stroming kan optreden. EP 297 beoogt dit echter te voorkomen. Dit blijkt uit de zinsnede ‘
om zo stromingsblokkade te voorkomen’ in § 0011 en tevens uit het in rov. 4.10 omschreven doel van de uitvinding om juist ook in het eerste toevoerdeel een stabiele instroom te creëren opdat de voorscheiding in de scheidingsruimte gehandhaafd wordt. Opgemerkt zij nog dat naar eigen stelling van Ascom c.s. in punt 2.24 CvA/CvE-ir een ‘stabiel stromingspatroon’ wil zeggen: met geminimaliseerde turbulentie.

4.21

De in 4.17 vermelde stelling van Ascom c.s. kan het licht van het onder 4.19 en 4.20 overwogene niet worden onderschreven. EP 297 ziet verstoring/turbulentie in het ‘eerste toevoerdeel’ als een niet altijd te vermijden maar ongunstig fenomeen dat moet worden tegengegaan.

4.22

Het voorgaande brengt met zich dat onder ‘een aantal eerste toevoerdelen (…) vanuit verschillende radiale richtingen’ in de zin van EP 297 in ieder geval niet kan worden verstaan een samenstel van invoeropeningen met een configuratie die tot gevolg heeft dat de verkregen voorscheiding al voor de scheidingsruimte (geheel of grotendeels) teniet wordt gedaan.

4.23

Als productie 39 heeft FMC overgelegd een verklaring van ‘haar expert’ prof. dr. R.F. Mudde van de TU Delft aan wie zij FMC-Variant II heeft getoond (zie ook punt 40 van FMC’s PE). In deze verklaring is onder meer het volgende te lezen:

‘
1.8 Ik heb gezien dat de FMC cycloon in het inlaatgedeelte drie rijen toevoeropeningen heeft. Twee van de drie rijen (rij één en rij drie) liggen in elkaars verlengde. De tweede rij bevat toevoeropeningen die ten opzichte van de openingen in rijen één en drie versprongen zijn. In een cycloon met een dergelijke inlaatconfiguratie zal het mengsel dat door de derde rij openingen naar binnen stroomt (de rij die het verst stroomafwaarts is gelegen), de eventueel door de eerste rij verkregen voorscheiding weer verstoren. De stromen door de derde rij toevoeropeningen botsen immers op de stromen door de eerste rij, met een chaotisch en wervelend stromingspatroon tot gevolg (turbulentie), waarbij iedere voorscheiding zo goed als geheel teniet wordt gedaan. Aangezien het inlaatgedeelte achter de openingen in de nieuwe cycloon geheel open is (achter de openingen bevinden zich zoals ik heb gezien geen gescheiden kanalen waardoorheen het mengsel naar de rotatiemiddelen stroomt) zullen ook de stromen door de tweede rij openingen zich met de stromen door de openingen in rijen één en drie vermengen.

1.9

Hierdoor lijkt het mij zeer onwaarschijnlijk dat, aangenomen al dat in de cycloon voorscheiding plaatsvindt, deze stroomafwaarts van de derde rij openingen behouden is gebleven.’

4.24

De stellingen van FMC in (onder meer) punt 49 PE, die er op neerkomen dat, zoals door prof. Mudde is gerapporteerd, in de FMC-Variant II zich achter de openingen geen gescheiden kanalen bevinden, zijn door Ascom c.s. niet betwist. De door Ascom c.s. ingeschakelde deskundigen prof. dr. Ir. J.J.H. Brouwers en dr. ir. H.P. van Kemenade hebben schriftelijk verklaard dat prof. Mudde naar hun inzicht correcte antwoorden heeft gegeven (productie 45 van Ascom c.s., zie punt 31 van deze verklaring), hetgeen wordt bevestigd door de eveneens door Ascom c.s. ingeschakelde deskundige prof. dr. ir. H.E.A. van den Akker die in punt 7 van zijn door Ascom als productie 46 overgelegde verklaring schrijft:

‘
The comments provided by Professor Mudde (…) in response to specific questions as to the effects of pre-separation and turbulence are largely correct (…)’.

Bij deze stand van zaken moet de in rov. 4.23 weergeven verklaring van prof. Mudde als feitelijk juist worden beschouwd. Er moet derhalve vanuit gegaan worden dat in FMC-Variant II de (eventueel) verkregen voorscheiding door de drie rijen toevoeropeningen in elk geval grotendeels teniet gedaan wordt voordat deze de scheidingsruimte bereikt. Dit betekent, gezien het in rov. 4.22 overwogene, dat in die variant geen ‘aantal eerste toevoerdelen met verschillende radiale richtingen’ als bedoeld in EP 297 aanwezig zijn.

4.25

Anders dan Ascom c.s. menen – zie o.m. punt 7.5 (b)(ii) CvA/CvE-ir en de punten 2.29 en 2.30 PA – kan aan de opmerking van FMC in punt 49 ID over haar FMC-Variant II, dat de bij de openingen optredende stroomversnellingen in de praktijk de werking van die cycloon niet beïnvloeden, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat in die variant de voorscheiding niet teniet gaat. Nu de eigen deskundigen van FMC de opvatting van FMC’s deskundige dat dit wel gebeurt, hebben bevestigd, kan aan die opmerking van FMC niet de betekenis worden toegekend die Ascom c.s. daaraan willen hechten.

4.26

Ook de stelling van Ascom c.s. dat in de FMC-Variant II, omdat daarin meerdere openingen zijn aangebracht (vgl. rov. 4.5), net als in de geoctrooieerde cycloon een uniforme radiale instroom plaatsvindt (punt 2.37, laatste volzin, CvA; punt 2.29 PA) kan haar niet baten. Dat laat immers onverlet dat om de hiervoor genoemde redenen in de FMC-Variant II geen sprake is van ‘meerdere eerste toevoerdelen met verschillende radiale richtingen’ in de zin van EP 297.

4.27

Het ‘laatste kenmerk’-argument van Ascom c.s. treft doel, zo moet worden geconcludeerd. Omdat in de FMC-Variant II niet is voldaan aan het laatste kenmerk van EP 297 valt die variant niet onder de beschermingsomvang daarvan, ook niet bij wege van equivalentie nu, naar uit het voorgaande voortvloeit, daarin niet in wezen dezelfde functie op in wezen dezelfde wijze met in wezen hetzelfde resultaat wordt vervuld als in de geoctrooieerde inrichting.

4.28

Het hof komt derhalve met de rechtbank tot het oordeel dat vordering A van FMC toewijsbaar is, zodat aan haar vorderingen B t/m D niet wordt toegekomen, en evenmin aan de reconventionele vorderingen van Ascom c.s.. De daarop betrekking hebbende, in rov. 3.4 aangestipte, ontvankelijkheidsvraag hoeft daarom niet meer te worden behandeld.

5.Vordering E van FMC: de proceskosten in kort geding

5.1

Thans is aan de orde vordering E van FMC, tegen de afwijzing waarvan zij is opgekomen met haar incidentele grief 1.

5.2

Voorafgaand aan de onderhavige bodemprocedure heeft Ascom – bij dagvaarding van 4 juni 2012 – FMC wegens inbreuk op NL 429 (het prioriteitsdocument voor EP 297, zie rov. 1.6) gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de Haagse rechtbank. De avond voor de mondelinge behandeling – die zou plaatsvinden op 28 juni 2012 – heeft Ascom dit kort geding eenzijdig ingetrokken. Bij een daartoe strekkende akte, ingeschreven op 27 september 2012, heeft Taxon volledig afstand gedaan van de beschermingsomvang van NL 429.

5.3

FMC’s vordering E strekt tot vergoeding van de door haar voor de voorbereiding van (de mondelinge behandeling in) het kort geding gemaakte kosten die door haar zijn begroot op € 180.024,- voor de werkzaamheden van drie advocaten (met uurtarieven tussen € 435,- en € 690,-) en twee octrooigemachtigden. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat Ascom onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar met een kort geding te confronteren, haar daardoor aanzienlijke advocaatkosten te laten maken en het kort geding dan daags voor de zitting in trekken. Ascom betwist dat zij een onrechtmatig daad heeft gepleegd, waarbij zij er op wijst dat zij tot intrekking van het kort geding is overgegaan omdat zij kort voor de mondelinge behandeling van de examiner van het Europees octrooibureau te horen had gekregen dat EP 297 in de toen bestaande versie, waarvoor NL 429 het prioriteitsdocument was, niet verleend zou worden.

5.4

In zijn uitspraak van 25 november 2014 in de zaak ‘
Containerbox/City Box’ (ECLI:NL:GHDHA:2014:4556) heeft dit hof, zoals al eerder in de literatuur was bepleit, beslist dat de artikelen 249 en 250 Rv van overeenkomstige toepassing zijn in kort geding, zodat – hier niet ter zake doende uitzonderingen buiten beschouwing gelaten – degene die een door hem begonnen kort geding vóór de zitting intrekt verplicht is om de door wederpartij gemaakte kosten, waaronder de kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv, te vergoeden. Op de voet van artikel 25 Rv de rechtsgrond van FMC’s vordering E hiermee aanvullend (zie ook rov. 3.3. van HR 22-01-2010, LJN: BK3066), moet worden geoordeeld dat FMC aanspraak heeft op vergoeding van de door haar voor het kort geding gemaakte kosten, te begroten aan de hand van artikel 1019h Rv. Hierbij verdient nog aantekening dat met de regeling van artikel 250 Rv betreffende het bevelschrift niet méér is beoogd dan een eenvoudige rechtsgang ter verkrijging van betaling van de kosten, en dat er geen reden is om aan te nemen dat het bestaan van die eenvoudige rechtsgang er aan in de weg zou staan dat in een dagvaardingsprocedure als de onderhavige nakoming van de in artikel 249 lid 2 Rv neergelegde verplichting tot betaling van de kosten wordt gevorderd.

5.5

Ascom bestrijdt (CvA onder 9.7-9.9 en PE onder 7.11) de redelijkheid en evenredigheid van de door FMC gevorderde kosten van € 180.024,- op de gronden dat:

- deze aanzienlijk hoger zijn dan de kosten die Ascom heeft gemaakt, te weten € 52.394,48;

- niet valt in te zien dat voor de niet bijzonder omvangrijke of complexe zaak door FMC drie ervaren advocaten en twee octrooigemachtigden moesten worden ingezet;

- de door deze advocaten gehanteerde uurtarieven buitensporig zijn.

5.6

De stelling van Ascom dat de zaak in kort geding niet bijzonder omvangrijk en complex was, wordt onderschreven. Het hof stelt verder vast dat desondanks door FMC voor het kort geding maar liefst 285 advocaat-uren zijn opgevoerd, waarbij haar advocaat met het hoogste uurtarief (€ 690,-) meer dan 94 uren daarvan voor zijn rekening heeft genomen, en degene met het uurtarief van € 495 bijna 112 uren. In zijn algemeen mag er van uitgegaan worden dat naarmate het uurtarief hoger is, de advocaat in kwestie minder uren nodig zal hebben. Hier is dit uitgangspunt kennelijk niet toepasselijk geacht, zonder nadere toelichting. Gelet op dit een en ander kan de begroting van FMC niet als redelijk en evenredig worden aangemerkt, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat FMC bij de kwestie een groot belang heeft, zoals zij heeft aangevoerd in punt 116 PE en wordt ondersteund door het feit dat Ascom c.s. in de onderhavige bodemprocedure (voorwaardelijke) een voorschot op schadevergoeding hebben gevorderd van € 35.000.000,-. De door Ascom c.s. zelf gemaakte kosten kunnen niet doorslaggevend of zelfs maar leidend zijn voor de vaststelling van de kosten van de wederpartij, maar daaraan kan wel een zekere indicatie worden ontleend. Dit alles overziend zal het hof de redelijke en evenredige kosten van FMC voor het kort geding begroten op € 70.000,-.

6.Slotsom

6.1

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover daarbij:

- vordering A van FMC is toegewezen, en

- FMC’s vorderingen B t/m D en de vorderingen van Ascom c.s. in reconventie onbehandeld zijn gelaten.

Dat vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij FMC’s vordering E is afgewezen, onder alsnog toewijzing van die vordering tot € 70.000,-.

6.2

Ascom c.s. zijn als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen te beschouwen. Zij dienen daarom te worden veroordeeld in de op de voet van artikel 1019h Rv te begroten kosten van FMC in de eerste aanleg en in hoger beroep.

6.3

FMC heeft haar kosten voor de eerste aanleg begroot op € 260.788,30. Door Ascom c.s. is daarvoor een kostenbegroting van € 112.792,68 ingediend. De rechtbank heeft, onder verdiscontering van een deel van FMC’s vordering E-kosten, een ‘middeling’ tussen de wederzijdse begrotingen toegepast, waarbij zij is uitgekomen op een door Ascom c.s. aan FMC te betalen bedrag aan proceskosten van (in totaal voor de conventie en de reconventie) € 258.800,09. Tegen deze beslissing zijn Ascom c.s. opgekomen met de grieven 4.13, 4.14 en 5 (in samenhang bezien met de punten 4.1 t/m 4.3 MvG, de punten 5.8-5.11 PA en punt 7.13 PE), inhoudende dat dat bedrag bovenmatig is, en is FMC opgekomen met haar incidentele grief 2, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft ‘gemiddeld’ waardoor dat bedrag te laag is.

6.4

Hetgeen in rov. 5.6 is vermeld over de uren en tarieven van FMC’s advocaten, het belang van FMC bij de kwestie en de betekenis van de door Ascom c.s. zelf gemaakte kosten, geldt
mutatis mutandisook voor de bodemzaak in de eerste aanleg. Wel is de bodemzaak, ook al in de eerste aanleg, wat omvangrijker en complexer (gemaakt) dan het kort geding; het verwijt van FMC dat Ascom c.s. zich van wisselende argumenten hebben bediend en dusdoende in zekere zin een ‘moving target’ hebben gecreëerd is niet geheel uit de lucht gegrepen. Dit is een vergoeding-verhogende factor. Aan de andere kant vormt het feit dat FMC’s advocaten bij de voorbereiding van het kort geding al hebben kunnen ‘warmdraaien’ en FMC daarvoor inmiddels een redelijke en evenredige vergoeding is toegekend (rov. 5.6) een kostenhverlagende factor. Gelet op dit een en ander is naar het oordeel van het hof een totaalbedrag van € 188.800,09 voor de proceskosten in de eerste aanleg (de conventie en de reconventie samen) in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en evenredigheid. De beslissing van de rechtbank om het bedrag van de proceskostenveroordeling evenredig aan de conventie en de reconventie toe te bedelen, is niet aangevochten.

6.5

Omdat Ascom c.s. op basis van dit arrest voor de proceskosten voor het kort geding en de eerste aanleg per saldo een even groot bedrag aan FMC moeten betalen (namelijk € 188.800,09 + € 70.000,-) als zij op basis van het vonnis van de rechtbank moesten doen (namelijk € 258.800,09) is er geen grond voor terugbetaling als door Ascom c.s. in het petitum van de MvG gevorderd.

6.6

Tegen de kostenbegroting van FMC in hoger beroep, die uitkomt op € 255.082,40, is door Ascom c.s. concreet alleen ingebracht dat zij en FMC ‘vergelijkbare kosten (zouden) moeten hebben’ (punt 5.9 PA), waarbij de kosten van Ascom c.s. voor het hoger beroep kennelijk € 92.788,- belopen (namelijk het in punt 5.8 PA/productie 50 genoemde bedrag van € 205.581,56 minus het in rov. 6.3 genoemde bedrag van

€ 112.792,68). Op zichzelf beschouwd is dit argument echter niet van voldoende gewicht om tot matiging te kunnen overgaan. Daarvoor zijn nadere omstandigheden vereist die bij de betwisting door Ascom c.s. van de proceskosten in kort geding en de eerste aanleg wel waren aangevoerd, maar niet ten aanzien van de kosten van het hoger beroep. De daarmee gemoeide kosten van FMC zullen dan ook worden vastgesteld op het door haar genoemde bedrag van € 255.082,04.

Beslissing

Het hof

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 september 2013 uitsluitend voor zover daarbij vordering E van FMC is afgewezen en Ascom c.s. in conventie en in reconventie zijn veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van FMC, begroot op € 129.400,05 in conventie en hetzelfde bedrag in reconventie, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende:

* veroordeelt Ascom c.s. om ter zake van de voor het ingetrokken kort geding gemaakte kosten aan FMC (vordering E) te betalen € 70.000,-;

* veroordeelt Ascom c.s. in de kosten van de procedure in conventie in de eerste aanleg, tot zover aan de zijde van FMC begroot op € 94.400,04;

* veroordeelt Ascom c.s. in de kosten van de procedure in reconventie in de e Eerste aanleg, tot zover aan de zijde van FMC begroot op € 94.400,04;

* wijst af het door FMC ter zake van de kosten van het ingetrokken kort geding en de eerste aanleg meer of anders gevorderde;

- bekrachtigt voormeld vonnis voor het overige;

- wijst af de door Ascom c.s. in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling;

- veroordeelt Ascom in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van FMC begroot op € 255.082,04;

- verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, J.E.H.M. Pinckaers en R. Kalden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.