ECLI:NL:GHDHA:2015:2288

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 19 augustus 2015

Zaaknummer : 200.173.602/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 15-3475

Zaaknummer rechtbank : C/09/488142

[de vader],

wonende te [plaatsnaam], India,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam,

tegen

[de moeder],

wonende te [plaatsnaam],

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. C.C.B. Boshouwers te Amsterdam.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De vader is op 20 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 6 juli 2015 van de rechtbank Den Haag.

De moeder heeft op 28 juli 2015 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de vader:

op 22 juli 2015 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage;
op 23 juli 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
op 28 juli 2015 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
29 juli 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;

van de zijde van de moeder:

op 28 juli 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
op 30 juli 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage.

De zaak is op 30 juli 2015 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

de vader, bijgestaan door zijn advocaat en mr. E.J. Kim-Meijer;
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
mevrouw [naam] namens de raad.

Tevens is verschenen mevrouw A. Küthe, tolk in de Engelse taal.

De advocaten van beide partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking is het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [kind I], geboren op [geboortedatum] 2014 te [plaatsnaam] (hierna te noemen: [kind I]), naar India afgewezen. Voorts is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

partijen zijn gehuwd op [datum] 2011 te [plaatsnaam], India;
de moeder heeft een dochter uit een eerder huwelijk: [kind II], geboren op [geboortedatum] 2008 te [plaatsnaam] (hierna te noemen: [kind II]);
de vader heeft de Indiase nationaliteit;
de moeder heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit;
[kind I] heeft de Nederlandse nationaliteit;
op 7 december 2014 is de moeder met [kind I] en [kind II] (hierna ook gezamenlijk te noemen: de minderjarigen) vanuit India naar Nederland gereisd.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

1. In geschil is het verzoek tot teruggeleiding van [kind I] naar India.

2. De vader verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad, conform het bepaalde in artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering, de afgifte van de minderjarige [kind I], met de benodigde reisdocumenten, aan de vader te bevelen primair voor 19 augustus 2015 en subsidiair op een door het hof in goede justitie te bepalen datum in augustus 2015, waarbij de moeder [kind I] op 19 augustus 2015 dan wel subsidiair op de door het hof te bepalen datum in augustus 2015 naar de vader in [plaatsnaam], India, dient terug te brengen, dan wel, indien de moeder nalaat [kind I] op primair 19 augustus 2015 dan wel subsidiair op een door het hof in goede justitie te bepalen datum in augustus 2015 naar de vader in [plaatsnaam], India, terug te brengen, te bepalen op welke datum de moeder [kind I] met de benodigde geldige reisdocumenten uiterlijk in de maand augustus 2015 aan de vader dient over te dragen en dient af te geven, zodat hij [kind I] zelf in augustus 2015 mee terug kan nemen naar [plaatsnaam], India, met veroordeling van de moeder in de kosten die de vader heeft moeten maken in verband met de ontvoering en teruggeleiding in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder zijn reiskosten vanuit India naar Nederland, zijn verblijfkosten in Nederland, de griffierechten van het hof alsmede de kosten van zijn procesvertegenwoordiging bij het hof, nader op te maken bij staat.

3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof

in principaal hoger beroep

de vader niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen;

in incidenteel hoger beroep

voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat:

de vader niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep en wordt veroordeeld de volledige proceskosten van de moeder te voldoen wegens misbruik van procesrecht, welke kosten zijn begroot onder sub 5 van het beroepschrift en in productie 16;

de gewone verblijfplaats van de minderjarige voor 7 december 2014 Nederland was, zodat er aldus geen sprake is van kinderontvoering in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (HKOV);

de vader een elektronische versie over dient te leggen van zijn e-mails van 13 februari 2015 en 16 maart 2015 (productie 56) en van twee e-mails van 31 maart 2015 (productie 89 en 90);

[kind II] – alsnog – zal worden gehoord door het hof, dan wel een bijzondere curator wordt benoemd ter behartiging van haar belangen in de onderhavige procedure.

4. De vader verzet zich daartegen.

Ontvankelijkheid van de vader

5. De moeder stelt dat de vader niet het originele, maar een gewijzigde versie van het procesdossier uit eerste aanleg bij het hof heeft ingediend. De moeder voert daartoe aan dat de hetgeen door de vader is overgelegd als productie 9 uit eerste aanleg van de zijde van de moeder een geheel andere productie betreft dan door de moeder werkelijk is overgelegd in eerste aanleg. De in hoger beroep door de vader overgelegde stukken lijken het betoog van de vader te onderbouwen, terwijl de stukken die de moeder in eerste aanleg heeft ingediend het betoog van de vader ontkrachten. Voorts voert de moeder aan dat de door de vader als productie 3 uit eerste aanleg van de zijde van de moeder overgelegde stukken aantekeningen van de vader bevatten, die niet aanwezig waren op de door de moeder bij de rechtbank aangeleverde stukken. De foto’s uit het procesdossier in eerste aanleg zijn door de vader in hoger beroep bovendien niet in kleur gekopieerd, waardoor deze niet te lezen zijn, aldus de moeder. Daarnaast stelt de moeder dat de vader na de scheidingsmelding tegenover een oom van de vrouw – de heer [oom van de moeder] – heeft verklaard dat hij ook wel weet dat de moeder [kind I] niet heeft ontvoerd, maar dat hij wil dat de moeder doet wat hij zegt. De moeder is van mening dat daarmee sprake is van misbruik van procesrecht, zodat de vader reeds om die reden niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden in zijn verzoek.

6. De vader verweert zich daartegen en stelt dat het – zeer omvangrijke – procesdossier uit eerste aanleg naar eer en geweten is ingediend. Daarbij wijst hij erop dat als er stukken incompleet zijn, het ook zo kan zijn dat hij de stukken in eerste aanleg incompleet aangeleverd heeft gekregen door de advocaat van de moeder. De vader stelt voor om de desbetreffende productie ofwel opnieuw door de moeder in het geding te laten brengen, ofwel om die productie buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van het hoger beroep. Niet-ontvankelijkverklaring is een te zwaar middel voor een betrekkelijk kleine omissie – te weten één incorrecte productie in een zaak waarin 180 producties zijn overgelegd. Daarnaast betwist de vader dat hij zich tegenover de heer [oom van de moeder] heeft uitgelaten op de wijze zoals door de moeder is aangevoerd. In dat kader wijst de vader erop dat de heer [oom van de moeder] de Engelse taal niet machtig is, zodat de door de moeder overgelegde in de Engelse taal opgemaakte verklaring niet door de heer [oom van de moeder] kan zijn geschreven. De vader concludeert dat zijn verzoek rechtmatig is.

7. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 34, eerste lid, Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) is de appellant verplicht aan de rechter in hoger beroep een authentiek afschrift van de bestreden uitspraak over te leggen, alsmede afschriften van de overige op de procedure betrekking hebbende stukken. Voor zover het verzoekschriftprocedures betreft, strekt dit voorschrift ertoe zeker te stellen dat de rechter zich adequaat op de mondelinge behandeling kan voorbereiden. Op het niet voldoen aan het bepaalde in art. 34, eerste lid, Rv is geen wettelijke sanctie gesteld (vgl. Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4856 en Hoge Raad 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5752). Naar het oordeel van het hof is in onderhavige zaak niet vast komen staan dat verzoeker met opzet een andere productie in het geding heeft gebracht dan in eerste aanleg aan de rechtbank is overgelegd. Gelet daarop acht het hof niet-ontvankelijkverklaring een te zware sanctie. Het hof zal geen acht slaan op productie 9 uit eerste aanleg zoals door de vader bij beroepschrift is ingediend, doch enkel de door de moeder (bij V-formulier van 28 juli 2015) ingediende productie 9 in zijn beoordeling betrekken. Dit geldt evenzeer voor de foto’s die in de door de vader aangeleverde zwart-wit kopie onduidelijk zijn, maar waarvan de moeder duidelijke exemplaren heeft ingediend.

Ten aanzien van de aantekeningen die – zoals door de moeder betoogd en door de vader niet is betwist – door de vader op productie 3 van de zijde van de moeder zijn gemaakt voor indiening bij het hof, overweegt het hof als volgt. Vast staat dat het in strijd is met de goede procesorde om een (door de andere zijde in eerste aanleg in het geding gebrachte) productie te wijzigen of daarop aantekeningen aan te brengen. De sanctie van niet-ontvankelijk verklaring acht het hof echter buitensporig gezien de aard van de aantekeningen die van de zijde van de vader op de betreffende productie zijn aangebracht. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat de betreffende productie bestaat uit enkele e-mails, waarop zichtbaar is op welke datum deze zijn verzonden. De aantekeningen bestaan uit (delen van) die data, die naast de e-mails zijn geschreven, alsmede uit enkele onderstrepingen. Er is echter op geen enkel punt nieuwe of afwijkende tekst aangebracht op de productie.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door de vader, is naar het oordeel van het hof voorts niet vast komen staan dat hij tegenover de heer [oom van de moeder] zou hebben verklaard dat de moeder [kind I] niet ontvoerd zou hebben. Naar het oordeel van het hof maakt de vader dan ook geen misbruik van procesrecht door zijn verzoek tot teruggeleiding aan de rechtbank en aan het hof voor te leggen.

Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de vader kan worden ontvangen in zijn hoger beroep.

Toepassing van het HKOV

8. Het hof overweegt als volgt. Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (verder: het HKOV). India is geen partij bij dit verdrag. Ingevolge artikel 2 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (verder: de Uitvoeringswet), is de wet tevens van toepassing in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. Ingevolge artikel 13, derde lid, Uitvoeringswet kan de rechter in de gevallen waarin geen verdrag toepasselijk is, een verzoek afwijzen op de gronden vermeld in de artikelen 12, tweede lid, 13 en 20 HKOV. Het hof zal de regels van het HKOV derhalve toepassen.

9. Het hof overweegt daarbij dat, nu onderhavige zaak betrekking heeft op ontvoering uit een staat die noch bij het HKOV, noch bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is aangesloten, geen sprake is van samenloop van verdragen in de zin van artikel 30 van het Weens verdragenverdrag. Wel is er sprake van samenloop tussen een nationale regeling – te weten de uitvoeringswet – en een internationale regeling – te weten het EVRM. In dat geval gaat de internationale regeling – het EVRM – voor. Dit heeft tot gevolg dat het hof het HKOV weliswaar zal toepassen, maar daarbij tevens rekening zal houden met de vereisten uit het EVRM, zodat het hof minder restrictief zal toetsen en het belang van de minderjarige meer zal meewegen dan te doen gebruikelijk op grond van het HKOV.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 HKOV

De gewone verblijfplaats van [kind I] voorafgaand aan 7 december 2014

10. De moeder stelt dat de gewone verblijfplaats van [kind I] altijd Nederland is geweest, zodat van ontvoering in de zin van het HKOV geen sprake is. De moeder voert daartoe aan dat de ouders een lange afstandsrelatie hadden, waarbij zij met de minderjarigen in Nederland woonde en de vader in India. De moeder erkent dat zij met [kind II] en later ook [kind I] enige tijd in de expat-scene in [plaatsnaam], India, heeft verbleven, maar zij stelt dat het nooit de intentie van partijen is geweest zich blijvend en gezamenlijk in India te vestigen. De moeder voert ter onderbouwing van haar stelling het volgende aan. De moeder verbleef als zij in India was altijd in de woning van de vader, waarin hij reeds voor het huwelijk woonde en waaraan zij na het huwelijk niets heeft veranderd. De moeder heeft bovendien altijd ingeschreven gestaan in het GBA in Nederland, op de huwelijksakte staat bij haar woonplaats vermeld: “residing in the Netherlands”, de familie van de moeder en haar sociale netwerk bevinden zich in Nederland, zij heeft altijd haar volledig gemeubileerde etage in Nederland behouden en zij volgt sinds 2013 een postdoctorale opleiding in Nederland. Daarnaast wijst de moeder erop dat zij nooit een permanente verblijfsvergunning voor India heeft aangevraagd en diverse voorzieningen in Nederland – zoals een bankrekening, telefoonabonnementen en diverse verzekeringen – heeft behouden. De intentie van partijen om zich als gezin in Nederland te vestigen blijkt voorts uit de in 2013 vergevorderde plannen om een bouwkavel in [plaatsnaam] te kopen. [kind II] heeft een Nederlandse school bezocht, en enkel omdat partijen wilden dat zij internationaal onderwijs zou gaan volgen en zij in verband met wachtlijsten niet in Nederland op een internationale school terecht kon, hebben partijen besloten haar enige tijd in India een internationale school te laten bezoeken. [kind I] is bovendien in Nederland geboren, heeft altijd in het GBA in Nederland ingeschreven gestaan en de medische consultatiebezoeken van [kind I] vonden altijd in Nederland plaats. De moeder stelt dat tegenover deze feiten en omstandigheden de duur van het verblijf van haar en [kind I] in India onvoldoende aanwijzing oplevert dat de moeder met [kind I] in India woonde.

11. De vader stelt dat India de gewone verblijfplaats van [kind I] was en voert daartoe het volgende aan. Voorafgaand aan 7 december 2014 kan het verblijf van de moeder en de minderjarigen in India geenszins worden aangemerkt als ‘toevalligheid”. De vader wijst erop dat er familie in India woont, dat partijen aldaar een sociaal leven hadden, dat [kind II] al enige jaren de prestigieuze [school in India] bezocht, dat uit de in- en uitreisstempels uit de paspoorten van de moeder en [kind I] blijkt dat zij het overgrote deel – 70 % respectievelijk 65 % – van de tijd in India verbleven, dat de moeder in India diverse artsen heeft bezocht en dat het gezin een woning bezat in [plaatsnaam] met volledig ingerichte kinderkamers. De vader erkent dat partijen zich verdiept hebben in de mogelijkheden een bouwkavel te verkrijgen in [plaatsnaam], maar hij stelt dat dit een oriëntatie in het verleden betrof en het te bouwen huis enkel bedoeld was als vakantiewoning. Daarnaast wijst de vader erop dat de moeder zelf tegenover de politie heeft verklaard dat zij lange tijd in India heeft gewoond, dat zij vier jaar door de vader is vastgehouden in een huis in India, dat zij naar Nederland was gekomen om [kind I] in te laten inenten en van de vader na een week weer terug naar India moest komen.

12. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3, eerste lid onder a, HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer, voor zover hier van belang, dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had. Dit conflictenrechtelijk begrip 'gewone verblijfplaats van het kind' is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Met betrekking tot de daarbij in het bijzonder in aanmerking te nemen factoren kan aansluiting worden gezocht bij rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (verder: HvJEU) over de uitleg van hetzelfde begrip in het kader van de Verordening Brussel IIbis (HvJEU 2 april 2009, zaak C-523/07 en HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10 PPU, vgl. Hoge Raad 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4833).

Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een staat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn. Dat is te meer het geval als het kind in kwestie een zuigeling is. Die maakt noodzakelijkerwijs deel uit van de sociale en familiale kring van mensen van wie hij afhankelijk is. Wanneer de zuigeling daadwerkelijk onder het gezag van zijn moeder staat, moet dus haar integratie in haar sociale en familiale omgeving worden beoordeeld. In dat verband kunnen criteria, zoals de redenen voor de verhuizing van de moeder van het kind naar een andere staat, haar talenkennis of geografische en familiale wortels, relevant zijn.

13. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich ten aanzien van de gewone verblijfplaats voorafgaand aan 7 december 2014 met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere beslissing rechtvaardigen. Het hof neemt daartoe het volgende in aanmerking. De vader is maatschappelijk en sociaal gebonden aan India, alwaar hij werkzaam is als CEO van de [onderneming], waar zijn familie woont en zich zijn sociale netwerk bevindt. De moeder heeft weliswaar altijd een sterke band met Nederland behouden, maar blijkens de overgelegde stukken hebben partijen voorafgaand aan het huwelijk wel degelijk de ‘modus operandi’ besproken voor de migratie van de moeder en [kind II] naar India en heeft de moeder ook in de expat-scene van [plaatsnaam] sociale contacten gelegd. Daarnaast weegt het hof mee dat [kind II] – die, zoals tussen partijen niet in geschil is, deel uitmaakt van het gezin – ten minste anderhalf jaar direct voorafgaand aan 7 december 2014 de [school in India] heeft bezocht. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de gezinswoning van partijen zich in [plaatsnaam] bevindt en dat partijen in Nederland niet de beschikking hebben over een zelfstandige woonruimte. Het hof is derhalve, evenals de rechtbank, van oordeel dat (het zwaartepunt van) de sociale en familiale omgeving van het gezin – en daarmee van [kind I] – zich in India bevond en dat de aanwezigheid van het gezin in India niet tijdelijk of toevallig was. Dat de moeder altijd in Nederland ingeschreven heeft gestaan en in Nederland belastingplichtig is gebleven, maakt dit oordeel gelet op de hiervoor aangehaalde feiten en omstandigheden niet anders.

Strijd met het gezagsrecht

14. Het HKOV beoogt het gezagsrecht volgens het recht van de gewone verblijfplaats van het kind te beschermen. Het recht van de gewone verblijfplaats van het kind bepaalt aan wie het gezagsrecht onmiddellijk voorafgaand aan het moment van overbrenging van het kind toekomt. Zoals hiervoor onder 13 is overwogen, is het hof van oordeel dat India onmiddellijk voorafgaand aan het moment van overbrenging de gewone verblijfplaats van [kind I] was, zodat Indiaas recht van toepassing is op de vraag of de overbrenging of het niet doen terugkeren van [kind I] in strijd met een gezagsrecht is geschied. Voor de beantwoording van deze vraag sluit het hof aan bij het van de zijde van de vader in het geding gebrachte rapport van het Internationaal Juridisch Instituut (IJI). De conclusie van het rapport van het IJI luidt:

“Wat betreft het islamitische recht van India, geldt het volgende. Volgens heersende islamitische rechtsopvattingen in India berust het zorgrecht thans uitsluitend bij de moeder. Uitgaande van de ons bekende feiten geldt de vader als denatural guardian
van het kind en is hij uit dien hoofde ten aanzien van de vermogensrechtelijke aspecten uitsluitend bevoegd. Daarnaast is de vader alsnatural guardian
óók bevoegd om te beslissen over de gewone verblijfplaats van het kind. Dit uitgangspunt geldt óók wanneer, ingeval van een zeer jong kind, bij de moeder nog het zorgrecht (custody, hizanat
) berust. De omstandigheid dat de ouders gehuwd of niet langer met elkaar gehuwd zijn, is niet van invloed op dit uitgangspunt.

Beide ouders hebben, naar wij menen, naar ‘nationaal’ Indiaas recht, het recht om de verblijfplaats van de minderjarige te bepalen op grond van deGuardians and Ward Act 1890
. Het feit dat de moedercustody
heeft en de vader denatural guardian
is, doet hier niet van af. De achterblijvende ouder kan zich, op grond van de regelgeving van de GWA 1890, tegen de overbrenging van het kind verzetten (met name door middel van dehabeas corpus
procedure vansection 25
van deGWA 1890
). De GWA 1890 zelf bevat geen bepalingen die zich tegen de overbrenging verzetten en reikt de rechter geen handvatten aan wat het belang van het kind in de feiten en omstandigheden van het geval zou kunnen vereisen.

Voor zover wij thans hebben kunnen nagaan, was de moeder naar heersende opvattingen in ‘het’ islamitische recht van India bijgevolgniet
bevoegd om – met uitsluiting van de vader – het kind naar Nederland over te brengen. Dit verbod hangt nauw samen met de grondgedachte binnen het islamitische recht dat de vader, zowel gedurende het huwelijk als na ontbinding van het huwelijk, geregeld contact met het kind dient te kunnen hebben. Voor zover kon worden nagegaan, zijn deze uitgangspunten van het islamitische recht van India ook verenigbaar met hetwelfare principle
dat gehuldigd wordt in het nationale, seculiere recht op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid, zoals dit is vastgelegd insection 17
van de GWA 1890.”

Deze conclusie wordt onderschreven door de drie andere legal opinions die door de vader in het geding zijn gebracht. In de door de moeder in het geding gebrachte legal opinion wordt gesteld dat [kind I] volgens het islamitisch recht onder de voogdij en het wettelijke gezag van de moeder viel en dat de vader een daartoe strekkende beslissing van een rechter nodig gehad zou hebben om te verhinderen dat de moeder met [kind I] India verliet. In de door de moeder in het geding gebrachte legal opinion wordt echter in het geheel niet ingegaan op de rechten die voortvloeien uit het natural guardianship dat de vader – blijkens de door hem overgelegde legal opinions, maar ook blijkens het onafhankelijke
Report No. 257 on “Reforms in Guardianship and Custody Laws in India”van de Law Commission of India – ten aanzien van [kind I] heeft. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat het overbrengen of het niet doen terugkeren van [kind I] ongeoorloofd is in de zin van artikel 3 HKOV, voor zover de vader daarmee niet heeft ingestemd.

Het overbrengen van [kind I]

15. De vader stelt dat de moeder zijn toestemming om met [kind I] naar Nederland af te reizen onder valse voorwendselen heeft verkregen, en dat hij die toestemming niet verleend zou hebben indien hij juist geïnformeerd zou zijn geweest. Daarmee is de overbrenging van [kind I] ongeoorloofd.

16. De moeder betwist dat zij de vader valselijk zou hebben voorgelicht over haar bedoelingen en stelt dat zij wel degelijk een afspraak had bij het consultatiebureau voor de inenting van [kind I]. Daarnaast stelt de moeder dat partijen er altijd de voorkeur aan hebben gegeven om medische controles van de minderjarigen en de moeder in Nederland te laten plaatsvinden.

17. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de moeder regelmatig naar Nederland reisde – al dat niet met de minderjarigen samen – voor medische controles en behandelingen. De vader heeft niet aangetoond dat de moeder die controles en behandelingen niet in India had kunnen ondergaan, zodat naar het oordeel van het hof de keuze om [kind I] in Nederland te laten vaccineren en niet in India, niet afwijkt van hetgeen kennelijk voor partijen, althans voor de moeder, gebruikelijk was. Naar het oordeel van het hof is dan ook geen sprake van onder valse voorwendselen verkregen toestemming, zodat de overbrenging van [kind I] op 7 december 2014 niet ongeoorloofd was in de zin van artikel 3 HKOV.

Het niet doen terugkeren van [kind I]

18. De vader voert het volgende aan. De moeder heeft [kind I] op vier momenten onrechtmatig onttrokken aan het gezag van de vader, c.q. haar achtergehouden: (1) op 7 december 2014 door [kind I] met onder valse voorwendselen verkregen toestemming van de vader, waarvan zij wist dat zij die niet zou hebben verkregen als zij eerlijk was geweest, naar Nederland mee te nemen, (2) op 16 december 2014 door in strijd met haar toezeggingen en ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf kinderontvoering niet terug te keren naar India, (3) op 17 februari 2015 door andermaal in strijd met haar toezeggingen en ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf kinderontvoering niet terug te keren naar India, (4) door in strijd met haar toezeggingen en ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf kinderontvoering het visum van [kind I] niet te verlengen en haar aldus de toegang tot India onmogelijk te maken.

De vader betwist dat hij voorafgaand aan 16 december 2014 op enige wijze heeft toegestemd in een latere terugkeer van de moeder en [kind I] dan 16 december 2014. Enkel nadat de moeder had verzuimd naar India terug te keren, heeft de vader voorwaardelijke toestemming verleend voor een langer verblijf van [kind I] in Nederland in verband met de door de moeder gestelde medische noodzaak daartoe. De vader concludeert dan ook dat vanaf 16 december 2014 sprake is van ongeoorloofde achterhouding van [kind I] in de zin van artikel 3 HKOV in samenhang met artikel 2 en 13 lid 3 van de Uitvoeringswet.

De vader betwist voorts dat de gewone verblijfplaats van [kind I] voor 15 april 2015 was gewijzigd in Nederland. De vader voert daartoe aan dat hij weliswaar heeft ingestemd met de inschrijving van [kind II] op de [school in Nederland], maar dat hij daartoe enkel is overgegaan in het belang van [kind II], om te voorkomen dat [kind II] in de periode dat [kind I] om medische redenen in Nederland zou moeten verblijven, geen onderwijs zou genieten en derhalve een achterstand zou oplopen. Daarbij heeft de vader zich bediend van een leugentje om bestwil, namelijk dat het gezin zich mogelijk blijvend in Nederland zou vestigen. Dit heeft hij echter alleen gedaan omdat [kind II] anders niet zou worden toegelaten, omdat de [school in Nederland] geen leerlingen aanneemt voor een periode van één of twee maanden.

De vader betwist voorts dat het gezin voornemens is geweest zich in Nederland te vestigen. De vader voert daartoe aan dat het vanwege zijn professionele verplichtingen als CEO van een grote onderneming onmogelijk is om naar Nederland te verhuizen, alleen al omdat de banken in [plaatsnaam], India, een dergelijk bestuur op afstand niet toestaan. De vader heeft wel onderzoek gedaan naar de mogelijkheden tot het vestigen van een dependance van [onderneming] in Nederland, maar het is nooit de bedoeling geweest dat hij die dependance zou bemensen. De door de vader ingewonnen inlichtingen op de woningmarkt dienen ook in dat licht bezien te worden. De vader wijst er daarbij op dat de gedachte dat zijn gehele gezin en inwonend personeel genoeg zou hebben aan een twee- of driekamerappartement misplaatst is.

De vader concludeert dan ook dat er sprake is van achterhouding van [kind I] in de zin van het HKOV en dat, nu tussen partijen niet in geschil is dat het verzoek tot teruggeleiding binnen één jaar na de overbrenging van [kind I] is ingediend, op grond van 12 lid 1 HVOK de teruggeleiding van [kind I] gelast dient te worden, tenzij sprake is van één of meerdere weigeringsgronden zoals bedoeld in artikel 13 HVOK.

19. De moeder verweert zich daartegen en stelt dat partijen in december 2014 zijn overeengekomen dat het gezin, althans de moeder en de minderjarigen, in Nederland zou blijven en zich aldaar zou vestigen. De moeder betwist dat de toestemming van de vader voor een langer verblijf van [kind I] in Nederland slechts voorwaardelijk was en slechts gold gedurende de incubatietijd. De moeder voert daartoe aan dat de vader sinds begin 2015 actief bezig is geweest met het opstarten van een Nederlandse vestiging van [onderneming], waartoe hij onder meer BDO Accountants & Belastingadviseurs BV en Management Services BV heeft geconsulteerd. De bedoeling van partijen was dat de vader een vader en partner op afstand zou zijn, terwijl de moeder directeur dan wel werknemer van de Nederlandse vestiging van [onderneming] zou worden. Het opzetten van een Nederlandse vestiging van [onderneming] had onder meer tot doel de moeder een inkomen in Nederland te verschaffen ter voldoening van de vaste lasten. Dat de vader zelf gezien zijn verplichtingen als CEO van [onderneming] niet in staat zou zijn naar Nederland te migreren, is dan ook niet relevant. De moeder wijst er voorts op dat uit de e-mailcorrespondentie met diverse makelaars blijkt dat partijen op zoek waren naar een woning voor het gezin, althans voor de moeder met de minderjarigen. De appartementen waarnaar partijen informeerden, waren ook ruim genoeg voor de moeder met de minderjarigen, te weten rond de 170 tot 200 vierkante meter. De moeder voert voorts aan dat de vader [kind II] op 29 december 2014 heeft aangemeld voor de [school in Nederland], waarbij hij als reden opgaf: “
Due to occurence events professionally, we have decided to change domicile to [plaatsnaam] with effect from 1st January 2015. We are looking at enrolling [kind II] with the [school in Nederland] to complete the residual period of the school year 14-15.”Daarnaast wijst de moeder erop dat de vader haar in maart 2015 heeft verzocht voor restitutie van het in India ten behoeve van [kind II] betaalde schoolgeld, dat hij de huurauto voor de moeder heeft verlengd, dat hij toezegde spullen voor [kind II] mee naar Nederland te nemen en overige spullen te zullen verschepen, en op de normale communicatie tussen partijen tot half april 2015.

20. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich ten aanzien van de verplaatsing van de gewone verblijfplaats van [kind I] tussen 8 december 2014 en 15 april 2015 met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere beslissing rechtvaardigen. Het hof neemt daartoe het volgende in aanmerking. Zoals hiervoor onder 13 overwogen, heeft de moeder altijd familiale en sociale banden met Nederland behouden. Uit de door partijen overgelegde stukken maakt het hof op dat partijen daarnaast voornemens zijn geweest om een Nederlandse vestiging van [onderneming] op te richten, onder meer om een langdurig verblijf van de moeder met de minderjarigen in Nederland (ook in financiële zin) mogelijk te maken. Ter uitvoering van het voornemen om naar Nederland te migreren hebben beide partijen gezocht naar een (voor de moeder en de minderjarigen) geschikt appartement in [plaatsnaam], heeft de vader de overplaatsing van [kind II] naar de [school in Nederland] bewerkstelligd, heeft hij de moeder aangeraden te mogelijkheden een auto aan te schaffen te onderzoeken en heeft hij toegezegd spullen van de minderjarigen en de moeder naar Nederland te zullen laten verschepen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het handelen van partijen niet alleen toestemming van de vader voor verblijf van de moeder met de minderjarigen in Nederland, maar ook een gezamenlijk plan om vestiging van de moeder met de minderjarigen in Nederland mogelijk te maken.

Naar het oordeel van het hof is door het handelen van partijen sprake van wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind I], nu uit dat handelen naar het oordeel van het hof kan worden afgeleid dat de aanwezigheid van [kind I] niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Naar het oordeel van het hof is dan ook geen sprake van ongeoorloofde achterhouding in de zin van artikel 3 HKOV. Gelet hierop zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.

21. Gelet op het bovenstaande behoeft hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd geen bespreking meer, nu dat niet tot een ander oordeel kan leiden.

Paspoort van [kind I]

22. Nu het hof het verzoek tot teruggeleiding zal afwijzen, zal het hof ook het daarmee samenhangende verzoek tot afgifte van het paspoort van [kind I] afwijzen.

Proceskosten

23. Het hof overweegt als volgt. Nu het hof het verzoek tot teruggeleiding zal afwijzen, bestaat er op basis van artikel 26, vierde lid, HKOV en artikel 13, vijfde lid, van de Uitvoeringswet geen grond meer om de moeder te veroordelen in de door de vader gemaakte kosten. Voorts is het hof van oordeel dat geen sprake is van misbruik van procesrecht door de vader. Het hof ziet ook in de overige door beide partijen over en weer aangedragen argumenten geen aanleiding om één van partijen in de kosten van de onderhavige procedure te veroordelen. Het hof zal derhalve, zoals te doen gebruikelijk in familierechtelijke aangelegenheden, bepalen dat elk van de partijen zijn eigen kosten draagt.

24. Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INDICENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Stollenwerck en Visser bijgestaan door
mr. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
19 augustus 2015.