ECLI:NL:GHDHA:2015:2186

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.152.740/01

Zaaknummer rechtbank : 2451014 / 13-6353

arrest van 18 augustus 2015

inzake

[naam],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. R.L. de la Parra te Katwijk,

tegen

[bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.P. Heeren te Leiden.

1.Het geding

Bij exploot van 20 juni 2014 – hersteld bij exploot van 14 juli 2014 – is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Leiden/Gouda (verder aan te duiden als: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 26 maart 2014. Bij arrest van 9 september 2014 is comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2014. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Het hof merkt op dat de pleitaantekeningen waarvan in de memorie van grieven melding wordt gemaakt en zich bevinden in het door [appellant] overgelegde procesdossier kennelijk geen deel uitmaakten van het procesdossier in eerste instantie en – naar uit de memorie van antwoord blijkt – evenmin op enig moment voorafgaand aan het nemen van de memorie van antwoord aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. Het hof zal om die reden op die pleitaantekeningen geen acht slaan.

Door afwezigheid was de raadsheer-commissaris, ten overstaan van wie de comparitie heeft plaatsgevonden, niet in staat dit arrest mede te wijzen.

2.Feiten en het verloop van het geding in eerste instantie

2.1.

De door de kantonrechter in het vonnis van 26 maart 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil (behoudens ten aanzien van hetgeen hierna in r.o. 3.7. over een extra netto betaling van € 300,-- per maand wordt overwogen) zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Aan het vonnis van de kantonrechter ontleent het hof (vrijwel letterlijk) de volgende opsomming van feiten.

[appellant], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 augustus 2005 bij [geïntimeerde] in dienst getreden, laatstelijk in de functie van bloemenverkoper/chauffeur tegen een salaris van € 2.344,58 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag). Voorafgaand aan dit dienstverband is [appellant] bij [geïntimeerde] in dezelfde functie werkzaam van 1 december 2001 tot 1 juli 2005. Per 1 juli 2005 heeft [geïntimeerde] deze laatstgenoemde arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd om de redenen als vermeld in de ontslagbrief van 1 juli 2005. [appellant] heeft deze brief voor akkoord ondertekend. Dit dienstverband is niettemin hervat met ingang van 1 augustus 2005.
Naast werkzaamheden in het bedrijfspand van [geïntimeerde] te [plaats] (op dinsdag) en werkzaamheden op de veiling te Aalsmeer (op woensdag) verricht [appellant] werkzaamheden in Duitsland: op donderdag, vrijdag en zaterdag verkoopt [appellant] (met collega’s) bloemen van [geïntimeerde] in een groot warenhuis te Mannheim. Op maandag is [appellant] vrij.
Op 1 juni 2010 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden waarin gedragingen van [appellant], waaronder afwezigheid zonder opgave van redenen, kritisch zijn besproken. De notulen van dit gesprek zijn door [appellant] voor akkoord ondertekend. Bij aangetekende brief d.d. 6 juni 2011 heeft [appellant] een eerste schriftelijke waarschuwing ontvangen onder meer omdat [appellant] tijdens afwezigheid (in verband met ziekte) niet bereikbaar was en niet reageerde op oproepen om contact met [geïntimeerde] op te nemen. Op 14 september 2011 heeft [geïntimeerde] een tweede schriftelijke waarschuwing aan [appellant] verzonden omdat [appellant] zonder iets van zich te laten horen en zonder opgave van redenen gedurende zes dagen afwezig was. [appellant] betwist deze waarschuwing te hebben ontvangen.
Op woensdag 17 oktober 2012 moest [appellant] zich (als gebruikelijk) om 19.30 uur melden bij [geïntimeerde] in verband met vertrek naar het vaste verkooppunt in Duitsland. [appellant] heeft kort voor dat tijdstip [geïntimeerde] telefonisch op de hoogte gesteld dat hij het niet zou halen in verband met autopech. Bij aangetekende brief d.d. 19 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] de derde schriftelijke waarschuwing aan [appellant] verzonden met (voor zover van belang) de volgende inhoud:
Op maandag 22 oktober 2012 is [appellant] niet om 9.30 uur op het bedrijf van [geïntimeerde] verschenen. Om 8.56 uur heeft [appellant] het volgende bericht per sms aan zijn leidinggevende […] verzonden:
Om 10.05 uur daar op volgend heeft [geïntimeerde] als volgt per sms gereageerd:
De volgende morgen heeft [appellant] de werkzaamheden in het bedrijfspand te [plaats] aangevangen, maar is hij vervolgens door [geïntimeerde] op staande voet ontslagen, omdat [appellant] op 22 oktober 2012 om 9.30 respectievelijk om 17.00 uur niet op het bedrijf van [geïntimeerde] is verschenen.
Het ontslag is bevestigd in de brief van 23 oktober 2012.
Bij brief d.d. 1 november 2012, geschreven door de gemachtigde van [appellant], heeft [appellant] zich beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag en zich bereid verklaard zijn verplichtingen (tijdens zijn arbeidsongeschiktheid) na te komen en heeft hij doorbetaling van loon gevorderd.
Bij verzoekschrift heeft [geïntimeerde] verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant], voor het geval deze nog bestond, ex artikel 7:685 BW te ontbinden. Bij beschikking van 23 januari 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog bestond, ontbonden per 1 februari 2013, zonder toekenning van enige vergoeding.
Op 30 januari 2013 heeft [appellant] afstand gedaan van het beroep op nietigheid en heeft hij zich beroepen op de kennelijke onredelijkheid en onregelmatigheid van het ontslag.

2.2.

In het geding in eerste instantie heeft [appellant] - na wijziging van eis - gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
(1) voor recht wordt verklaard dat het door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet kennelijk onredelijk is;
(2) (bij tussenvonnis) een deskundige benoemd wordt ter bepaling van de inkomens- en pensioenschade over de periode van 22 oktober 2012 tot 1 juni 2014;
(3) [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen de somma van het nader door de deskundige te bepalen bruto bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, wegens kennelijk onredelijk ontslag;
subsidiair:
(4) voor recht wordt verklaard dat het door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet onrechtmatig is;
(5) (bij tussenvonnis) een deskundige benoemd wordt ter bepaling van de inkomens- en pensioenschade over de periode van 22 oktober 2012 tot 1 juni 2014;
(6) [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen de somma van het nader door de deskundige te bepalen bruto bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, wegens onrechtmatig ontslag;
primair en subsidiair:
(7) voor recht wordt verklaard dat het door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet onregelmatig is;
(8) [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen de somma van 3 maal [€ 2.344,58 bruto plus € 300,-- netto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag], te vermeerderen met wettelijke rente;
(9) [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen de somma van € 1.965,50 netto aan kosten, vermeerderd met wettelijke rente;
(10) [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen de somma van € 5.000.-- bruto aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente;
(11) [geïntimeerde] wordt veroordeeld binnen twee dagen na dit vonnis op basis van de bovenstaande bedragen een deugdelijke specificatie te verschaffen aan [appellant], op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] hier niet aan voldoet, met een maximum van € 100.000,--;
(12) [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen acht dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd is.

2.3.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding.

3.Beoordeling in hoger beroep

3.1.

[geïntimeerde] beroept zich in de memorie van antwoord, voor alle andere weren, op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn appel, en wel op twee gronden: (i) het exploot waarmee [appellant] (tijdig) in hoger beroep is gekomen is niet ingeschreven op de rol en het tweede (‘herstel’) exploot – uitgebracht na het verstrijken van de appeltermijn - is niet als een dergelijk herstelexploot aan te merken omdat daaruit niet blijkt dat het oorspronkelijke exploot is gehandhaafd, terwijl voorts melding wordt gemaakt van een ‘misslag’ waar het verzuim had moeten worden vermeld dat moest worden hersteld, en (ii) de memorie van grieven is niet ondertekend door de advocaat.
Dit beroep strandt. Ten aanzien van het ‘herstelexploot’ overweegt het hof dat dit op 14 juli 2014 is uitgebracht (weliswaar na het verstrijken van de appeltermijn, maar) klaarblijkelijk als een exploot bedoeld in artikel 125 lid 4 Rv. dat ertoe diende het verzuim de zaak op 8 juli 2014 (de in het appelexploot van 20 juni 2014 aangezegde eerste roldatum) te doen inschrijven, te repareren. De omstandigheid dat het herstelexploot spreekt van een “misslag” (namelijk de oproeping tegen 8 juli 2014 terwijl daarvoor gelezen zou moeten worden 22 juli 2014), doet daaraan niet af. Niets in het herstelexploot wijst erop dat [appellant] de (overige) inhoud van het appelexploot van 20 juni 2014 niet heeft willen handhaven.
Het beroep op het niet ondertekend zijn van de memorie van grieven leidt evenmin tot niet-ontvankelijkheid. Artikel 83 lid 2 Rv. verlangt dat een processtuk (in een procedure waarin vertegenwoordiging door een advocaat verplicht is) wordt ondertekend door ‘de advocaat’. Uit HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5958 volgt dat de rechter geen acht slaat op processtukken die, in strijd met het bepaalde in artikel 83 lid 2 Rv., niet zijn ondertekend door de advocaat. In dit geval bevindt zich in het griffiedossier echter een getekend exemplaar van de memorie van grieven. Het door [appellant] gefourneerde dossier bevat een kopie van de ondertekende memorie van grieven; het door [geïntimeerde] gefourneerde dossier bevat een niet ondertekend exemplaar van de memorie van grieven, welke memorie overigens geheel identiek is aan de beide wel ondertekende exemplaren. Onder deze omstandigheden staat niets eraan in de weg kennis te nemen van de inhoud van de memorie van grieven.

3.2.

De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is omdat [appellant] op donderdag 18 en vrijdag 19 oktober, alsmede op maandag 22 oktober 2012 zonder goede grond niet op het bedrijf van [geïntimeerde] is verschenen. [appellant] komt op tegen dat oordeel van de kantonrechter. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.3.

Zelfs als het hof eraan voorbij gaat dat het aan [appellant] toerekenbaar was dat hij niet naar Duitsland is meegereisd, blijft staan dat [appellant] – die ook geregeld op het bedrijfsadres in [plaats] werkzaam is – zich op donderdag 18 en vrijdag 19 oktober 2012 ten minste op het bedrijf in [plaats] had moeten melden althans onverwijld in contact had moeten treden met zijn leidinggevende om te bespreken wat er nu – nu hij niet mee was gereisd naar Duitsland – van hem verwacht werd. De stelling van [appellant] dat hij, omdat hij niet (nader) werd opgeroepen, er van uit mocht gaan dat hij niet hoefde te werken en daarom niet in [plaats] is verschenen, is niet goed te volgen. Uit niets is gebleken dat het niet meereizen naar Duitsland betekende dat [appellant] was vrijgesteld van werk of de dagen waarvoor hij was opgeroepen werden omgezet in (al of niet doorbetaalde) dagen waarop geen werkzaamheden behoefden te worden verricht. Het lag op de weg van [appellant] zich ten minste beschikbaar te stellen voor het verrichten van werkzaamheden. Dat [appellant] aan het eind van vrijdagmiddag 19 oktober 2012 zou hebben getracht zijn leidinggevende te bereiken (wat zijn leidinggevende […] overigens weerspreekt) doet aan het voorgaande niet af.

3.4.

Nu duidelijk was dat [appellant] ernstig tekort was geschoten in hetgeen van hem geëist mocht worden, kon [geïntimeerde] van [appellant] verlangen dat over de gang van zaken een gesprek zou plaatsvinden op maandag 22 oktober 2012, ook al werkt [appellant] gebruikelijk niet op maandag. Daarbij speelt een belangrijke rol dat [appellant] eerder op niet mis te verstane wijze gewaarschuwd was door [geïntimeerde] en aldus gold als een ‘gewaarschuwd mens’ van wie uiterste zorgvuldigheid verlangd kon worden in relatie tot [geïntimeerde] en van wie een uiterste inspanning verlangd kon worden om na de gang van zaken op de daaraan voorafgaande werkdagen in gesprek te treden met zijn werkgever. Het excuus dat [appellant] naar voren brengt (een bezoek aan een stervende tante in […], die hij reeds tien jaar niet had gezien ) levert geen rechtvaardiging op voor zijn afwezigheid op 22 oktober 2012, nadat [appellant] op 19 of 20 oktober 2012 kennis had genomen van de ernstig getoonzette brief van [geïntimeerde]. [appellant] had op zijn minst, anders dan bij sms-bericht, contact met [geïntimeerde] moeten opnemen om een en ander te bespreken. Van andere omstandigheden die eraan in de weg stonden om zich uiterlijk om 17.00 uur te melden bij [geïntimeerde] en die [appellant] niet toerekenbaar waren, is niet gebleken.

3.5.

Het hof begrijpt grief V (e.v.) zo dat [appellant] zich erop beroep dat arbeidsongeschiktheid de reden was van zijn afwezigheid op 18, 19 en 22 oktober 2012, zodat op die grond voor ontslag op staande voet geen grond bestond.
Hoewel er onduidelijkheid bestaat over het exacte moment waarop [appellant] zich ziek zou hebben gemeld bij [geïntimeerde], staat wel vast dat van enige ziekmelding door [appellant] op 17 noch op 18, 19 of 22 oktober sprake is geweest. In dat verband is van belang dat [appellant] op 22 oktober 2012 heeft gemeld niet aanwezig te kunnen zijn op het verlangde tijdstip voor het voeren van een gesprek met [geïntimeerde] omdat hij bij zijn zieke tante in […] was, en niet omdat hij op dat moment ziek was. De verwijzing naar het arrest HR 3 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2448, baat [appellant] niet: in een geval als het onderhavige, waarin [appellant] voor of ten tijde van zijn afwezigheid met geen woord heeft gerept van arbeidsongeschiktheid als reden voor afwezigheid, rust de bewijslast van die arbeidsongeschiktheid op de werknemer, tenzij er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat diens afwezigheid veroorzaakt kan zijn door arbeidsongeschiktheid. [appellant] beroept zich in dat verband met name op het oordeel van de verzekeringsarts van 13 december 2012. Deze arts heeft echter geoordeeld dat sprake is van arbeidsongeschiktheid met ingang van 23 oktober 2012. Dat eerder dan op 23 oktober 2012 sprake zou zijn geweest van arbeidsongeschiktheid heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. De enkele mededeling van de huisarts van 14 augustus 2013 die schreef “patiënt had toen (29 oktober 2012, hof) klachten passend bij surmenage en burnout mede op basis van de werkomstandigheden” vormt zonder nadere toelichting of onderbouwing, die ontbreekt, geen houvast voor de stelling dat de afwezigheid op 18, 19 en 22 oktober 2012 haar oorzaak vooral of mede vond in toen al bestaande arbeidsongeschiktheid.
Of [geïntimeerde] [appellant] ziek heeft gemeld bij zijn verzuimverzekeraar Achmea is in dit verband niet relevant, nu deze – al of niet abusievelijk gedane – ziekmelding door [geïntimeerde] evenzeer betrekking heeft op de periode die op zijn vroegst is aangevangen op 23 oktober 2012. Uit niets is gebleken dat [geïntimeerde] zich heeft gerealiseerd of heeft erkend dat sprake was van arbeidsongeschiktheid in de periode van 18 tot en met 22 oktober 2012.

3.6.

[appellant] bestrijdt het oordeel van de kantonrechter tevens met de stelling dat de kantonrechter heeft verzuimd alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling te betrekken. Ziet het hof het goed dan wijst [appellant] vooral op de omstandigheid dat hij voor [geïntimeerde] hard heeft moeten werken, er sprake was van oververmoeidheid en dat hij altijd klaar stond voor [geïntimeerde]. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden – al aangenomen dat ze juist zijn – onvoldoende gewicht in de schaal werpen om de afwezigheid van [appellant] op 22 oktober 2012, maar overigens ook de afwezigheid op 18 en 19 oktober 2012, [appellant] niet (zwaar) aan te rekenen.

3.7.

De slotsom luidt dat het gegeven ontslag op staande voet stand houdt en van een kennelijk onredelijk (of onrechtmatig) ontslag naar het oordeel van het hof geen sprake is geweest. In dat licht bestaat er geen belang bij de behandeling van grief I (over de wel of niet erkende extra betaling van € 300,-- netto per maand). Het vonnis van de kantonrechter dient daarom te worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kostenveroordeling wordt, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan de uitspraak begroot op € 704,-- wegens griffierecht en op € 1.788,-- (2 punten volgens tarief II) wegens salaris van de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, S.R. Mellema en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.