ECLI:NL:GHDHA:2015:2047 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep bodemverontreiniging en causaal verband maat...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

zaaknummer : 200.148.798/01

zaak-/rolnummer rechtbank : 327209 / HA ZA 08-4264

Arrest van 28 juli 2015

in de zaak van

AMEX PROPERTY B.V.,

gevestigd te Voorschoten,

appellante,

hierna te noemen: Amex,

advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam,

tegen

de commanditaire vennootschap

ONTWIKKELINGSCOMBINATIE PARK ALLEMANSGEEST C.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Allemansgeest,

advocaat: mr. E.C. van Lent te Leiden.

Het verloop van het geding

1. Bij exploot van 11 april 2014 is Amex in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Den Haag, sector civiel recht / team handel, van 28 april 2010, 21 juli 2010, 5 januari 2011, 22 juni 2011, 29 mei 2013 en 15 januari 2014, gewezen tussen (in de hoofdzaak) Allemansgeest als eiseres en Amex als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Amex drie grieven tegen genoemde vonnissen aangevoerd, die Allemansgeest bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen op 28 mei 2015 de zaak laten bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Na afloop van de pleidooizitting hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Feiten

2. De feiten die de rechtbank in overweging 2.1 tot en met 2.15 van het tussenvonnis van 5 januari 2011 (ECLI:NL:RBSGR:2011:34196) heeft vastgesteld, zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1.

Amex is eigenaresse van enkele onroerende zaken aan de Leidseweg 219 te Voorschoten. Haar rechtsvoorganger heeft deze percelen in 1984 verworven. Tussen 1925 en 1984 heeft zich daar een zilverfabriek van BV Koninklijke Van Kempen en Begeer (hierna: de zilverfabriek) bevonden.

2.2.

Door de vroegere aanwezigheid van de zilverfabriek is op de percelen van Amex een verontreiniging ontstaan met vluchtige chloorkoolwaterstoffen (VOCl). In een notitie van onderzoekbureau ERM van 24 september 2007 en een rapport van onderzoekbureau Koenders van 23 november 2009 wordt vermeld dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de verontreiniging is ontstaan door gebruik van ontsmettingsmiddelen in de periode tussen 1960 (eerst bekende gebruik van VOCl als ontsmettingsmiddel) en 1985 (toen de bedrijfsactiviteiten van de zilverfabriek aldaar werden gestaakt). Deze verontreiniging is zich via het grondwater in de vorm van een ondergrondse “pluim” gaan verspreiden in zuid-/zuidoostelijke richting.

2.3.

In de nabijheid van de percelen van Amex, ten zuiden daarvan, ligt de locatie Krimwijk II, gelegen in de Zuidhoflandse Polder. Allemansgeest heeft in Krimwijk II op een gegeven moment percelen gekocht teneinde daar een woonwijk te ontwikkelen (Park Allemansgeest). Naar Allemansgeest stelt heeft zij de percelen gekocht in 1996/1997 en vanaf eind 2002 geleverd gekregen. De percelen van Amex en die van Allemansgeest zijn gescheiden door de Leidseweg en diverse aan de Leidseweg gelegen percelen van derden.

2.4.

De percelen van Allemansgeest, die ten tijde van voormelde koop en levering een agrarische bestemming hadden en dienovereenkomstig werden gebruikt, waren in 1993 aangewezen als VINEX-locatie en zijn in het streekplan van 1997 aangewezen als “nieuw stads- en dorpsgebied, ontworpen of in voorbereiding”. Op 14 december 2006 is voor onder meer deze percelen een nieuw bestemmingsplan vastgesteld. In dit plan hebben deze percelen een woonbestemming gekregen.

2.5.

In de loop der tijd heeft een aantal onderzoekbureaus in opdracht van verschillende opdrachtgevers onderzoek gedaan naar de verontreiniging van de bodem ter plaatse.

2.6.

Op een gegeven moment heeft de verontreiniging het diepe en het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest bereikt.

2.7.

Allemansgeest heeft bij brief van 8 juli 2005 Amex aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij, Allemansgeest, had geleden of nog zou lijden als gevolg van de verontreiniging onder haar percelen. Amex heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Eerste aanleg

3. In eerste aanleg heeft Allemansgeest, stellende dat zij schade lijdt door de op haar percelen aanwezige verontreiniging, gevorderd, kort gezegd, de verklaring voor recht dat Amex aan haar onrechtmatige hinder toebrengt dan wel onrechtmatig jegens haar handelt en op die grond(en) aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden, met bepaling dat de schade nader zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet. Volgens Allemansgeest maakt Amex namelijk inbreuk op haar eigendomsrecht, schendt zij de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm door het laten voortbestaan van de verontreiniging en het achterwege laten van schadebeperkende maatregelen (artikel 6:162 en Pro 5:37 BW) en schendt Amex een op haar rustende wettelijke saneringsplicht, primair ingevolge een besluit van 11 oktober 2002 van Gedeputeerde Staten en subsidiair, vanaf 2006, ingevolge artikel 55 Wet Pro bodembescherming. Volgens Allemansgeest is de schade met name veroorzaakt door het oppompen van verontreinigd grondwater uit de middeldiepe laag tijdens de bouw meer in het bijzonder bij het aanleggen van kelders.

4. Amex heeft in een incident ex artikel 843a Rv overlegging van een aantal bescheiden gevorderd (met name onderzoeksrapporten, koopovereenkomsten en leveringsaktes ter zake van de door Allemansgeest ontwikkelde percelen). De rechtbank heeft deze incidentele vordering bij tussenvonnis van 28 april 2010 (hierna: tussenvonnis 1) afgewezen. Vervolgens heeft zij bij tussenvonnis van 21 juli 2010 (hierna: tussenvonnis 2) een verzoek van Allemansgeest om pleidooi afgewezen.

5. Daarna, bij tussenvonnis van 5 januari 2011 (hierna: tussenvonnis 3), heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat aan Allemansgeest niet het verwijt valt te maken dat zij niet in voldoende mate aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan (overweging 4.3) en dat vanaf het moment dat Allemansgeest het eerste van de haar thans in eigendom toebehorende percelen in Krimwijk II geleverd heeft gekregen (door de rechtbank gesteld op 31 december 2002), op Amex een zorgplicht rustte om maatregelen te nemen om hinder en/of schade voor Allemansgeest te voorkomen (overweging 4.11). De mogelijkheid van schade is aannemelijk, aldus de rechtbank (overweging 4.20 en 3.2). Ter zake van de vraag naar het causale verband tussen het niet nemen van maatregelen door Amex en de door Allemansgeest geleden schade heeft de rechtbank voorlichting door een deskundige noodzakelijk geacht (overweging 4.14).

6. Bij tussenvonnis van 22 juni 2011 (hierna: tussenvonnis 4) heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en drs. ing. J. Wernsing van Grontmij Nederland (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd.

7. De deskundige heeft zijn rapport, gedateerd 26 januari 2012, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank op 14 februari 2012. In dit rapport concludeerde de deskundige onder meer dat vrijwel zeker is dat de verontreinigingspluim met vinylchloride (een vluchtige chloorkoolwaterstof) in 1997 al lang en breed het diepe grondwater van de (toen toekomstige) percelen van Allemansgeest had bereikt.
Over de verontreiniging van het middeldiepe grondwater merkt de deskundige onder meer op dat in peilbuis 4 (hierna: peilbuis DR4), die vrij centraal op de percelen van Allemansgeest was geplaatst en – naar de deskundige heeft aangenomen – in het middeldiepe grondwater stond, in 2007 verontreiniging is gemeten. Gelet op de stromingssnelheid van het middeldiepe grondwater is ruwweg in te schatten dat de verontreiniging in het middeldiepe grondwater een paar decennia onderweg is geweest van de perceelgrens van Allemansgeest naar peilbuis DR4. Hoe lang exact is niet te berekenen, maar deze inschatting toont wel aan dat de verontreiniging ook al in 2002 in het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest aanwezig geweest is, aldus de deskundige.
Volgens de deskundige moeten, kortom, de pluimen met vinylchloride in zowel het middeldiepe als het diepe grondwater in 2002 reeds op de percelen van Allemansgeest aanwezig zijn geweest (deskundigenbericht, p. 16).

8. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 29 mei 2013 (hierna: tussenvonnis 5) de zaak nader beoordeeld. Daarbij overwoog zij dat aannemelijk is dat de schade voor Allemansgeest in het bijzonder is ontstaan door de verontreiniging van het middeldiepe grondwater van haar percelen, en dat de deskundige zijn conclusie dat de verontreinigingspluim in 2002 dit middeldiepe grondwater al had bereikt, in de kern heeft gebaseerd op de gegevens van peilbuis DR4 (overweging 4.2). De plaatsing van peilbuis DR4 is daarmee van wezenlijk belang, aldus de rechtbank: de vraag is of deze zich bevond in het middeldiepe grondwater (zoals de deskundige heeft aangenomen) of in het diepe grondwater (zoals Allemansgeest stelt). De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover nader uit te laten.

9. In haar eindvonnis van 15 januari 2014 (hierna: het eindvonnis) beantwoordde de rechtbank deze vraag, in afwijking van de deskundige, in de door Allemansgeest gestelde zin: peilbuis DR4 stond in het diepe grondwater (overweging 3.8). Vervolgens overwoog de rechtbank in overweging 3.9:

“De rechtbank concludeert dus dat de enige aanwijzing die de deskundige had voor zijn (met slagen om de arm gegeven) conclusie dat de verontreinigingspluim in 2002 en a fortiori in 2006 het middeldiepe grondwater onder de percelen van Allemansgeest had bereikt – een aanwijzing die op zichzelf al niet in overeenstemming was met een andere, door de deskundige ook aangehaalde bevinding – onvoldoende is. Zij komt aldus tot de slotsom dat de pluim in de genoemde jaren het middeldiepe grondwater van het plangebied nog niet had bereikt. (…) Gegeven de eerdere oordelen van de rechtbank dienaangaande volgt uit dit een en ander dat het op de weg van Amex had gelegen om toen maatregelen te nemen ter afwending van de verspreiding van de verontreinigingspluim onder het plangebied.”

10. De rechtbank wees de vorderingen van Allemansgeest toe. Zij verklaarde kort gezegd voor recht dat Amex jegens Allemansgeest onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij per eind 2002 geen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat de van haar perceel afkomstige verontreinigingspluim in het middeldiepe grondwater de percelen in het plangebied van Allemansgeest zou bereiken, en veroordeelde Amex tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade van Allemansgeest, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

11. In hoger beroep vordert Amex dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Allemansgeest afwijst, met veroordeling van Allemansgeest in de kosten van beide instanties.

12. Tegen de tussenvonnissen 1 en 2 heeft Amex geen grieven gericht, zodat het beroep geacht wordt alleen gericht te zijn tegen de tussenvonnissen 3, 4 en 5 en het eindvonnis.

Grief I: causaal verband

13. Grief I betreft het causaal verband tussen het niet nemen van maatregelen door Amex en de schade van Allemansgeest (overweging 4.3 van tussenvonnis 5 en overweging 3.8 en 3.9 van het eindvonnis). Met deze grief bestrijdt Amex vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van de rechtbank dat dit verband aanwezig is.

14. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat in confesso is dat het gaat om de vraag of het
middeldiepegrondwater van de percelen van Allemansgeest verontreinigd was (memorie van grieven onder 3.2.2; memorie van antwoord onder 21 en 35; akte Allemansgeest 10 juli 2013 onder 9). Verontreiniging van alleen het
diepegrondwater van deze percelen leidde en leidt niet tot schade voor Allemansgeest.
In confesso is ook dat de verontreiniging bestaat uit vluchtige chloorkoolwaterstoffen (VOCl), waarbij de precieze chemische karakteristiek (zoals tetra- of perchlooretheen (PER), trichlooretheen (TRI), cis-dichlooretheen (cis-DCE) en vinylchloride (VC)) voor deze zaak minder relevant is. Het gaat in casu vooral om vinylchloride.
Ten slotte is in confesso dat deze verontreiniging zich horizontaal beweegt door het grondwater en daarbij geleidelijk steeds dieper zakt. De verontreiniging komt niet omhoog van het diepe naar het middeldiepe grondwater; zij is zwaarder dan het grondwater.

15. Het debat tussen partijen heeft zich in de loop van de procedure toegespitst op de vraag of Amex in 2002 maatregelen had (moeten en) kunnen nemen ter voorkoming van verontreiniging van het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest. Allemansgeest betoogt dat de verspreiding van de verontreiniging in zowel het diepe als het middeldiepe grondwater van haar percelen in de periode van 2002 tot en met 2006 en zelfs nadien voorkomen had kunnen worden. Amex had daartoe met name de bron van de verontreiniging moeten saneren, zodat de verontreinigingspluim niet langer gevoed zou zijn, en een biologisch scherm in de bodem moeten aanleggen. Als zij dat had gedaan, was de verspreiding van de verontreiniging tot staan gebracht, althans was verspreiding naar de percelen van Allemansgeest voorkomen (memorie van antwoord onder 22). Amex betoogt dat de percelen van Allemansgeest op dat moment al verontreinigd waren, en dat saneringsmaatregelen de verontreiniging van het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest dus niet hadden kunnen voorkomen.

16. Het hof stelt voorop dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de stelplicht en de bewijslast ter zake van het causale verband tussen het niet nemen van maatregelen door Amex en de door Allemansgeest geleden schade, op Allemansgeest rusten (overweging 4.14 van tussenvonnis 3; overweging 4.3 van tussenvonnis 5). In eerste aanleg heeft Allemansgeest een omkering van de bewijslast bepleit, hetgeen door de rechtbank is verworpen (overweging 2 van het eindvonnis). Net als de rechtbank ziet ook het hof geen reden om, in afwijking van de wettelijke bewijslastverdeling ex artikel 150 Rv Pro, de bewijslast om te keren.

17. Met grief I valt Amex in de eerste plaats de redenering van de rechtbank aan op grond waarvan zij tot het oordeel kwam dat het causaal verband aanwezig is. Amex betoogt, kort gezegd, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat peilbuis DR4 in 2007 in het diepe grondwater stond en dat het middeldiepe grondwater in 2002
dusnog niet verontreinigd was (zodat, gegeven de eerdere oordelen van de rechtbank, Amex maatregelen had moeten nemen). Aldus heeft de rechtbank de wettelijke bewijslastverdeling miskend en een onbegrijpelijke doelredenering gebruikt, aldus Amex.

18. Het hof overweegt als volgt.
Indien – zoals Amex betoogt en de deskundige heeft aangenomen – peilbuis DR4 in 2007 in het middeldiepe grondwater stond en dus aldaar verontreiniging heeft gemeten, was dit grondwater gelet op de stromingssnelheid van de verontreiniging ook al in 2002 verontreinigd (deskundigenbericht, p. 13-14; overweging 31 hierna). In dat geval kan geen causaal verband worden aangenomen tussen het niet nemen van maatregelen door Amex in 2002 en de schade van Allemansgeest.
Indien – zoals de rechtbank heeft geoordeeld in navolging van Allemansgeest – peilbuis DR4 in 2007 in het diepe grondwater stond en dus aldaar verontreiniging heeft gemeten, dan volgt daaruit niet dat het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest in 2002 niet verontreinigd was. Dat zal dan uit andere gegevens moeten blijken.

19. De rechtbank heeft in overweging 3.8 onder a van het eindvonnis geciteerd uit de rapportage van ERM van 8 juni 2006 waarin wordt geconcludeerd dat in het ondiepe en het middeldiepe grondwater geen noemenswaardig verhoogde concentraties VOCl zijn aangetroffen. Voor zover de rechtbank haar oordeel dat het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest in 2002 nog niet verontreinigd was, mede daarop heeft gebaseerd, overweegt het hof als volgt.
ERM heeft in 2006 een grondwateronderzoek uitgevoerd. Daarbij is één peilbuis in het middeldiepe grondwater geplaatst, peilbuis ERM3b. In deze peilbuis zijn in 2006 geen verhoogde concentraties VOCl aangetroffen. Uit dat gegeven kan naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid dat de verontreinigingspluim het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest in 2002 nog niet had bereikt. Zoals Amex heeft opgemerkt, stond peilbuis ERM3b immers zuidelijk op de percelen van Allemansgeest en is denkbaar dat deze peilbuis in 2006 nog schoon was
terwijl in 2002 noordelijker op die percelen – dichterbij de bron van de verontreiniging – wel sprake was van verontreiniging. Dat geldt zowel indien de stromingsrichting van de verontreiniging in het middeldiepe grondwater overwegend zuidelijk was alsook indien zij overwegend zuidoostelijk was.
Daar komt nog bij dat – zoals de deskundige opmerkt – nabij peilbuis ERM3b sprake is van een deklaag, waardoor onduidelijk is of het middeldiepe grondwater uit peilbuis ERM3b direct in verbinding staat met het middeldiepe grondwater afkomstig van de voormalige zilverfabriek.

20. Uit het eindvonnis, gelezen in samenhang met de tussenvonnissen, blijkt niet dat de rechtbank zich bij haar oordeel dat het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest in 2002 nog niet verontreinigd was, heeft gebaseerd op nog andere gegevens.

21. Uit het voorgaande volgt dat, naar het oordeel van het hof, de gronden waarop de rechtbank haar zojuist genoemde oordeel heeft gebaseerd, dat oordeel niet kunnen dragen. Het griefonderdeel slaagt dus.
Bijgevolg zal het hof onderzoeken of, op grond van hetgeen daaromtrent in eerste aanleg en in hoger beroep is aangevoerd, het causale verband tussen het niet nemen van maatregelen door Amex en de door Allemansgeest geleden schade kan worden aangenomen c.q. of de verontreinigingspluim in 2002 (en a fortiori in 2006, zie onder 3) het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest had bereikt.
Amex betoogt in dat verband in (het tweede onderdeel van) grief I dat, kort gezegd, uit verschillende metingen volgt dat saneringsmaatregelen van Amex per 31 december 2002 de verontreiniging van het middeldiepe grondwater onder het projectterrein niet hadden kunnen voorkomen.
Bij dit alles geldt, zoals hiervoor overwogen, dat op Allemansgeest de stelplicht en de bewijslast rusten ter zake van het causale verband tussen het niet nemen van maatregelen door Amex en de door Allemansgeest geleden schade.

Peilbuis DR4: diep of middeldiep?

22. Het hof onderzoekt eerst de vraag in welk grondwater (het filter van) peilbuis DR4 stond: het diepe of het middeldiepe grondwater. De deskundige heeft zijn conclusie dat het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest in 2002 al verontreinigd was, immers grotendeels gebaseerd op de gegevens van peilbuis DR4. De filterafstelling van deze peilbuis stond op NAP -13,8 meter tot NAP -14,8 meter. Volgens Amex heeft de deskundige terecht aangenomen dat deze peilbuis daarmee in het middeldiepe grondwater stond, volgens Allemansgeest niet.

23. Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals de deskundige heeft opgemerkt, de ondergrond in dit gebied een grillig patroon laat zien. Teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de bodemsamenstelling rondom peilbuis DR4 heeft Allemansgeest in 2012 een sondering laten uitvoeren door Fugro. Fugro heeft de sondering (hierna: DKM1) tot NAP -20,5 meter uitgevoerd in de nabijheid van de locatie van peilbuis DR4 (8,75 meter zuidwestelijk daarvan). In haar rapport van 18 oktober 2012 (hierna: Fugro-2012) concludeert Fugro dat ter plekke een zandpakket is aangetroffen vanaf circa NAP -8,0 meter dat ononderbroken doorloopt tot in de pleistocene zandlaag, zodat op deze locatie geen tussenzandlaag aanwezig is. Dit zandpakket kan worden aangemerkt als het eerste watervoerend pakket, aldus Fugro. Dat betekent dat het grondwater in dat pakket heeft te gelden als diep grondwater en dat peilbuis DR4 in het diepe grondwater stond.

24. Tauw heeft in opdracht van Amex de resultaten van DKM1 en de interpretatie daarvan door Fugro beoordeeld. Zij concludeert in haar rapporten van 7 augustus 2013 (hierna: Tauw-2013) en 22 augustus 2014 (hierna: Tauw-2014) in dit verband op basis van de sondeergegevens van Fugro dat
(i) de bodemlaag NAP -19,0 tot -20,5 meter (verder is niet verkend), gelet op de hoge conusweerstand van deze laag, tot het eerste watervoerend pakket behoort, en
(ii) daarboven een laag komt van NAP -18,1 tot -19,0 meter met afwisselend zand en leem, die de Holocene deklaag of basislaag vormt (een niet goed waterdoorlatende laag die het eerste watervoerend pakket scheidt van de Holocene tussenzandlaag), en
(iii) daarboven, van NAP -8,2 tot -18,2 meter de tussenzandlaag ligt met daarin het middeldiepe grondwater. Peilbuis DR4 stond dus in het middeldiepe grondwater. Tauw stelt dat Fugro tot een onjuiste conclusie komt omdat zij de laag NAP -18,1 tot
-19,0 meter niet benoemt of herkent als Holocene deklaag of basislaag die het eerste watervoerend pakket scheidt van de Holocene tussenzandlaag.

25. Allemansgeest stelt daartegenover dat op basis van een beperkte daling van de conusweerstand in een laag van 0,9 meter niet kan worden geconcludeerd dat zich hier een afdekkende laag bevindt, en dat zo’n laag uit klei of veen zou hebben bestaan, hetgeen niet is aangetroffen door Fugro.

26. Het hof overweegt als volgt.

27. Uit de sondeerstaat van Fugro in Fugro-2012 blijkt dat rond NAP -18 tot -19,0 meter een laag is aangetroffen waar ook leem in zit (‘zand, siltig tot leem’). Dit blijkt overigens ook uit de boorbeschrijving van Tauw boring 7007, waarin wordt gesproken over ‘siltig fijn zand, leembrokken’ ter hoogte van NAP -18 tot -20,0 meter (Tauw-2013, tabel B2.3 van productie 20 bij de memorie van grieven; van de boringen van Tauw ligt 7007 het dichtst bij peilbuis DR4 en DKM1; Allemansgeest verwijst naar tabel B2.2, maar die betreft de veel zuidoostelijker gelegen boring 7003). Dit lijkt, anders dan Allemansgeest stelt in haar akte van 18 september 2013, te duiden op de aanwezigheid van een afdekkende laag.

28. Dat vindt bevestiging in het (door Allemansgeest op zichzelf niet betwiste) feit dat de laag vanaf NAP -19,0 meter, gelet op de hoge conusweerstand, tot het eerste watervoerend pakket behoort (Tauw-2013, p. 6 en Tauw-2014, p. 2; de conusweerstand qc ligt tussen NAP -19,0 meter tot NAP -20,5 meter tussen 10 en 43 MPa en die van de bovenliggende lagen tussen 1 en 12 MPa, zo blijkt uit Fugro-2012). Allemansgeest heeft evenmin (voldoende gemotiveerd) betwist dat een dergelijke hoge conusweerstand duidt op de aanwezigheid van een eerste watervoerend pakket. Daar begint dus pas het eerste watervoerend pakket (het diepe grondwater). Uit de omstandigheid dat in de zandlaag daarboven de conusweerstand aanmerkelijk lager was, leidt het hof af dat daartussen sprake moet zijn van een afdekkende laag en dat die bovenste zandlaag het middeldiepe grondwater bevat.

29. Zoals Amex heeft aangevoerd, stemt dit ook overeen met de bevindingen van De Ruiter in 2008. De Ruiter heeft in mei 2007, in opdracht van Allemansgeest, zeven peilbuizen geplaatst op de percelen van Allemansgeest (waaronder peilbuis DR4). De bedoeling was om deze peilbuizen in het eerste watervoerende pakket te plaatsen (rapport van De Ruiter 11 juni 2007 (De Ruiter-2007), p. 4 en 7). In haar rapport van 18 januari 2008 (De Ruiter-2008), p. 2, komt De Ruiter echter tot de conclusie dat de locatie zich bevindt op een scheiding waar het duinpakket in het westen overgaat in een matig tot slecht doorlatende deklaag in oostelijke richting, dat hier in vroeger tijden een riviertje heeft gelopen wat in de bodemprofielen tot uiting komt, dat de deklaag daar minder dik is en een tussenzandlaag aanwezig is, en dat deze tussenzandlaag zich bevindt op het noordoostelijk deel van de locatie. De Ruiter onderscheidt in De Ruiter-2008 voor de percelen van Allemansgeest twee bodemopbouw-typen (vgl. ook figuur 1 van het deskundigenrapport). Type 2 (tabel 2) bevat op NAP -17 à -18 meter tot NAP -19 à -20 meter een laag met ‘klei, (basis)veen’, met daarboven een zandlaag (‘zand, matig fijn’) en daaronder een laag met ‘zand, pleistoceen’. Ingeval van dit type 2-bodemopbouw is dus sprake van een tussenzandlaag met middeldiep grondwater, een afdekkende laag en een daaronder gelegen eerste watervoerend pakket met diep grondwater. De Ruiter stelt vast dat dit type 2-bodemopbouw (onder meer) voor komt in deelgebied R. Peilbuis DR4 staat in dat deelgebied (De Ruiter-2008, p. 4; Tauw-2013, p. 4 met verwijzing naar het Deelsaneringsplan ERM 2008); dit is door Allemansgeest niet betwist. De Ruiter komt vervolgens tot de slotsom dat het filter van peilbuis DR4 zich in de tussenzandlaag bevindt, boven het pleistoceen (eerste watervoerend pakket), dit in tegenstelling tot de eerdere aanname dat dit filter in het pleistoceen zou zijn geplaatst. Dit is naar het oordeel van het hof een logische conclusie op basis van nadere gegevens over de bodemopbouw, en niet – zoals Allemansgeest stelt – een fout van De Ruiter. Deze bevinding van De Ruiter bevestigt dus dat peilbuis DR4 in het middeldiepe grondwater stond.

30. Op grond van het voorgaande acht het hof aannemelijk dat ter plaatse van peilbuis DR4 een tussenzandlaag met middeldiep grondwater aanwezig is, en dat (het filter van) deze peilbuis in dat middeldiepe grondwater stond.

Verontreiniging in 2002

31. Het voorgaande betekent dat aangenomen mag worden dat de deskundige er terecht van is uitgegaan dat peilbuis DR4 in het middeldiepe grondwater stond, zodat met hem moet worden aangenomen dat de verontreiniging in 2002 (en 2006) al in het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest aanwezig is geweest (deskundigenbericht, p. 13-14, 16 en 17 (‘vrijwel zeker’)). Hetgeen Allemansgeest heeft aangevoerd (met name in eerste aanleg) tegen het deskundigenbericht doet daar niet aan af. De deskundige heeft naar het oordeel van het hof bijvoorbeeld wel degelijk onderscheid gemaakt tussen het diepe en het middeldiepe grondwater. In dit verband merkt het hof op dat Allemansgeest bovendien ook niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat
indienpeilbuis DR4 in 2007 inderdaad in het middeldiepe grondwater stond, moet worden aangenomen dat de verontreiniging in 2002 al in dit grondwater van de percelen van Allemansgeest aanwezig is geweest.

Eerder verontreinigd

32. In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof als volgt.

33. De stromingssnelheid van het middeldiepe grondwater is 6 tot 12 meter per jaar (deskundigenbericht, p. 13). De retardatiefactor van vinylchloride in het middeldiepe grondwater is 1,2. De stromingssnelheid van vinylchloride in het middeldiepe grondwater is dus (6/1,2=) 5 tot (12/1,2=) 10 meter per jaar. De afstand van de perceelgrens van Allemansgeest tot peilbuis DR4 is circa 150 meter. Dat betekent dat, gelet op de stromingssnelheid, vinylchloride in het middeldiepe grondwater er 15 tot 30 jaar over doet om vanaf de perceelgrens peilbuis DR4 te bereiken. Daarvan uitgaande moet de in 2007 in peilbuis DR4 gemeten verontreiniging met vinylchloride uiterlijk tussen 1977 en 1992 het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest hebben bereikt. Uitgaande van deze gegevens komt Tauw-2014, aan de hand van de gemiddelde stromingssnelheid, uit op (150/(9/1,2)=) 20 jaar, hetgeen betekent dat de desbetreffende verontreiniging uiterlijk in 1987 de perceelgrens passeerde; Allemansgeest is daar niet (voldoende gemotiveerd) op ingegaan.

34. De door Allemansgeest ingeschakelde deskundige Koenders gaat in zijn rapport van 23/24 november 2009 (Koenders-2009) uit van een stromingssnelheid van het middeldiepe grondwater van 9,8 meter per jaar en een retardatiefactor van vinylchloride van 1,01 à 1,02 (zodat het vinylchloride zich even snel verplaatst als het grondwater). Alsdan zou de eerder bedoelde afstand zijn afgelegd in (150/(9,8/1,015)=) circa 15,5 jaar en zou de verontreiniging de perceelgrens in 1991 zijn gepasseerd.

35. Het hof tekent bij deze berekeningen aan dat naast grondwaterstroming ook andere processen in de bodem plaatsvinden die de dynamiek (groei, krimp of stationariteit) van het pluimfront kunnen beïnvloeden (deskundigenbericht, p. 16). De horizontale grondwaterstroming en de natuurlijke afbraak van VOCl tot vinylchloride kunnen bijdragen aan de groei ervan. Natuurlijke afbraak van vinylchloride tot ethaan en methaan, chemische afbraak van vinylchloride, adsorptie en dispersie kunnen leiden tot een krimp van het pluimfront met vinylchloride, dus tot een vertraging van de opmars daarvan van de perceelgrens naar peilbuis DR4. Rekening houdend met deze processen is dus denkbaar dat de verontreiniging er (nog) langer over heeft gedaan om van de perceelgrens naar peilbuis DR4 te komen en dus (nog) eerder de perceelgrens is gepasseerd.

36. Dit betekent dat aannemelijk is dat het pluimfront het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest zelfs al had bereikt in 1996/1997, toen Allemansgeest – naar zij stelt – deze percelen kocht (wat betreft het diepe grondwater is dat volgens de deskundige vrijwel zeker, deskundigenbericht, p. 13).

37. Dit vindt bovendien bevestiging in het volgende.

38. Als onbetwist staat vast dat peilbuis DR6, die net als peilbuis DR4 door De Ruiter is geplaatst in mei 2007, een filterafstelling had op NAP -15,7 meter tot NAP -16,7 meter, dat deze peilbuis circa 60 meter noordwestelijk van peilbuis DR4 stond op een afstand van circa 90 meter van de perceelgrens van Allemansgeest, en dat het grondwater langs deze peilbuis stroomt in de richting van peilbuis DR4. Allemansgeest heeft in eerste aanleg gesteld dat (het filter van) peilbuis DR6 zich in het middeldiepe grondwater bevond (akte van 10 juli 2013 onder 15), hetgeen door Amex niet is betwist. In hoger beroep heeft Allemansgeest dit bevestigd (memorie van antwoord onder 40) maar ook bestreden (memorie van antwoord onder 58: (bedoeling was) plaatsing in diepe grondwater). Allemansgeest heeft deze tournure niet toegelicht. De door haarzelf ingeschakelde deskundige ERM heeft in een notitie van 10 april 2008, bevestigd in een brief van 1 juli 2013, (verklaringen waar Allemansgeest zich op heeft beroepen, vgl. memorie van antwoord onder 46) verklaard dat peilfilters 5 en 6 zich in de tussenzandlaag bevonden (dus in het middeldiepe grondwater). Gelet op dit een en ander acht het hof de huidige stellingname van Allemansgeest dat peilbuis DR6 in het diepe grondwater was geplaatst onaannemelijk, en neemt het tot uitgangspunt dat peilbuis DR6 in het middeldiepe grondwater stond.

39. Van der Helm heeft in 2008 in peilbuis DR6 bij drie metingen vinylchloride aangetroffen met waarden die ruim boven de interventiewaarde liggen (onder meer 55 µg/l). Dit is door Allemansgeest niet betwist. Nu (Allemansgeest onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat) een stijging van vrijwel niks naar dergelijke waarden in één jaar tijd niet goed mogelijk is, heeft ERM, die in 2007 geen verontreiniging heeft aangetroffen in peilbuis DR6, toen waarschijnlijk een meetfout gemaakt, zoals Amex heeft betoogd.

40. Gegeven het in 2008 in peilbuis DR6 aangetroffen vinylchloride, de afstand tot de perceelgrens en de gemiddelde stromingssnelheid daarvan, moet deze verontreiniging de perceelgrens van Allemansgeest in het middeldiepe grondwater al in 1996 zijn gepasseerd (2008 – (90/(9/1,2)=) 12), zoals Tauw-2014 onbetwist heeft berekend.

41. Ook dit toont aan dat aannemelijk is dat het pluimfront het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest al had bereikt in 1996/1997. De rapporten van De Straat en BKH doen daar niet aan af. Het rapport van De Straat van mei 1997 (hierna: De Straat-1997) geeft in dit verband voor het middeldiepe grondwater ten zuiden van de Leidseweg geen relevante houvast (vgl. deskundigenbericht p. 13 en 19), en het rapport van BKH van 28 november 1997 (hierna: BKH-1997) geeft in dit verband evenmin duidelijkheid (BKH heeft bijvoorbeeld geen metingen in het middeldiepe grondwater gedaan; bovendien is onduidelijk waar en op welke chloorkoolwaterstoffen precies is onderzocht).

Conclusie grief I

42. Tezamen genomen blijkt het uit bovenstaande dat moet worden aangenomen dat de verontreiniging in 2002 (en a fortiori dus ook in 2006) al in het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest aanwezig is geweest. Het hof volgt daarmee de door de rechtbank benoemde deskundige, en niet de door Allemansgeest ingeschakelde deskundigen zoals Koala Milieuadvies, Koenders en ERM op wier rapporten zij zich op beroept (vgl. memorie van antwoord onder 49-50 en 62; vgl. ook de opvatting van de deskundige over het rapport Koenders, proces-verbaal zitting 21 september 2012).

43. Allemansgeest, op wie ter zake de bewijslast rust, heeft dus niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen, dat de verontreiniging het middeldiepe grondwater van haar percelen in 2002 (en 2006) nog niet had bereikt. Zoals Amex heeft aangevoerd kan het causale verband tussen het niet nemen van saneringsmaatregelen in 2002 en de schade van Allemansgeest dus niet worden aangenomen. Maatregelen hadden de verontreiniging van het middeldiepe grondwater van de percelen van Allemansgeest niet kunnen voorkomen. Voor zover Allemansgeest zou willen betogen dat Amex andere maatregelen, dat wil zeggen maatregelen die niet zien op voorkoming van verontreiniging van haar percelen, had moeten treffen, heeft zij niet althans onvoldoende onderbouwd welke maatregelen dat zouden moeten zijn geweest en in hoeverre deze de schade van Allemansgeest zouden hebben beperkt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat Allemansgeest zelf sanerings- of andere maatregelen ter beperking van de reeds aanwezig vervuiling heeft genomen, anders dan door de reiniging van het door haar opgepompte grondwater.

44. Uit het bovenstaande blijkt voorts (niet alleen dat moet worden aangenomen dat het pluimfront het diepe grondwater van de percelen van Allemansgeest al in 1996/1997 had bereikt, deskundigenbericht, p. 13, maar ook) dat aannemelijk is dat het pluimfront het middeldiepe grondwater van de percelen toen al had bereikt. Ook de deskundige komt, op basis van afleiding uit de resultaten van peilbuis DR4, tot de conclusie dat Amex in 1996/1997 hoogstwaarschijnlijk al te laat was geweest om de voorkomen dat de pluim in het middeldiepe grondwater zich uitbreidde tot de percelen van Allemansgeest (deskundigenbericht, p. 17). Ook in dit verband kan dus, zoals Amex heeft aangevoerd, het causale verband tussen het niet nemen van saneringsmaatregelen en de schade van Allemansgeest niet worden aangenomen.

De vraag of op Amex een zorgplicht jegens Allemansgeest rustte in de periode nadat zij de percelen had gekocht (naar Allemansgeest stelt in 1996/1997) maar nog niet geleverd had gekregen (naar Allemansgeest stelt in 2002), kan dus in het midden blijven, nu – wat daar ook van zij – ook in dat geval Amex wegens het ontbreken van causaal verband niet aansprakelijk kan worden gehouden.

45. Bij dit alles geldt dat voor zover Allemansgeest heeft aangeboden om nader bewijs te leveren door middel van onder meer een rapport van een deskundige (memorie van antwoord onder 89-91), zij dat al uit eigen beweging had kunnen doen, zonder nadere instructie. Gezien het grote aantal deskundigenrapporten dat reeds in het geding is gebracht, ziet het hof geen aanleiding zelf een deskundigenbericht te gelasten.

46. Grief I slaagt. Voor zover Allemansgeest haar vorderingen heeft gebaseerd op schending door Amex van de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm door het laten voortbestaan van de verontreiniging en het achterwege van schadebeperkende maatregelen, moeten deze vorderingen dus worden afgewezen.

47. Voor zover Allemansgeest haar vorderingen heeft gebaseerd op inbreuk door Amex op haar eigendomsrecht (naar zij stelt heeft zij de percelen in 2002 in eigendom gekregen) of schending door Amex van een op haar rustende wettelijke saneringsplicht vanaf 2002 of 2006, een en/of ander doordat Amex heeft nagelaten maatregelen te treffen, geldt eveneens dat Allemansgeest het causaal verband tussen het niet nemen van maatregelen door Amex en haar schade niet aannemelijk heeft gemaakt. Integendeel: zoals hiervoor overwogen moet worden aangenomen dat Amex zelfs al in 1996/1997 (toen Allemansgeest de percelen kocht, naar zij stelt) te laat was geweest om de voorkomen dat de pluim in het middeldiepe grondwater zich uitbreidde tot de percelen van Allemansgeest (deskundigenbericht, p. 17).

48. De vorderingen van Allemansgeest moeten dus worden afgewezen. Grieven II en III behoeven geen behandeling meer.

Slotsom

49. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van Amex slaagt. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Allemansgeest afwijzen.

50. Allemansgeest zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door Amex gevorderd.

51. Amex heeft in haar memorie van grieven onbetwist gesteld dat zij uit hoofde van het eindvonnis een bedrag van € 9.033,91 heeft betaald aan Allemansgeest (proceskostenveroordeling) en gevorderd dat Allemansgeest wordt veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag aan haar met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Het hof overweegt dat door het onderhavige arrest aan deze betaling, die Amex heeft verricht ter uitvoering van het eindvonnis van de rechtbank, met terugwerkende kracht de rechtsgrond is ontvallen en dat een verbintenis uit onverschuldigde betaling ten laste van Allemansgeest is ontstaan op het moment waarop Amex deze betaling heeft verricht (vgl. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246; HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168). Het hof zal deze vordering strekkende tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie op de voet van artikel 6:203 BW Pro toewijzen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag, sector civiel recht / team handel, van 5 januari 2011, 22 juni 2011, 29 mei 2013 en 15 januari 2014,
en, opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Allemansgeest af;

veroordeelt Allemansgeest tot terugbetaling aan Amex van een bedrag van € 9.033,91, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt Allemansgeest in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Amex tot op 15 januari 2014 begroot op € 254,- aan griffierechten, € 5.544,11 aan kosten voor het deskundigenonderzoek (het voor haar rekening komende deel), en € 2.712,- aan salaris advocaat;

veroordeelt Allemansgeest in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Amex tot op heden begroot op € 77,52 aan kosten voor de appeldagvaarding, € 704,- aan griffierechten, en € 1.788,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordelingen onder c, d en e.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.J. Schaafsma, S.A. Boele en D.J. De Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.