Uitspraak
vonnis
RECHTBANK's-Gravenhage
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 327209 / HA ZA 08-4264
Vonnis van 5 januari 2011
in de zaak van
de commanditaire vennootschap
ONTWIKKELINGSCOMBINATIE PARK ALLEMANSGEEST C.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. E.C. van Lent te Leiden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMEX PROPERTY B.V.,
gevestigd te Voorschoten,
gedaagde,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage.
Partijen worden hierna Allemansgeest en Amex genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 december 2008 (met producties 1-14);
- de conclusie van antwoord (met producties 1-8) van 1 april 2009;
- het tussenvonnis van 15 april 2010, waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft bevolen;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 september 2009, met de daarin genoemde brieven van 31 augustus 2009 (met bijlagen) en van 1 september 2009 van de advocaat van Allemansgeest;
- de brief van 28 september 2009 (met bijlagen) van de advocaat van Allemansgeest;
- de brief van 29 september 2009 (met bijlagen) van de behandelende advocaat van Amex, mr. Affourtit, te Amsterdam;
- de conclusie van repliek (met producties 1-2, met verdere bijlagen) van 9 december 2009;
- de “incidentele conclusie ex artikel 843a Rv” van 3 maart 2010, van Amex;
- de conclusie van antwoord in het incident, van 31 maart 2010, van Allemansgeest;
- het vonnis van 28 april 2010 in het exhibitie-incident, waarbij de rechtbank de incidentele vordering van Amex heeft afgewezen;
- het verzoek van Allemansgeest om pleidooi, het verzet van Amex daartegen en het daarop gewezen vonnis van 21 juli 2010, waarbij de rechtbank het verzoek heeft afgewezen en een datum voor vonnis in de(ze) hoofdzaak heeft bepaald.
2.De feiten
2.1.
Allemansgeest is een vennootschap met als doel bouwplanontwikkeling alsmede het verkrijgen, beheren, exploiteren en vervreemden van registergoederen, in het bijzonder (in de Krimpolder) te Voorschoten. Zij ontwikkelt in Voorschoten, op de locatie Krimwijk II (ook genaamd Zuidhoflandse Polder), een project genaamd Park Allemansgeest. Dit park ligt aan de Vliet, vlakbij het centrum van Voorschoten en het recreatiegebied Vlietland. In het desbetreffende project worden koopwoningen en -appartementen gebouwd, en ook huurwoningen. In het kader van de ontwikkeling van de woonwijk heeft Allemansgeest in of omstreeks het jaar 2002 in dit gebied gronden in eigendom verworven. De daaraan voorafgegane koopovereenkomsten dateren mede uit de jaren 1996 en 1997. De percelen in kwestie, die toen een agrarische bestemming hadden en dienovereenkomstig werden gebruikt, waren in 1993 aangewezen als VINEX-locatie en zijn in het streekplan van 1997 aangewezen als “nieuw stads- en dorpsgebied, ontworpen of in voorbereiding”. Op 14 december 2006 is voor onder meer deze percelen een nieuw bestemmingsplan vastgesteld. In dit plan hebben deze percelen een woonbestemming gekregen.
2.2.
Amex houdt zich, blijkens haar doelomschrijving, bezig met onder meer het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende goederen. Zij is eigenares van enkele onroerende zaken aan de Leidseweg 219 te Voorschoten, nabij het gebied Krimwijk II. De hierop betrekking hebbende inschrijving in het kadaster vermeldt nog haar voormalige naam, Mekx Investment BV. Haar rechtsvoorganger, die hierna mede als Amex wordt aangeduid, heeft deze percelen in 1984 verworven. Tussen 1925 en 1984 heeft zich daar een zilverfabriek van BV Koninklijke Van Kempen en Begeer (hierna: de zilverfabriek) bevonden.
2.3.
De percelen van Allemansgeest in Krimwijk II (hierna: de percelen in Krimwijk II) en de onder 2.2 bedoelde onroerende zaken van Amex liggen in elkaars nabijheid en zijn gescheiden door de Leidseweg en diverse aan de Leidseweg gelegen percelen van derden.
2.4.
Door de vroegere aanwezigheid van de zilverfabriek is op de percelen van Amex een verontreiniging ontstaan, onder meer in het diepe grondwater. Deze verontreiniging, met vluchtige gehalogeneerde chloorkoolwaterstoffen, is zich via het diepe grondwater gaan verspreiden in de richting van de ontwikkelingslocatie van Allemansgeest. In ieder geval in of omstreeks 2006 – mogelijk eerder – heeft de verontreiniging, in de vorm van een ondergrondse “pluim”, de grens van de percelen van Allemansgeest bereikt.
2.5.
In 1985 heeft Amex aan een extern bureau, Grontmij NV (hierna: Grontmij), opdracht gegeven tot een oriënterend bodem- en grondwateronderzoek ter plaatse. Uit het daarop gevolgde rapport, van april 1985, blijkt dat de bodem verontreinigd is met cyanide, olie, vluchtige apolaire verbindingen en zware metalen. Het rapport concludeert onder meer tot nader onderzoek. In 1986 heeft Amex aan Grontmij een nadere opdracht verleend, en wel voor een “Nader en Saneringsonderzoek”. In het desbetreffende rapport, dat in datzelfde jaar is uitgebracht, is onder meer vermeld dat meer bronnen van verontreiniging in de bodem en het grondwater aanwezig zijn. In 1988 hebben de gemeente Voorschoten (hierna: de gemeente) en Amex gezamenlijk aan Grontmij een vervolgonderzoek opgedragen. Ook dit bracht verontreiniging aan het licht, waarbij werd aangetekend dat de verontreiniging zich verspreidde. Grontmij heeft geadviseerd tot nader onderzoek. Op 28 november 1988 heeft de gemeente op basis van de toenmalige Wet bodembescherming (Wbb) de verontreiniging gemeld aan de provincie Zuid-Holland (hierna: de provincie). Op basis van deze melding hebben gedeputeerde staten van de provincie (hierna: GS) in de jaren 1993-1997 bodemonderzoek laten verrichten. In 1992 hebben GS door middel van een brief de eigenaren en gebruikers van de percelen in de omgeving van Leidseweg 219 geïnformeerd over de bodemverontreiniging ter plaatse met zware metalen en vluchtige gechloreerde koolwaterstoffen. In 1993 heeft de provincie een opdracht gegeven aan een extern bureau genaamd Ingenieursbureau Smit’s Milieu Advies BV (hierna: Smit) tot het verrichten van een nader bodemonderzoek naar de vervuiling als gevolg van de zilverfabriek aan de Leidsweg 219 te Voorschoten. Smit heeft blijkens haar rapport van april 1993 vastgesteld dat de grond en het grondwater ter plaatse (onder meer) ernstig verontreinigd zijn met vluchtige gechloreerde koolwaterstoffen.
2.6.
In 1997 heeft de provincie een aanvullend onderzoek laten uitvoeren door een extern bureau genaamd De Straat Milieuadviseurs BV (hierna: De Straat). Zij heeft de uitkomsten van het rapport van 5 mei 1997 van De Straat ter kennis van de gemeente gebracht. In dit rapport is in de conclusie onder meer het volgende vermeld:
“Op de locatie is sprake van actuele verspreidingsrisico’s. Er zijn geen actuele humane en ecologische risico’s.”
Voorts is in het rapport opgenomen dat de verspreiding voor wat betreft het diepe grondwater zuidoostelijk is gericht.
2.7.
In de koopovereenkomsten met betrekking tot de percelen in Krimwijk II heeft Allemansgeest een voorbehoud opgenomen ten aanzien van mogelijke vervuiling van de grond of de noodzaak van sanering van het gekochte. In verband met dit voorbehoud heeft zij aan een extern bureau genaamd BKH Adviesbureau (hierna: BKH) de opdracht gegeven tot een verkennend onderzoek naar eventuele verontreiniging in de grond of het grondwater. BKH heeft op 28 november 1997 zijn rapport, met de titel “Krimpolder te Voorschoten – Verkennend Onderzoek”, uitgebracht. In dit rapport is geen melding gemaakt van (de verspreiding van of de eventuele gevolgen van) de verontreiniging die door de zilverfabriek is veroorzaakt. De conclusie vermeldt onder meer het volgende:
“Slechts bij een relatief beperkt aantal verdachte sublocaties is daadwerkelijk een verontreiniging aangetoond. In veel gevallen gaat het om lichte verontreinigingen.
In één geval is er sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging conform de Wet Bodembescherming en dient er bodemsanering plaats te vinden. Gezien de verspreidings- en humane risico’s wordt gesteld dat deze sanering tegelijkertijd kan worden uitgevoerd met het geplande bouwrijp maken van de locatie tussen 2000 en 2005.
Zoals vaak voorkomt binnen vergelijkbare onderzoekslocaties in landelijk gebied, blijven de verontreinigingen op onverdachte delen beperkt tot de bovenste halve meter. […]
Het grondwater blijkt homogeen licht verontreinigd te zijn met zink en aromaten. […] Aangezien in de grond op het niveau van het grondwater geen sterk verhoogde gehalten aan zink zijn geconstateerd, hoeven er geen maatregelen te worden genomen.
Een licht verhoogde concentratie met aromaten is waarschijnlijk van nature aanwezig en kan beschouwd worden als verhoogde achtergrondsconcentratie. […]
Lichte verontreinigingen in grond en grondwater zijn geen belemmering voor de realisatie van woningbouw. […]”
2.8.
Op verzoek van Allemansgeest heeft het externe bureau Environmental Resources Management Nederland BV (hierna: ERM) in 2006 onderzoek verricht naar de zich horizontaal verspreidende vervuiling vanaf het terrein van de voormalige zilverfabriek. In hoofdstuk 2, verontreinigingssituatie, van haar rapport van 8 juni 2006 vermeldt ERM het volgende:
“In het verleden zijn op de locatie Zuidhoflandse Polder diverse bodemonderzoeken uitgevoerd. Hieruit is gebleken dat er in het ondiepe grondwater (freatisch) op de locatie geen verhoogde concentraties VOCI worden aangetoond. Voor zover er bekend is zijn er geen boringen verricht tot aan het middeldiepe en diepe grondwater ter plaatse van de locatie Zuidhoflandse polder.”
ERM heeft in het kader van haar onderzoek peilfilters geplaatst aan de rand van de ontwikkelingslocatie. Blijkens haar rapport heeft zij onder meer het volgende geconcludeerd:
“[…] Het doel van het onderzoek is het bepalen of een verontreiniging met vluchtige organische chloorkoolwaterstoffen afkomstig van de voormalige Zilverfabriek (huidige MEXX-terrein), zich via het grondwater heeft verspreid tot onder de nieuwbouwlocatie Zuidhoflandse Polder.
Uit het onderzoek blijkt dat de verontreiniging afkomstig van het verder stroomopwaarts gelegen MEXX terrein zich verspreid heeft tot onder (een deel van) de locatie Zuidhoflandse Polder. De verontreiniging bestaat uit licht tot sterk verhoogde concentraties vinylchloride en cis-1,2-dichlooretheen en bevindt zich in het diepe grondwater (eerste watervoerend pakket). De hoogte van de gemeten concentraties verschilt relatief sterk in twee peilbuizen die op korte afstand van elkaar staan.
Omdat de verontreiniging zich op grote diepte (vanaf 18 m-mv) bevindt, bestaat er geen gezondheidsrisico voor de toekomstige bewoners (blootstelling is niet mogelijk). Dit wordt bevestigd, doordat in het ondiepe en middeldiepe grondwater geen noemenswaardig verhoogde concentraties VOCl zijn aangetoond.”
2.9.
Bij besluit van 11 oktober 2002, dat was gebaseerd op de artikelen 29 en 37 Wbb, hebben GS vastgesteld dat sprake is van een geval van ernstige verontreiniging. In het besluit overwegen GS als volgt:
“[…..] Op basis van deze melding hebben wij, ingevolge de Interim-wet Bodemsanering en de Wet bodembescherming, in 1993 en 1997 bodemonderzoek laten uitvoeren. Na afronding van het bodemonderzoek in 1997 zijn wij in overleg getreden met de eigenaar van het perceel Leidseweg 219. Deze overleggen hadden tot doel de eigenaar er toe te bewegen stappen te nemen om te komen tot een sanering van het geval van verontreiniging. Ons is inmiddels gebleken, dat de eigenaar niet voornemens is genoemde stappen te ondernemen. Wij leggen nu de ernst van het geval van verontreiniging, de urgentie van de sanering en het saneringstijdstip in een beschikking vast.”
Aan de vaststelling door GS dat sprake is van ernstige verontreiniging lag onder meer ten grondslag dat in het grondwater een omvangrijke verontreiniging met vluchtige gechloreerde koolwaterstoffen is aangetoond. Met name de stoffen trichloorethyleen en tetrachlooretheen zijn in “zeer hoge concentraties” aangetoond, terwijl 1.1.1.trichloorethaan, dichlooretheen en vinylchloride in “licht tot zeer sterk verhoogde gehalten” zijn aangetroffen. GS hebben hieraan onder meer het volgende toegevoegd:
“Deze vluchtige gechloreerde koolwaterstoffen zijn aangetoond tot een diepte van 20 meter beneden het maaiveld en hebben zich met name in het middeldiepe en diepe grondwater verspreid tot ver buiten het perceel Leidseweg 219.
Uit de onderzoeken blijkt dat naarmate de afstand tot de bronlocatie (het bedrijfsterrein van de voormalige zilverfabriek) toeneemt, de grondwaterverontreiniging zich op grotere diepte bevindt. Dit is een geleidelijk verlopend beeld waarin geen overgangsgrenzen zijn aan te geven. […] Het bodemvolume verontreinigd grondwater is geschat op circa 1.500.000 m³. […]”
GS hebben bepaald dat de sanering van deze verontreiniging urgent is en dat daarmee dient te worden aangevangen uiterlijk twee jaar na de inwerkingtreding van dit besluit. Als motivering voor deze termijn van twee jaar noemen GS (i) de mate van verspreiding die zeer aanzienlijk is, waardoor een steeds groter bodemvolume verontreinigd raakt en saneringskosten in de tijd toenemen en (ii) de locatie van de verontreiniging nabij een woonwijk. Het besluit behelsde geen saneringsbevel aan Amex.
2.10.
Bij het besluit van GS is een kadastrale kaart gevoegd waarop de contouren van de verontreinigingspluim zijn ingetekend. Deze kaart is opgesteld aan de hand van de uitkomsten van het rapport van De Straat uit 1997. Op deze kaart is niet (ondubbelzinnig) te zien of de pluim de percelen in Krimwijk II heeft bereikt.
2.11.
Amex heeft tegen het besluit van 11 oktober 2002 van GS bezwaar gemaakt. Na de afwijzing daarvan heeft zij tegen de desbetreffende beslissing-op-bezwaar beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De Afdeling heeft dit beroep afgewezen bij uitspraak van 16 juni 2004. Amex heeft tot dusver geen gevolg gegeven aan het besluit. Zij beschouwt zichzelf als de “onschuldige eigenaar”, waaronder zij verstaat: de eigenaar die geen duurzame rechtsbetrekking had met de vervuiler, niet betrokken was bij de vervuiling en niet op de hoogte was of kon zijn van de vervuiling ten tijde van de verkrijging van de grond. GS hebben zich tegenover Amex steeds op het standpunt gesteld dat Amex schuldig eigenaar is.
2.12.
Bij besluit van 24 april 2008 hebben GS aan Amex de (met een dwangsom versterkte) last opgelegd om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen achttien maanden na dit besluit, aan te vangen met de sanering aan de Leidseweg 219 e.o. te Voorschoten. De last bestaat uit twee onderdelen, die GS als volgt hebben verwoord:
“A U dient binnen negen maanden na de verzenddatum van dit besluit een melding op grond van artikel 28 van de Wbb bij ons in te dienen waarbij ter instemming op grond van artikel 39 van de Wbb een saneringsplan ter beoordeling wordt overgelegd, dat voldoet aan de eisen die daarvoor gelden volgens vigerende regelgeving en beleid.
[…]
B U dient binnen achttien maanden na de verzenddatum van dit besluit te zijn aangevangen met de uitvoering van de sanering volgens het saneringsplan, waarmee wij hebben ingestemd en de beschikking tot instemming met dat saneringsplan.
[…]”
2.13.
Amex heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en na afwijzing van dit bezwaar heeft zij tegen de desbetreffende beslissing-op-bezwaar van GS beroep ingesteld bij de Afdeling. Uit de processtukken blijkt niet of – en zo ja, in welke zin – op dit beroep is beslist.
2.14.
Op 26 januari 2009 heeft Amex aan GS een melding ingevolge artikel 28 Wbb gedaan met betrekking tot het voornemen om op de locatie van de voormalige zilverfabriek een geval van bodemverontreiniging te saneren. Naar aanleiding van deze melding heeft Amex een “Gefaseerd saneringsplan” ingediend, dat in haar opdracht is opgesteld door het externe bureau Tauw BV (hierna: Tauw). In dit saneringsplan is gekozen voor een saneringsvariant waarbij de bodem geschikt wordt gemaakt voor de functie die hij na de sanering krijgt, waarbij het risico voor mens, plant en dier als gevolg van blootstelling aan de verontreiniging zoveel mogelijk wordt beperkt. Het saneringsplan betreft vooralsnog alleen het brongebied en niet de pluim. Volgens het rapport zou het onderzoek naar de exacte omvang en ontwikkeling van de pluim relatief lang duren en daarmee de aanpak van het brongebied nog minstens twee jaar frustreren. Voorgesteld wordt de pluim in een tweede fase te saneren, waarbij een gedetailleerde uitwerking van fase 2 nog ongeveer twee jaar na de aanvang van de sanering van fase 1 kan worden ingediend. Bij besluit van 18 augustus 2009 hebben GS ingestemd met het gefaseerde saneringsplan, onder de navolgende voorwaarde:
“uiterlijk zeven maanden na het in werking treden van deze beschikking dient de saneerder de resultaten van het onderzoek naar de verontreinigingen in de pluim […] in met daarbij een onderbouwd voorstel voor de vervolgaanpak van de pluim met bijbehorende planning.
GS hebben hiertoe onder meer het volgende overwogen:
“Met de voorgestelde saneringvariant wordt naar onze mening voldaan aan de doelstelling van artikel 38 Wbb. […] Er is bij het geval van verontreiniging alleen sprake van verspreidingsrisico’s, welke volgens de voorgestelde maatregelen weggenomen worden. In de eerste fase wordt door de bronaanpak via een geohydrologische beheersing de bronzone geïsoleerd van de pluim waarna in principe geen nalevering vanuit de bron naar de pluim meer zal plaatsvinden. Voor de pluim wordt een stabiele eindsituatie nagestreefd. Het is duidelijk dat er sprake is van een zeer omvangrijke verontreiniging, waarvoor gelet op de aard en voorkomen van de verontreinigingen de saneringsmogelijkheden relatief beperkt zijn. De mogelijkheden zijn naar onze mening in het saneringsplan voldoende beschreven en de gemaakte afweging is aanvaardbaar. […]”
Allemansgeest heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit van GS. Zij heeft, nadat dit bezwaar was verworpen, tegen de desbetreffende beslissing-op-bezwaar beroep ingesteld bij de Afdeling. Bij uitspraak van 2 juni 2010 heeft de Afdeling het besluit van GS vernietigd. De Afdeling was van oordeel dat GS onvoldoende hebben gemotiveerd waarom zij hebben ingestemd met de voorgestelde saneringsaanpak van het pluimgebied.
2.15.
Allemansgeest heeft met een brief van 8 juli 2005 Amex aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij, Allemansgeest, had geleden of nog zou lijden als gevolg van de verontreiniging onder haar percelen. Amex heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.Het geschil
3.1.
Allemansgeest vordert de verklaring voor recht dat Amex aan haar, Allemansgeest, onrechtmatige hinder toebrengt dan wel onrechtmatig jegens haar handelt en op die grond(en) aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden, met bepaling dat de schade nader zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet, met de veroordeling van Amex in de proceskosten.
3.2.
Allemansgeest legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Toen zij de percelen in Krimwijk II kocht, was zij niet bekend met de mogelijkheid – laat staan met het feit – dat verontreiniging afkomstig van het perceel van Amex zich als een pluim voortbewoog in de richting van haar percelen. De rapportage van BKH gaf geen reden voor de verwachting dat dit zou gebeuren. Amex handelt tegenover haar onrechtmatig door de vervuiling te laten voortbestaan en uitbreiding niet te voorkomen en geen maatregelen te nemen ter beperking van de schade die daardoor voor haar, Allemansgeest, is ontstaan en nog zal ontstaan. Dit levert jegens haar onrechtmatige hinder op dan wel een onrechtmatige daad, waardoor zij schade lijdt. Haar schade bestaat in hogere bouwkosten, de kosten van aanpassing van haar bouwplannen, vertragingsschade, imagoschade en de kosten van milieutechnisch advies en van juridische bijstand. Bij de grondwateronttrekking in het kader van de ontwikkeling van haar project komt verontreinigd grondwater vrij, waarvoor een deelsaneringsplan is opgesteld dat voorzag in de zuivering van het vrijkomende grondwater voordat dit kon worden geloosd in het oppervlaktewater. Mede hierdoor was veelvuldig overleg met de provincie nodig.
3.3.
Amex voert verweer. Zij voert hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. Zij brengt geen onrechtmatige hinder toe aan Allemansgeest. Als er al hinder optreedt, zijn de aard, de ernst en de duur daarvan vaag en onzeker. In de jaren vóór de wijziging van de bestemming met ingang van 14 december 2006 werd het agrarische gebruik – dat wil zeggen: het gebruik overeenkomstig de toen geldende publiekrechtelijke bestemming – niet gehinderd. De geconstateerde verontreiniging van het diepe grondwater tast in beginsel ook het sindsdien in het bestemmingsplan voorziene woongebruik niet aan. De enkele bestemmingswijziging maakte de tot dan toe bestaande rechtmatige toestand niet onrechtmatig. Het is ook niet duidelijk welke maatregelen zij had moeten of kunnen treffen. Op haar rustte voorts in de periode tot 2006 geen wettelijke saneringsplicht op basis waarvan zij verplicht was de verontreiniging te saneren. Afgezien hiervan is onzeker of sanering na 14 december 2006 de gestelde schade van Allemansgeest zou hebben voorkomen. Overigens mocht in 1996/1997, toen Allemansgeest haar percelen kocht, van haar als ontwikkelaar worden verwacht dat zij gedegen onderzoek had gedaan naar de (toen in elk geval bij de gemeente al bekende) gegevens ten aanzien van de toestand van de bodem. Onzeker is ten slotte de schade voor Allemansgeest.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Onderzoeksplicht en eigen wetenschap van Allemansgeest
4.1.
Amex stelt dat Allemansgeest, alvorens haar percelen in Krimwijk II te verwerven, had kunnen en moeten onderzoeken wat bekend was over de verontreiniging in kwestie, met inbegrip van de pluim, en dat Allemansgeest, als zij dit had gedaan, bekend was geworden met de aard van deze mobiele verontreiniging.
4.2.
Als onweersproken staat vast dat Allemansgeest bij de aankopen van de percelen in Krimwijk II een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van mogelijke bodemverontreiniging en in dat verband het onder 2.7 vermelde externe onderzoek heeft laten verrichten. Dit onderzoek heeft de pluim niet aan het licht gebracht. Er is geen reden om aan te nemen dat BKH haar onderzoek niet naar behoren heeft verricht, laat staan dat dit aan Allemansgeest bekend was of behoorde te zijn. Feiten die daarop wijzen zijn niet gesteld of gebleken. De rapportage van BKH bracht wel enige verontreiniging aan het licht, maar deze was niet ernstig en leidde ook niet naar de percelen van Amex. Amex heeft nog wel aangevoerd dat de gemeente bekend was met (de mogelijkheid van) verspreiding van de pluim in de richting van die percelen aan de overzijde van de Leidseweg, maar zij heeft geen concrete feiten gesteld waaruit valt af te leiden of die de conclusie kunnen wettigen dat de gemeente deze wetenschap aan Allemansgeest heeft doorgegeven of dat Allemansgeest hierop bedacht kon en moest zijn en zich tot de gemeente had kunnen en moeten wenden met een verzoek om gegevens hierover.
4.3.
Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat aan Allemansgeest niet het verwijt valt te maken dat zij niet in voldoende mate aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. Uitgangspunt is dus dat zij ten tijde van de aankoop van de gronden in kwestie de daarvoor dreigende verontreiniging als gevolg van de voormalige zilverfabriek niet kende en redelijkerwijs ook niet behoefde te kennen.
De door Allemansgeest gestelde onrechtmatigheid van Amex
4.4.
Allemansgeest acht het handelen en nalaten van Amex in diverse opzichten onrechtmatig jegens haar. Er is sprake van een inbreuk op haar eigendomsrecht. Amex schendt voorts de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm door het laten voortbestaan van de vervuiling en het achterwege laten van schadebeperkende maatregelen. Hierdoor wordt aan Allemansgeest onrechtmatig hinder toegebracht op basis van artikel 5:37 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel handelt zij, Amex, hierdoor onrechtmatig op grond van artikel 6:162 BW. Voorts schendt Amex een op haar rustende wettelijke saneringsplicht doordat zij de bodem niet heeft gesaneerd op grond van het besluit van 11 oktober 2002 van GS. Voor zover zij op basis van dit besluit niet tot sanering verplicht was, rust op haar sinds 1 januari 2006 een wettelijke verplichting tot sanering op grond van artikel 55b van de Wbb.
Eigendomsrecht
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat Amex, louter door na te laten maatregelen te nemen om verdere verspreiding van de pluim in de richting van de percelen van Allemansgeest te voorkomen, geen inbreuk heeft gepleegd op het eigendomsrecht van Allemansgeest. Zij gaat dan ook aan deze grond voor de gestelde onrechtmatigheid voorbij. Dit betekent tevens dat de rechtbank voorbijgaat aan het beroep van Amex op verjaring zoals opgenomen in haar conclusie van dupliek. Amex stelt immers dat dit beroep op verjaring zich richt op de uitbreiding door Allemansgeest van de grondslagen voor haar vordering uit onrechtmatige daad met het beroep op schending van het eigendomsrecht. Nu de rechtbank dit beroep afwijst, behoeft het verjaringsverweer geen bespreking meer.
Strijd met de zorgvuldigheid
4.6.
Het antwoord op de vraag of een nalaten in strijd komt met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt hangt af van (i) de aard, de ernst en de duur van de hinder die door het nalaten wordt veroorzaakt, (ii) de omvang en de aard van de schade die door de hinder wordt veroorzaakt, (iii) de waarschijnlijkheid dat de desbetreffende schade zich zal voordoen en (iv) de verdere omstandigheden waaronder de hinder plaatsvindt. Bij dit laatste dient onder meer rekening te worden gehouden met de wederzijdse belangen en met de mogelijkheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen, mede gelet op de daarvoor te nemen tijd en moeite en de daaraan verbonden kosten, en met de bereidheid daartoe. Voor wat betreft de inhoud van te nemen voorzorgsmaatregelen kan men denken aan (i) waarschuwen, informeren en overleggen (omtrent de mogelijke schadelijke gevolgen van een activiteit), (ii) onderzoeken (van mogelijkheden om schade zoveel mogelijk te voorkomen) en (iii) (overige) (veiligheids)maatregelen (ter voorkoming van schade).
4.7.
In het onder 2.5 vermelde aanvullende rapport van Grontmij, van september 1988, wordt al gesproken over de verontreiniging van het grondwater en de stroming ervan in zuidoostelijke richting. Dit wordt bevestigd in het rapport van De Straat uit 1997, dat vermeldt dat de pluim met verontreiniging in het diepe grondwater zich in zuidoostelijke richting begeeft. Uit het onder 2.7 aangehaalde rapport van ERM blijkt dat in ieder geval in 2006 de pluim de grens van de percelen van Allemansgeest zoal niet reeds had overschreden, dan toch in elk geval had bereikt. Amex heeft dit rapport niet bestreden en van haar kant gesteld dat de verontreiniging de percelen in Krimwijk II eerder heeft bereikt. Tussen partijen staat daarmee vast dat door de verspreiding van de verontreiniging naburige percelen van het terrein van de zilverfabriek, waaronder de percelen in Krimwijk II, in ieder geval sinds 2006 zijn vervuild. Onder meer het rapport van De Straat en het besluit van 11 oktober 2002 van GS kwalificeren de verontreiniging als ernstig omdat het concentratieniveau van de aangetroffen vervuilende stoffen hoger is dan de in de Circulaire Streefwaarden en interventiewaarden opgenomen interventiewaarden, waardoor ernstige vermindering of dreigende vermindering van functionele eigenschappen optreedt. Op basis van de Wbb is dan sprake van een geval van ernstige verontreiniging. Volgens het besluit van 11 oktober 2002 is de sanering van de ernstige verontreiniging, gegeven het verspreidingsrisico, urgent. De Wet beleidsvernieuwing Wbb uit 2005 bepaalt dat reeds genomen urgentiebeschikkingen ook onder de Wbb van 2006 worden aangemerkt als beschikking op basis waarvan spoedige sanering noodzakelijk is (artikel 37 Wbb). Voor de rechtbank staat hiermee vast dat sprake is van een ernstige vervuiling, die bovendien nog steeds voortduurt en waarvan spoedige sanering noodzakelijk is.
4.8.
Het belang van Allemansgeest is gelegen in het voorkomen van de verspreiding van de verontreiniging naar en onder aan haar in eigendom toebehorende percelen, zodat zij van deze verontreiniging geen hinder en/of schade ondervindt bij de realisatie van de door haar op de percelen te ontwikkelen woonwijk. Vaststaat dat het een ernstige verontreiniging in de zin van de Wbb betreft, waarvan de sanering urgent is. Hierdoor weegt het zojuist genoemde belang zwaar. Onder de Wbb is immers sprake van een ernstige verontreiniging als er potentiële risico’s zijn voor mens, plant of dier. Gegeven deze kwalificatie van de verontreiniging, acht de rechtbank het niet relevant dat, zoals Amex stelt, de verontreiniging niet direct een risico vormt voor de volksgezondheid of dat de urgentie van de sanering wordt ingegeven door het verspreidingsrisico.
4.9.
Amex is al gedurende langere tijd op de hoogte van het verspreidingsrisico van de verontreiniging, waarnaar in ieder geval is verwezen in een rapport van 1988. Niet is gesteld en aan de rechtbank is ook niet gebleken dat Amex een ander dan een commercieel belang had, gelegen in de vermijding van door haar voor de sanering te maken kosten, om geen maatregelen te nemen ter voorkoming van de verdere verspreiding. Niet weersproken door Amex, heeft Allemansgeest gesteld dat Amex met de vorige eigenaar van het terrein van de zilverfabriek ten tijde van de koop is overeengekomen dat zij deze vorige eigenaar vrijwaart voor de gevolgen van de verontreiniging. Hiermee staat vast dat Amex sinds het afgeven van deze vrijwaring wist dat de mogelijke kosten van de sanering van de verontreiniging voor haar rekening komen. Gelet op de belangen van partijen is de rechtbank van oordeel dat het belang van Allemansgeest zwaarder dient te wegen en dat Amex tegenover Allemansgeest maatregelen had moeten nemen om de verspreiding van de pluim te voorkomen. Gegeven de omstandigheid dat Allemansgeest pas sinds 2002 eigenaar is van de percelen in Krimwijk II, had Amex zich sedertdien het belang van Allemansgeest moeten aantrekken.
4.10.
Amex verweert zich nog met de stelling dat van onrechtmatig nalaten geen sprake kan zijn omdat de gronden bij het ontstaan van de verontreiniging een agrarische bestemming hadden en de verontreiniging bij deze bestemming geen schade kon toebrengen. Een enkele bestemmingsplanwijziging kan volgens haar niet tot gevolg hebben dat een rechtmatige toestand daardoor onrechtmatig wordt. De rechtbank volgt Amex in dit verweer niet, waarbij zij in het midden laat of het nalaten van Amex bij een agrarische bestemming mogelijk anders zou hebben moeten worden gekwalificeerd. Ook een eigenaar van agrarische gronden heeft er immers belang bij dat de verspreiding van een ernstige vervuiling wordt voorkomen, nu de Wbb bepaalt dat een verspreidingsrisico een zelfstandige grond is voor de vaststelling dat een sanering urgent is. Doch wat hiervan ook zij, de rechtbank baseert haar oordeel op de omstandigheid dat de locatie al voordat Allemansgeest de desbetreffende percelen in 2002 in eigendom verwierf, was aangewezen als Vinexlocatie, waardoor was te verwachten dat deze gronden een woonbestemming zouden krijgen. Amex kon en moest derhalve al vanaf 1992/1993, toen de gronden hiervoor werden aangewezen en Amex al bekend was met het verspreidingsrisico, rekening houden met een woonbestemming van de gronden en haar gedrag hierop aanpassen. Aan de datum van 14 december 2006, waarop de wijziging van het bestemmingsplan is tot stand gekomen, komt, gelet hierop, in dit opzicht geen beslissende betekenis toe.
4.11.
Het vorenstaande – in onderling verband en samenhang genomen – leidt tot de slotsom dat vanaf het moment dat Allemansgeest het eerste van de haar thans in eigendom toebehorende percelen in Krimwijk II geleverd heeft gekregen, op Amex een zorgplicht rustte om maatregelen te nemen om hinder en/of schade voor Allemansgeest te voorkomen. Op basis van de overgelegde stukken stelt de rechtbank vast dat dit moment is gelegen in 2002. Allemansgeest zal in de gelegenheid worden gesteld om door het overleggen van stukken deze datum nader te preciseren, bij gebreke waarvan de rechtbank deze zal vaststellen op 31 december 2002. De door Amex te nemen maatregelen hielden in ieder geval in dat Amex Allemansgeest voor de verontreiniging diende te waarschuwen, haar daarover diende te informeren en met haar diende te overleggen (omtrent de mogelijke schadelijke gevolgen van een activiteit). Nu Amex dit niet heeft gedaan, heeft zij jegens Allemansgeest in strijd gehandeld met deze op haar rustende zorgplicht.
4.12.
Amex stelt nog dat zij met GS heeft overlegd over de sanering. Voor zover zij hiermee bedoelt te zeggen dat dit overleg moet worden beschouwd als het treffen van maatregelen jegens Allemansgeest als bedoeld in 4.11, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Zonder een nadere toelichting, die Amex niet heeft gegeven, kan de rechtbank niet begrijpen op welke wijze het voeren van gesprekken over een mogelijke sanering met GS moet worden beschouwd als het treffen van dergelijke maatregelen jegens Allemansgeest. Te minder is dit het geval, nu uit de processtukken niet blijkt dat deze gesprekken hebben geleid tot het uitvoeren van enige saneringshandeling door Amex.
4.13.
De op Amex rustende zorgplicht bracht tevens mee dat zij, voor zover mogelijk, verplicht was jegens Allemansgeest maatregelen te nemen om de verontreiniging te verwijderen dan wel in te perken. Niet is gesteld en ook blijkt uit de stukken niet dat Amex de bereidheid heeft getoond om dergelijke maatregelen te nemen. Integendeel, Amex stelt dat zij geen maatregelen heeft kunnen nemen die de door Allemansgeest gestelde schade hadden kunnen voorkomen. Van haar kon, zo stelt zij, slechts een kosteneffectieve sanering worden verlangd, waarbij zij de verontreiniging van de bron afsluit van het grondwater, zonder de vervuiling van het grondwater verder op te ruimen. Door de afsluiting van de bron lekt geen verdere vervuiling in het grondwater. Door geleidelijke verspreiding zou de vervuiling in het grondwater vervolgens verdunnen. Ook indien Amex in 2002 met een dergelijke sanering was begonnen, had het vervuilde grondwater, aldus Amex, zich altijd verspreid tot in de gronden van Allemansgeest. Allemansgeest stelt daartegenover dat Amex, indien zij in 2002 handelend was opgetreden, wel degelijk, bijvoorbeeld door het aanbrengen van een biologische wal, de verspreiding van de pluim had kunnen voorkomen. In dat geval had Allemansgeest de door haar gestelde kosten niet behoeven te maken en had zij geen grondwatersaneringsplan behoeven uit te voeren. Dan was immers geen sprake geweest van verontreiniging van het grondwater in de percelen van Krimwijk II. Ter ondersteuning van hun stellingen verwijzen beide partijen naar berichten van deskundigen, maar deze overtuigen de rechtbank niet nu de deskundigen elkaar tegenspreken en ook overigens de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten bieden om op dit punt een beslissing te nemen.
4.14.
Geven de stellingen van partijen heeft de rechtbank dan ook behoefte aan voorlichting door een deskundige over de vraag of Amex in 2002 maatregelen had kunnen nemen die de door Allemansgeest in deze procedure gestelde schade zoal niet hadden kunnen voorkomen, dan wel hadden beperkt. De deskundige dient zich uit te spreken (i) over de vraag welke verschillende maatregelen Amex in de periode vanaf 2002 had kunnen nemen, gezien de stand van zaken op het gebied van bodembescherming en (ii) over de kosten van deze maatregelen. Op Allemansgeest rusten de stelplicht en de bewijslast om het causale verband tussen het niet nemen van maatregelen en de door haar geleden schade aan te tonen. Daartegenover staat dat de rechtbank inmiddels heeft vastgesteld dat Amex onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Allemansgeest. Zij dient, op basis van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek het door Amex gevoerde verweer te beoordelen dat de schade door het nemen van maatregelen niet had kunnen worden voorkomen. Dit tegen elkaar afwegend, zal de rechtbank te zijner tijd de kosten van de deskundige(n) vooralsnog ten laste van beide partijen brengen, ieder voor een gelijk deel
4.15.
Indien komt vast te staan dat Amex tegen aanvaardbare kosten maatregelen had kunnen nemen teneinde de door Allemansgeest in deze procedure gestelde schade te voorkomen dan wel te beperken, staat daarmee vast dat Amex onrechtmatig heeft gehandeld door deze maatregelen niet te nemen en staat daarmee tevens vast dat in beginsel een causaal verband bestaat tussen het niet nemen van deze maatregelen en door Allemansgeest geleden schade.
Strijd met een wettelijke plicht
4.16.
Behalve schending van een zorgvuldigheidsplicht, verwijt Allemansgeest Amex ook dat zij in strijd heeft gehandeld met een wettelijke saneringsplicht. Deze wettelijke saneringsplicht baseert zij primair op het besluit van 11 oktober 2002 van GS en subsidiair, vanaf 2006, op artikel 55b Wbb, dat onder bepaalde omstandigheden aan de eigenaar van een bedrijventerrein de verplichting oplegt om te saneren.
4.17.
De Afdeling heeft het beroep van Amex tegen de aan haar opgelegde last onder dwangsom nog in behandeling. De stukken van die procedure zijn niet aan de rechtbank overgelegd. Uit de overgelegde last onder dwangsom maakt de rechtbank op dat Amex zich jegens GS onder meer heeft beroepen op de omstandigheid dat GS aan haar nooit een saneringsbevel hebben opgelegd naar aanleiding van het besluit van 11 oktober 2002. Daardoor heeft Amex nooit een besluit kunnen krijgen over de vraag of zij al dan niet wettelijk verplicht was te saneren op basis van het besluit van 11 oktober 2002. Nu deze rechtsvraag mogelijk deel uitmaakt van een nog lopende procedure bij de Afdeling, houdt de rechtbank iedere beslissing op dit punt aan.
4.18.
De vraag of Amex in de periode vanaf 2002 een wettelijke saneringsplicht heeft geschonden, is alleen relevant indien de door Amex in 2002 te nemen maatregelen op basis van een wettelijke saneringsplicht verder gaan dan de maatregelen die van haar verlangd mogen worden op basis van een op haar rustende zorgplicht. Amex erkent dat onder de oude Wbb, die in 2002 van toepassing was, multifunctioneel saneren het uitgangspunt was. Zij stelt tevens dat indien de kosten van sanering in verhouding tot de effecten ervan, niet rechtvaardigen dat multifunctioneel moest worden gesaneerd, kon worden volstaan met het treffen van maatregelen die leiden tot het isoleren en beheersen van de verontreiniging alsmede tot het controleren van de effecten van het isoleren en beheersen (IBC-maatregelen). Zonder meer inzicht in de door Amex mogelijk te nemen saneringsmaatregelen, kan de rechtbank zich nog geen oordeel vormen over de vraag of de wettelijke saneringsplicht wellicht zou hebben geleid tot een verdergaande plicht tot sanering dan uit de op Amex rustende zorgplicht voortvloeide. Gelet op het bepaalde in 4.17 zal de rechtbank, uit efficiencyoverwegingen, wel alvast de te benoemen deskundige vragen om een globale opgave van de kosten van het volledig saneren en van de effecten hiervan op de door Allemansgeest gestelde schade. .
4.19.
Met Allemansgeest is de rechtbank van oordeel dat sinds de invoering van de wijziging van de Wbb per 1 januari 2006, op Amex een saneringsplicht rust op grond van artikel 55b Wbb. Dit betreft een “passieve” saneringsplicht, waarbij de verontreiniging niet wordt verwijderd, maar wordt beheerst. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat in de periode sinds 1 januari 2006 van Amex geen verdergaande of andere maatregelen konden worden verwacht dan op basis van haar zorgplicht vanaf 2002, met dien verstande dat met ingang van het jaar 2006 de hoogte van de hiervoor te maken kosten van minder belang is. Bij de vragen aan de deskundige zal de rechtbank dan ook de periode vanaf 1 januari 2006 specifiek vermelden.
Schade
4.20.
Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Op basis van de door Allemansgeest overgelegde specificaties van de door haar gestelde schade, is de rechtbank van oordeel dat Allemansgeest voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de omstandigheid dat Amex (i) de verspreiding van de pluim niet heeft voorkomen dan wel (ii) haar, Allemansgeest, op geen enkele wijze heeft geïnformeerd over de mogelijkheid van de verspreiding van de verontreiniging dan wel (iii) de kosten van onderzoeken niet voor eigen rekening heeft genomen. Gelet op dit een en ander acht de rechtbank het door partijen tijdens de comparitie gesuggereerde deskundigenonderzoek ter vaststelling van de geleden schade, vooralsnog niet opportuun.
Slotsom
4.21.
De rechtbank zal een of meer deskundigen benoemen die zich (in elk geval) zal (zullen) moeten uitspreken over de volgende vragen:
Had Amex vanaf 2002 maatregelen kunnen treffen die hadden kunnen voorkomen dat de pluim van verontreiniging zich uitbreidde tot de percelen in Krimwijk II?
Waren dit maatregelen in het kader van een multifunctioneel saneren of maatregelen die leiden tot het isoleren en beheersen van de verontreiniging alsmede tot het controleren van de effecten van het isoleren en beheersen (IBC-maatregelen)?
Had Amex vanaf 2006 maatregelen kunnen treffen die hadden kunnen voorkomen dat de pluim van verontreiniging zich uitbreidde tot de percelen in Krimwijk II?
Wat zijn de kosten van de maatregelen die Amex sinds 2002 had kunnen nemen?
Voor zover maatregelen genomen hadden kunnen worden, rechtvaardigen de kosten van sanering in verhouding tot de effecten ervan dat Amex in 2002 multifunctioneel had moeten saneren of kon worden volstaan met het treffen van maatregelen die leiden tot het isoleren en beheersen van de verontreiniging alsmede tot het controleren van de effecten van het isoleren en beheersen (IBC-maatregelen)?
4.22.
Alvorens een of meer deskundigen te benoemen draagt de rechtbank partijen op (eerst Allemansgeest en daarna Amex) om zich – bij voorkeur eensluidend – bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de deskundige(n). In dezelfde akte kunnen zij zich uiten over de in onderdeel 4.21 vermelde vragen en voorstellen doen over andere aan de deskundige te stellen vragen.
4.23.
Allemansgeest krijgt voorts de gelegenheid bij die akte te voldoen aan hetgeen in onderdeel 4.11 is vermeld. Dit betreft de overlegging van één of meer leveringsakten.
4.24.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van 16 februari 2011 voor akte aan de zijde van Allemansgeest om zich uit te spreken over de in onderdeel 4.22 vermelde kwesties en om te voldoen aan hetgeen in onderdeel 4.23 is vermeld;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2011. [2]