ECLI:NL:GHDHA:2015:1389

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer: 200.137.417/01

Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/414101 / HA ZA 12-271

Arrest d.d. 16 juni 2015

in de zaak van

Mr. Jos Augustinus Marie Reuser q.q.,

te dezen handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap IKB Projecten BV,

wonende en kantoorhoudende te Pijnacker,

appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen:
de curator, en IKB Projecten BV te noemen:
IKB

advocaat: mr. J.A.M. Reuser te Pijnacker,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel,

hierna te noemen:
[geïntimeerde],
advocaat: mr. S.D.W. Gratama te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 4 november 2013 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 augustus 2013 dat de rechtbank Den Haag tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de curator tegen dat vonnis 8 “kernbezwaren” en 14 grieven aangevoerd die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Bij die gelegenheid heeft [geïntimeerde] onder aanvoering van drie grieven tevens incidenteel appel ingesteld. Nadat de curator in het incidenteel appel een memorie van antwoord heeft genomen, hebben partijen tenslotte hun stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep in het principaal en incidenteel appel

Nu in het principale noch in het incidentele appel grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in r.o. 2 (onderdelen 2.1 t/m 2.17) van het beroepen vonnis, terwijl evenmin anderszins is gebleken van gemotiveerde bezwaren tegen die vaststelling, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

Sterk verkort weergegeven gaat het in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] in verband met een door hem geïnitieerde overnametransactie in de tweede helft van 2005 waarbij hij een bouwproject heeft overgedragen aan IKB (hierna: de overnametransactie), op diverse hierna te bespreken gronden jegens de door de curator vertegenwoordigde boedel van IKB aansprakelijk is voor de vermogensrechtelijke nadelen die naar stelling van de curator het gevolg zijn van de door [geïntimeerde] geïnitieerde overnametransactie, welke nadelen hebben geleid tot het faillissement van IKB in maart 2011.
Ter voorkoming van mogelijke verwarring zal het hof zich in de hieronder volgende beoordeling van het geschil, met betrekking tot de inhoud van genoemde overnametransactie aansluiten bij de indeling in de onderdelen (a) t/m (d), welke indeling blijkens r.o. 3.2.1 van het vonnis door de curator aan zijn vorderingen ten grondslag is gelegd en vervolgens ook door de rechtbank bij haar beoordeling van het geschil is gevolgd (zie de rechtsoverwegingen 4.11 t/m 4.13).

De rechtbank heeft geen van de door de curator naar voren gebrachte gronden toereikend geacht om het door de curator gevorderde op enig onderdeel te kunnen toewijzen, weshalve de rechtbank in hoofdzaak in conventie het gevorderde in al zijn onderdelen heeft afgewezen, en de door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde opheffing van de door de curator gelegde beslagen heeft toegewezen.

Tegen de in de vorige rechtsoverweging bedoelde, voor de curator negatieve beslissingen is het door hem ingestelde hoger beroep gericht.
Blijkens de memorie van grieven (paragraaf 0.14 en 0.15) onderscheidt de curator in dat verband acht “kernbezwaren” tegen het vonnis waarvan beroep, terwijl hij daarnaast tegen dat vonnis 14 genummerde grieven heeft geformuleerd. Ofschoon de curator het begrip “kernbezwaar” niet nader heeft toegelicht, begrijpt het hof een en ander redelijkerwijs aldus dat onder kernbezwaar moet worden verstaan een zwaarwegende grond (dus grief) waarop tot een ander – voor de curator gunstiger – dictum dient te worden gekomen.
Tenslotte heeft de curator in zijn petitum in hoger beroep op verschillende grondslagen geconcludeerd tot toewijzing van een aantal inhoudelijk verschillende vorderingen die hij van primair afdalend tot uiterst subsidiair heeft ingesteld.

Daargelaten thans de devolutieve werking van het hoger beroep in geval van het slagen van een of meer grieven, is uitgangspunt dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven alsmede de conclusie van de memorie van grieven. Nu de door de curator in hoger beroep ingestelde vorderingen, zoals blijkt uit de conclusie van die memorie, (grotendeels) een verschillende inhoud hebben, is uitgangspunt dat het hof gebonden is aan de door de curator in dat verband gekozen rangorde van die vorderingen.

Daarop voortbouwend zou het voor de hand liggen dat het hof de volgorde van bespreking van de grieven vervolgens afstemt op genoemde rangorde. Niettemin zal het hof hiertoe niet overgaan, waar de curator in paragraaf 14.1 van de memorie van grieven ter toelichting op grief XIV heeft aangevoerd dat de volgorde van de onderscheidene door hem ingestelde vorderingen een “ondergeschikte” is en slechts “bij voorbeeld” is gegeven. Voorts levert vergelijking van enerzijds de in de toelichting op grief XIV (paragrafen 14.2 t/m 14.7) vervatte rangorde met anderzijds die van de door de curator ingestelde vorderingen zoals blijkend uit de conclusie van de memorie van grieven, meerdere niet nader verklaarde verschillen (zowel als herhalingen) op.

Nu voorts niet steeds aanstonds duidelijk is welke van de 14 grieven corresponderen met elk van meergenoemde “kernbezwaren” die de curator heeft gericht tegen het beroepen vonnis, zodat ook de volgorde waarin de curator zijn grieven heeft geformuleerd niet sturend kan zijn voor de beoordeling in hoger beroep, zal het hof thans eerst overgaan tot bespreking van meer bedoelde kernbezwaren in de door de curator daaraan gegeven volgorde en de daarmee
kenbaarcorresponderende grieven in het principaal appel, voor zover gericht tegen hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen en beslist. Daarna zullen de resterende – niet met een kernbezwaar overeenstemmende – grieven worden besproken.

De kernbezwaren 1 en 2 corresponderen met de grieven I en II. In grief I keert de curator zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.27 van het beroepen vonnis – kortweg – dat de bruikleenovereenkomst d.d. 1 augustus 2005 (zie r.o. 2.8 van dat vonnis) als onderdeel van de overnametransactie niet (in zijn geheel) als vernietigbaar kan worden aangemerkt wegens doeloverschrijding (art. 2:7 BW). Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.28 inhoudende dat vernietigbaarheid wegens schending van het schriftelijkheidsbeginsel van zowel art. 14 lid 9 van de statuten van IKB als art. 2:247 BW, eveneens ontbreekt.

Uitgangspunt met betrekking tot de vernietiging op de boven aangegeven grondslagen is dat de vernietiging en de daaruit voortvloeiende nietigheid niet verder dient te strekken dan door haar doel wordt gerechtvaardigd.

Met betrekking tot de in art. 2:7 BW vervatte vernietigingsgrond (doeloverschrijding) is niet betwist dat de op 1 augustus 2005 tot stand gekomen bruikleenovereenkomst niet aansloot bij de op dat moment geldende statutaire doelstelling van (destijds) IKB-Groothandel BV. Gesteld noch gebleken is evenwel dat in het tijdvak van 1 augustus 2005 tot aan de naamswijziging en de wijziging van de statuten van IKB op 3 oktober 2005, door enigerlei direct of indirect belanghebbende bij de bruikleenovereenkomst bezwaar tegen deze overeenkomst naar voren is gebracht of dat in genoemd tijdvak door de rechtspersoon op enigerlei wijze handelingen zijn verricht of verklaringen zijn gedaan, waaruit kan worden opgemaakt dat de rechtspersoon op dat moment aarzelingen had over de transactie die tot een beroep op genoemde grond hadden kunnen leiden. Onbetwist is verder dat de bruikleenovereenkomst korte tijd na de totstandkoming daarvan, na bovengenoemde statutenwijziging als passend binnen de (nieuwe) statutaire doelstelling moet worden aangemerkt, en voorts is niet of ontoereikend weersproken dat na 3 oktober 2005 in het kader van de verdere afwikkeling van de overnametransactie, op de bruikleenovereenkomst is voortgebouwd met (o.m.) koop-/aannemingsovereenkomsten (zie r.o. 2.10 van het beroepen vonnis, alsmede productie 3 bij de conclusie van antwoord annex eis in reconventie), zonder dat daarbij gebleken is van enig bezwaar dat verband houdt met de voorafgaande doeloverschrijding.

Mitsdien is het hof met de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval (thans) geen sprake (meer) kan zijn van vernietigbaarheid wegens strijdigheid met het statutaire doel van (destijds) IKB-Groothandel BV. Voor zover de curator in dit verband nog andere (vernietigings)gronden heeft opgeworpen, en daarnaast een beroep doet op de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, moet hieraan als onvoldoende onderbouwd dan wel als op de huidige rechtsvraag niet toepasselijk zijnde, worden voorbijgegaan. Nu een en ander betekent dat de geldigheid van de transactie, op de in de grief geopperde gronden niet is aangetast, moet zij in zoverre als van meet af aan geldig worden beschouwd. Grief I mist derhalve doel.

Op vergelijkbare gronden geldt met betrekking tot de gestelde schending van het schriftelijkheidsbeginsel dat het aangaan van de bruikleenovereenkomst (het enige onderdeel van de overnametransactie, dat voor de statutenwijziging heeft plaatsgevonden) schriftelijk is geschied, zodat dit bezwaar daarvoor niet geldt. De overige handelingen hebben plaatsgevonden na de stuatutenwijzinging en behoorden toen tot de gebruikelijke bedrijfsuitoefening, (zie o.m. paragraaf 2.10 van de memorie van grieven), zodat ook hier van vernietigbaarheid geen sprake (meer) is. In aansluiting daarop overweegt het hof dat voor de vraag of sprake is van passendheid binnen de gewone bedrijfsuitoefening, in beginsel de bewoordingen van de statuten beslissend zijn, terwijl anders dan de curator ingang wil doen vinden, niet doorslaggevend is of een rechtshandeling om passend binnen het statutaire doel te zijn, al dan niet bij herhaling wordt verricht (of in de bewoordingen van de curator (t.a.p.): behoorde tot het “dagelijks werk”).

Ook grief II is vergeefs voorgedragen.

Het derde, vierde en vijfde “kernbezwaar” heeft de curator gebaseerd op het door hem gestelde paulianeuze karakter van de overnametransactie “in al haar onderdelen”, althans voor zover het de grond betreft, alsmede ten aanzien van de rechtshandelingen die [geïntimeerde] met betrekking tot de woning aan de Hoflaan 23 (kavel A) heeft verricht.
Zoals het hof de met de kernbezwaren corresponderende grieven redelijkerwijs begrijpt, heeft de curator in dit verband het oog op de grieven VI, VII alsmede IX. Grief VI ziet daarbij op de stelling van de curator dat de overnametransactie
in haar geheelpaulianeus is, terwijl de grieven VII en IX de actio pauliana tot onderwerp hebben met betrekking tot de kavels B, C en D respectievelijk kavel A.

Kort weergegeven heeft de rechtbank in r.o. 4.12 van het beroepen vonnis met betrekking tot de onderdelen (b) en (d) van de overnametransactie zoals nader omschreven in r.o. 3.2.1 van dat vonnis, te weten de verkoop en levering door [geïntimeerde] aan IKB van de kavels B, C en D respectievelijk het door IKB verzorgen van de bouw van de woning op kavel A, geoordeeld dat deze onderdelen niet als paulianeus zijn te kwalificeren nu niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Naar de rechtbank dienaangaande heeft overwogen, heeft IKB voor de door [geïntimeerde] aan haar verkochte grond uiteindelijk niet méér aan hem betaald dan hetgeen IKB van de kopers van de kavels heeft ontvangen (zie r.o. 4.12 van het beroepen vonnis), terwijl [geïntimeerde] een redelijk bedrag heeft betaald voor de woning op kavel A (zie r.o. 4.6 van dat vonnis), zodat het beroep op de pauliana faalt, aldus de rechtbank.

Met betrekking tot de onderdelen (a) en (c) van de in r.o. 3.2.1 van het beroepen vonnis omschreven overnametransactie, te weten de verkoop door [geïntimeerde] aan IKB van het bouwplan c.a. respectievelijk het door [geïntimeerde] aan IKB in bruikleen geven van architectontwerpen c.a., heeft de rechtbank in r.o. 4.20 van haar vonnis geoordeeld dat deze onderdelen geen paulianeus karakter hebben nu niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] en IKB ten tijde van de overname hadden behoren te beseffen dat het project verliesgevend zou zijn en dat (toekomstige) crediteuren van IKB daardoor zouden worden benadeeld.

In het voorgaande ligt besloten dat het bij de beoordeling van het pretense paulianeuze karakter van de onderdelen (b) en (d) van de overnametransactie, in hoger beroep thans niet in de eerste plaats gaat om de (geobjectiveerde) wetenschap van verliesgevendheid en benadeling aan de zijde van [geïntimeerde] en IKB, doch om de vraag of sprake is van benadeling in de verhaalsmogelijkheden.
Voor de onderdelen (a) en (c) van de overnametransactie is de (geobjectiveerde) wetenschap omtrent verliesgevendheid en benadeling daarentegen wel doorslaggevend voor de vraag of sprake is van een paulianeuze transactie die op die grondslag als vernietigbaar dient te worden gekwalificeerd.

Het in de vorige rechtsoverweging bedoelde onderscheid klinkt evenwel niet door in de stellingen van de curator in hoger beroep, waar hij zich met grief VI keert tegen de beoordeling door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.8 t/m 4.21 van het beroepen vonnis van de overnametransactie “als geheel”. Nu, zoals boven reeds overwogen, de curator zich met de grieven VII en IX keert tegen het oordeel van de rechtbank dat met betrekking tot de kavels B, C en D respectievelijk kavel A geen sprake is van benadeling, begrijpt het hof grief VI redelijkerwijs aldus dat de strekking van deze grief beperkt is tot de (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling in verband met de onderdelen (a) en (c) van de overnametransactie.
Dienaangaande overweegt het hof thans reeds dat, anders dan de curator ingang wil doen vinden in paragraaf 6.6 van de memorie van grieven, niet kan worden gesproken van budgetoverschrijding als “feit van algemene bekendheid” dat (mede) ten grondslag kan worden gelegd aan het oordeel dat de vereisten voor een paulianeuze gedraging in dit geval alle zijn vervuld.

Blijkens de toelichting op grief VI en voor zover al van belang voor de vraag of aan de zijde van [geïntimeerde] en IKB sprake is van (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling, doet de curator zijn in die toelichting vervatte stellingen en berekeningen in belangrijke mate niet steunen op concrete feiten of omstandigheden, doch op – door [geïntimeerde] vervolgens weersproken – veronderstellingen en aannames die ten grondslag liggen aan zijn (de curator’s) berekeningen en schattingen. In zoverre is geen sprake van een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief. Voorts volgt het hof de curator niet in het kennelijke door hem verdedigde criterium voor toepasselijkheid van de actio pauliana zoals verwoord in paragraaf 6.72 van de memorie van grieven dat “geen enkele zinnig denkende en redelijk handelende ondernemer (…) het in zijn hoofd (zou) hebben durven halen om een project van € 2.000.000,00 en voor wat betreft de bouwkosten van ruim € 1.000.000,00 over te nemen met een winstvooruitzicht (inclusief risico) van slechts € 40.000,00”. Immers is thans niet doorslaggevend wat een verstandig ondernemer in de gegeven omstandigheden al dan niet zou hebben gedaan, maar gaat het om de vraag of [geïntimeerde] en IKB destijds wetenschap hadden of behoorden te hebben van een paulianeuze benadeling van schuldeisers.

Reeds hierom snijdt het hierop aansluitende betoog van de curator in paragraaf 6.73 dat “uiteindelijk” sprake blijkt te zijn van een “enorme benadeling” van IKB, en dat er “dus” ook gesproken dient te worden van wetenschap van benadeling aan de zijde van [geïntimeerde] in diens beide hoedanigheden (pro se en als bestuurder van IKB), zodat de overnametransactie “als geheel” hoe dan ook paulianeus is geweest, geen hout. Immers de aanwezigheid van benadeling – vooral als die achteraf blijkt – impliceert nog niet de aanwezigheid van (geobjectiveerde) wetenschap van die benadeling ten tijde van de desbetreffende rechtshandeling.

Waar de curator vervolgens in de paragrafen 6.83 en 6.84 van de memorie van grieven concludeert dat de rekensom van de rechtbank in r.o. 4.18 van het beroepen vonnis ondeugdelijk is, terwijl zelfs indien dat anders zou zijn heeft te gelden dat de (winst)marges dermate gering waren dat zulks een “benadelingsconclusie” zou kunnen rechtvaardigen, ligt in het voren overwogene besloten dat het hof de curator daarin niet volgt.

Grief VI waarin de curator betoogt dat de overnametransactie met betrekking tot de onderdelen (a) en (c) als paulianeus dient te worden bestempelt, mist al met al doel.

Grief VII heeft betrekking op de conclusie van de rechtbank in r.o. 4.12 van het beroepen vonnis, inhoudende dat met betrekking tot de onderdelen (b) en (d) van de overnametransactie (met name de kavels B, C en D) geen sprake is van een paulianeuze benadeling.

De curator baseert zijn in de grief vervatte opstelling erop dat er een discrepantie bestaat tussen het maken van een afspraak en het uitvoeren daarvan, nu IKB enerzijds voor de drie percelen grond “in de praktijk” hetzelfde aan [geïntimeerde] heeft betaald als de drie kopers aan IKB moesten betalen, terwijl anderzijds IKB “kennelijk” aan [geïntimeerde] voor de drie percelen nog een totaalbedrag van € 35.480,00 verschuldigd is gebleven (zie de paragrafen 7.5 en 7.8 van de memorie van grieven). In dat verband voert de curator aan dat uit niets blijkt dat het resterende bedrag aan IKB is kwijtgescholden, zodat zij (IKB) genoemd bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd is gebleven (zie paragraaf 7.9), terwijl als zulks anders zou zijn, dit wel zou blijken uit de notariële akten die dan wel “anders geformuleerd” zouden zijn geweest (paragraaf 7.11 in fine).

Wat er van het bovenstaande – voor zover al begrijpelijk – ook zij, nu de curator in paragraaf 10 van zijn conclusie na comparitie in prima heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] via de notaris en buiten IKB om het gehele daadwerkelijk door de drie kopers voor de grond betaalde bedrag ontvangen heeft, en [geïntimeerde] in paragraaf 107 van zijn memorie van antwoord (annex memorie van grieven in incidenteel appel) expliciet en zonder voorbehoud stelt te dezer zake verder geen vordering op IKB te hebben, kan hetgeen de curator in dat verband heeft aangevoerd, niet strekken ter ondersteuning van de stelling dat sprake is van benadeling van schuldeisers van IKB in hun verhaalsmogelijkheden.
Voor zover al gesproken kan worden van een begrijpelijke en behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief, is deze daarom vergeefs voorgedragen.

In grief IX verdedigt de curator in essentie de stelling dat de rechtbank ten onrechte met betrekking tot kavel A (de bouw van de eigen woning van [geïntimeerde]) niet heeft geoordeeld dat ook hier sprake is van paulianeus handelen door [geïntimeerde], dan wel heeft miskend dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] ten koste van IKB.

De rechtbank heeft dienaangaande overwogen (zie r.o. 4.3 e.v. van het beroepen vonnis) dat [geïntimeerde] deze woning voor zichzelf heeft laten bouwen omdat IKB voor kavel A geen andere koper heeft kunnen vinden. Dat in de aannemingsovereenkomst een lagere aanneemsom dan die van de kopers van de andere kavels staat vermeld, is te verklaren uit het feit dat enerzijds het voor [geïntimeerde] bestemde huis, anders dan de andere drie, niet half casco doch casco zou worden opgeleverd, terwijl anderzijds aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] meerwerk heeft laten verrichten, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] een redelijk bedrag voor de woning heeft betaald, aldus verkort de rechtbank.

De curator heeft in paragraaf 9.2 van de memorie van grieven – zoals blijkt uit r.o. 4.4 van het beroepen vonnis: in overeenstemming met de rechtbank – tot uitgangspunt genomen dat de kopers van de kavels B, C en D elk een aanneemsom van € 312.000,00 inclusief BTW hebben betaald.
Uit de paragrafen 9.40 en 9.41 van de memorie van grieven blijkt vervolgens dat de curator zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] voor de woning op kavel A ten hoogste € 299.800,00 inclusief BTW heeft betaald.

In de opvatting van de curator bestaat er derhalve slechts een relatief gering verschil tussen de (uiteindelijke) koopsommen van de verschillende woningen, en wel niet meer dan € 12.200,00 (inclusief BTW). Indien, thans veronderstellenderwijs, voorbij gegaan zou moeten worden aan de verschillen tussen casco en half casco bouw als verklaring voor bedoeld prijsverschil, zodat als juist moet worden uitgegaan van genoemd bedrag van € 12.200,00 en aangenomen moet worden dat in zoverre sprake zou zijn van benadeling van schuldeisers in hun mogelijkheid tot geldelijk verhaal, is vervolgens de vraag omtrent de destijdse (geobjectiveerde) wetenschap bij [geïntimeerde] en IKB aan de orde.

Nu de rechtbank hieromtrent niets heeft overwogen omdat zij aan deze vraag niet toekwam, terwijl de curator vervolgens heeft nagelaten hierop toereikend gemotiveerd in te gaan en dienaangaande een deugdelijk met feiten onderbouwde opvatting kenbaar te maken, heeft te gelden dat niet is komen vast te staan dat aan de onderhavige voor toepassing van de actio pauliana vereiste voorwaarde van (geobjectiveerde) wetenschap is voldaan. Daarnaast stelt het hof vast dat de conclusie die de curator in paragraaf 9.55 van de memorie van grieven heeft verbonden aan het slagen van het onderhavige (primair gedane) beroep op de actio pauliana, te weten een veroordeling van [geïntimeerde] om aan de curator alsnog een bouwsom te betalen die in overeenstemming is met hetgeen IKB heeft geleverd, niet correspondeert met enig onderdeel van het petitum in hoger beroep zoals dat blijkt uit de bladzijden 100 t/m 103 van de memorie van grieven.

Nu aldus het in paragraaf 9.55 van de memorie van grieven vervatte primaire beroep van de curator op de actio pauliana niet kan worden gehonoreerd, zodat (ook) onderdeel (d) van de overnametransactie niet in aanmerking komt voor vernietiging met terugwerkende kracht, blijft derhalve de aannemingsovereenkomst tussen IKB en [geïntimeerde] met betrekking tot kavel A in stand.
Zulks heeft tot gevolg dat, voor zover al vast zou staan dat overeenkomstig het voorgaande sprake zou zijn van verrijking van [geïntimeerde], deze verrijking in dat geval haar grondslag vindt in een geldige rechtshandeling, zodat reeds daarom niet gesproken kan worden van ongerechtvaardigde verrijking zoals door de curator in paragraaf 9.55 van de memorie van grieven subsidiair aan het gevorderde ten grondslag is gelegd.

Grief IX faalt in al haar onderdelen. Daarmee is ook het lot bezegeld van het zevende “kernbezwaar” waarin de curator in essentie aanvoert dat de rechtbank ten onrechte de ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] heeft gelegitimeerd.

Kernbezwaar 6 heeft tot inhoud – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank ten onrechte niet tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen. Daarmee correspondeert genoemd kernbezwaar inhoudelijk met grief VIII, waarin de curator het standpunt inneemt dat dat [geïntimeerde] zich jegens IKB onrechtmatig heeft gedragen door het overdragen van het bouwproject aan IKB, zonder daarbij de kopers annex opdrachtgevers te waarschuwen voor de slechte financiële positie van IKB.

De rechtbank heeft met toepassing van de zgn. Beklamel-norm (zie HR 6-10-1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521/ NJ 1990, 286) en onder verwijzing naar hetgeen zij met betrekking tot de actio pauliana reeds had beslist, overwogen dat [geïntimeerde] ten tijde van de overname door IKB van het project niet wist of behoorde te weten dat het project uiteindelijk verliesgevend zou zijn, zodat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] bij het namens IKB aangaan van de koop/aannemingsovereenkomsten wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat IKB jegens de kopers niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Waar de opstelling van de curator er de facto op neerkomt dat de door hem berekende kostenbedragen “(gigantisch) veel hoger” zijn dan de opbrengstbedragen, hetgeen er als blijkend uit paragraaf 8.9 van de memorie van grieven volgens de curator “automatisch” toe leidt dat [geïntimeerde] in 2005 reeds wist dat IKB op het project zeker verlies zou gaan leiden, volgt het hof hem (de curator) daarin niet. Immers berusten die berekeningen ook hier goeddeels op aannames en veronderstellingen nu de curator zich blijkens paragraaf 8.7 van de memorie van grieven wederom baseert op de in verband met grief VI geproduceerde berekeningen, terwijl in lijn met hetgeen hierboven in r.o. 20 reeds is overwogen, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet kan worden aanvaard dat (mogelijke) verliesgevendheid “automatisch” leidt tot het bestaan en de schending van een betamelijke waarschuwingsplicht.

Grief VIII mist doel.

Kernbezwaar 8 houdt in dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat [geïntimeerde] als bestuurder “om diverse redenen”, met name uit hoofde van de artikelen 2:9 en 2:248 BW, jegens IKB aansprakelijk is. Het hof stelt vast dat grief XII inhoudelijk correspondeert met het thans aan de orde zijnde kernbezwaar.

De op de artikelen 2:9 en 2:248 BW gebaseerde aansprakelijkheid van een bestuurder voor handelingen en gedragingen die hij als bestuurder van een rechtspersoon heeft verricht, kent een hoge drempel. Uitgangspunt daarbij is het bestaan van een kennelijk onbehoorlijk bestuur in die zin dat gesproken kan worden van een onmiskenbaar duidelijke tekortkoming aan de zijde van de bestuurder waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt, terwijl geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben, van welk onbehoorlijk bestuur de bestuurder een ernstig verwijt te maken valt (zie o.m. HR 8-6-2001, NJ 2001, 454 en HR 20-6-2008, NJ 2009, 21).

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.25 en 4.26 van het vonnis op de daar vermelde gronden geoordeeld dat niet gesproken kan worden van onbehoorlijk bestuur door [geïntimeerde] in de zin van art. 2:9 BW. Voor zover de curator in de toelichting op de grief zich evenals in prima baseert op een onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde], bestaande in het achterwege laten van de facturering door IKB van het meerwerk met betrekking tot de woningen op de kavels B, C en D, en daartoe verwijst naar hetgeen hij daaromtrent in prima reeds heeft aangevoerd (zie paragraaf 12.4 van de memorie van grieven), overweegt het hof dat het zich aansluit bij hetgeen de rechtbank dienaangaande in het vonnis heeft overwogen en beslist. De (blote) stelling van de curator in paragraaf 12.29 van de memorie van grieven, inhoudende dat hij de door de rechtbank in r.o. 4.25 van het beroepen vonnis geciteerde verklaring van de advocaat van [geïntimeerde] “wel degelijk” heeft betwist, ook al blijkt dat niet uit het proces-verbaal van de comparitie, levert geenszins een toereikende grond op om te komen tot ander oordeel omtrent dit een en ander. In zoverre mist de grief derhalve doel.

Blijkens paragraaf 12.5 baseert de curator zich evenwel in hoger beroep tevens op een ”tweede, zelfs veel belangrijker, feitelijk gegeven” als hoedanig de curator aanmerkt “het feit dat [geïntimeerde], als bestuurder van IKB, zijn taak ook onbehoorlijk heeft vervuld door IKB het Lindehove-project van [geïntimeerde] in privé over te laten nemen”.

Ter voorkoming van veelvuldige herhalingen, verwijst het hof thans naar al hetgeen het hiervoor reeds heeft overwogen en beslist naar aanleiding van de grieven met betrekking tot het pretense paulianeuze handelen alsmede het gestelde onrechtmatig handelen door [geïntimeerde]. Nu het hof geen toereikende gronden aanwezig acht om te oordelen dat met de overnametransactie sprake is van een paulianeuze en/of onrechtmatige gedraging door [geïntimeerde], ligt daarin reeds besloten dat te dezer zake a fortiori niet kan worden gesproken van een overnametransactie die als daad van onbehoorlijk bestuur moet worden gekwalificeerd, en waarvan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Zulks geldt op vergelijkbare grond eveneens met betrekking tot de door de curator in paragraaf 12.27 van de memorie van grieven (opnieuw) ten tonele gevoerde schending door [geïntimeerde] van het statutaire doel en het schriftelijkheidsvereiste, nu ook daaromtrent door het hof reeds in voor de curator afwijzende zin is beslist.

Grief XII mist in al haar onderdelen doel.

Met het voorgaande is komen vast te staan dat geen van de “kernbezwaren” en daarmee corresponderende grieven doel treffen. Het hof zal thans de overige door de curator voorgedragen grieven bespreken, voor zover daarmee, zoals in het navolgende te beoordelen, al sprake is van behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven.

Grief III strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat [geïntimeerde] heeft nagelaten een verklaring te geven voor het overnemen door IKB van het bouwproject en waarom dat (pas) in 2005 is gebeurd, terwijl [geïntimeerde] voorts heeft nagelaten aan te geven dat IKB daarbij belang zou hebben gehad.

Het is het hof mede in het licht van de hiervoor al besproken kernbezwaren en grieven niet duidelijk op welke grond de grief tot vernietiging van het vonnis zou moeten leiden, alsmede tot toewijzing van welk van de onderscheidene vorderingen in hoger beroep het slagen van de grief zou kunnen leiden. Mitsdien is geen sprake van een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief, en mist zij daarom doel.

Met grief IV betoogt de curator dat de overname enkel het belang diende van [geïntimeerde] terwijl zijns inziens de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang noopte tot inachtneming van het schriftelijkheidsvereiste.

Voor zover het gaat om het schriftelijkheidsvereiste, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor naar aanleiding van kernbezwaar 2 en grief II reeds is overwogen, en overigens mist de grief doel op gronden gelijk aan die zoals bij grief III omschreven.

Het laatstgenoemde geldt evenzeer met betrekking tot grief V, waarin de curator betoogt dat [geïntimeerde] zou hebben erkend dat de problemen al “in en wellicht voor 2005” speelden. Ook deze grief is vergeefs voorgedragen.

Grief X heeft betrekking op de (verdubbeling van de) managementsfee van [geïntimeerde], en dient volgens de curator niet te worden gekwalificeerd als een “echte grief in de juiste zin des woords”. Wat daarvan ook zij, nu als grief dient te worden beschouwd elke grond waarop tot een ander dictum gekomen dient te worden, zal het hof thans ingaan op hetgeen de curator met de grief aanvoert ter ondersteuning van zijn stelling dat de verdubbeling als paulianeus dient te worden gekwalificeerd.

Klaarblijkelijk gaat de curator er daarbij van uit dat op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast rust dat van een paulianeuze handeling géén sprake is, nu hij aanvoert dat van de zijde van [geïntimeerde] géén stukken zijn overgelegd waaruit kan blijken dat de vergoeding rechtens verplicht was en dat de verdubbeling gerechtvaardigd was, terwijl de verdubbeling heeft geleid tot benadeling van IKB en [geïntimeerde] zich er “zonder enige twijfel” van bewust is geweest dat de betaling aan hem tot benadeling van (de crediteuren van) IKB zou leiden.

Nu evenwel de wettelijke bewijsvermoedens omtrent de (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling, in het onderhavige geval wegens tijdsverloop reeds meerdere jaren niet meer van toepassing zijn, is het aan de curator die zich op de vernietigingsgrond beroept, om niet te volstaan met een blote opsomming van de voorwaarden voor vernietiging, maar om aan die opsomming vervolgens een feitelijke inhoud te geven. Waar de curator zulks heeft nagelaten, mist de grief doel.

Met grief XI wenst de curator kennelijk opnieuw aan de orde te stellen dat er een discrepantie bestaat tussen de overeengekomen koopsommen voor de drie percelen en de bedragen die daarvoor daadwerkelijk zijn voldaan.
Nu evenwel dit onderwerp reeds in het verband van grief VII aan de orde is geweest, kan thans worden volstaan met een verwijzing daarnaar.

In aanvulling daarop overweegt het hof nog als volgt. In paragraaf 11.2 van de memorie van grieven geeft de curator aan dat bedoeld betoog met betrekking tot genoemde discrepantie, “grotendeels” van overeenkomstige toepassing is op de in de bruikleenovereenkomst vervatte bonusregeling.
Dienaangaande heeft de rechtbank in r.o. 4.17 van het vonnis overwogen dat de bonus buiten beschouwing dient te blijven, nu deze slechts verschuldigd zou zijn indien IKB winst zou maken.

Mede waar [geïntimeerde] blijkens paragraaf 91 van de memorie van antwoord (annex memorie van grieven in het incidenteel appel) (en ook al in prima, ter gelegenheid van de comparitie van partijen) zich zonder voorbehoud op het standpunt stelt dat het niet de bedoeling was om de bonus uit te keren ongeacht de op het project geleden verliezen, verdient het in de vorige rechtsoverweging weergegeven oordeel van de rechtbank bijval en kan in zoverre ook deze grief niet tot vernietiging leiden.

Grief XIII strekt ten betoge dat – kort weergegeven en voor zover de grief al begrijpelijk is – [geïntimeerde] door het geven van garanties aan derden een derdenbeding heeft gecreëerd, in welk verband de besloten vennootschap A. [geïntimeerde] Beheer B.V. ”de daad maar bij het woord (moet) voegen” door de garantstelling waar te maken, omdat deze B.V. voldoende solvent is, aldus de curator.

Reeds omdat bedoelde derden geen partij zijn in de onderhavige procedure en de curator nalaat het belang van de boedel te concretiseren, faalt de grief, wat er verder ook zij van het vermeende derdenbeding.

Grief XIV ten slotte heeft gezien haar inhoud, het karakter van een veeggrief en mist om die reden zelfstandige werking. Niettemin geeft de curator in paragraaf 14.12 van de memorie van grieven te kennen dat hij aan de onderbouwing van zijn stellingen nog het een en ander wil toevoegen. Uit de toelichting op grief XIV begrijpt het hof dat hij met betrekking tot deze “stellingen”, het oog heeft op de actio pauliana (paragraaf 14.13 e.v.), de wetenschap van benadeling (paragraaf 14.23 e.v.), kennelijk onbehoorlijk bestuur (paragraaf 14.34 e.v.) en ondeugdelijke taakvervulling (paragraaf 14.43 e.v.).

Nu het met de onderhavige grief thans gaat om onderwerpen die alle naar aanleiding van de hiervoor reeds beoordeelde grieven aan de orde zijn geweest, en de curator nalaat om aan te geven in hoeverre al hetgeen hij in het verband van grief XIV thans naar voren wenst te brengen, qua inhoud en toelichting (al dan niet ten dele) samenvalt met of verschilt van de reeds besproken grieven, terwijl voorts uit niets blijkt tot toewijzing van welk (primair t/m uiterst subsidiair) onderdeel van het gevorderde de curator deze grief in al haar onderdelen wenst te doen strekken, is daarmee geen sprake van een behoorlijk in het geding gebrachte grief. De grief kan daarom niet tot vernietiging leiden.

De slotsom na bespreking van de grieven in het principale appel luidt dat, nu geen van de grieven – voor zover deze al behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht – doel treft, het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd, een en ander met inachtneming van hetgeen hierna nog zal worden overwogen met betrekking tot het door [geïntimeerde] ingestelde incidentele appel.
Hetgeen de curator in het principale hoger beroep meer of anders heeft gevorderd dan in prima, zal worden afgewezen.
Als de in het principale appel in het ongelijk te stellen partij zal de curator in de kosten daarvan worden verwezen (1 punt in tarief II).

In het licht van het voorgaande bestaat er geen aanleiding voor het gelasten van een deskundigenonderzoek, zoals de curator in paragraaf 14.9 van de memorie van grieven voorstelt, reeds omdat hij geen – door [geïntimeerde] weersproken – feiten of omstandigheden aanvoert die van zodanige aard zijn dat voor de waardering daarvan het inwinnen van niet-juridische expertise is vereist. Immers dient het deskundigenonderzoek er niet toe om aan (één van) partijen gegevens te verschaffen die vervolgens aan hun processuele opstelling ten grondslag kunnen worden gelegd.
Ook bestaat er geen grond voor het opdragen van schriftelijk bewijs of bewijs door getuigen omtrent “de juistheid van de feitelijke stellingen”, zoals de curator subsidiair heeft voorgesteld, reeds omdat het aanbod niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen vereisten van specificatie.

Met betrekking tot de (drie) grieven die [geïntimeerde] in het incidentele appel heeft voorgedragen, overweegt het hof als volgt. Zoals blijkt uit de inhoud van de grieven en de daarop gegeven toelichting, alsmede uit de conclusie van de memorie van grieven in het incidentele appel, gaat het met de door [geïntimeerde] incidenteel voorgedragen grieven om verweren tegen de (grondslagen van de) vorderingen van de curator, aan welke verweren de vorm van een incidenteel appel is gegeven, terwijl [geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, al dan niet onder aanvulling of verbetering van gronden, en derhalve niet tot het verkrijgen van een anders luidend dictum.

Met de bescherming die de devolutieve werking van het appel verschaft aan de geïntimeerde, strookt niet dat een geïntimeerde die ter voorkoming van onzekerheid of een bepaald verweer alsnog of opnieuw aan de orde zal komen – derhalve in zoverre niet zonder belang – ter zake van dit verweer incidenteel appelleert, in dit appel niet-ontvankelijk zou kunnen worden verklaard. Dit wordt niet anders indien zich de situatie voordoet dat het incidentele appel reeds buiten behandeling kan blijven, omdat het principale beroep niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leidt. Nu zich in casu de situatie voordoet dat het incidentele appel om laatstgenoemde reden buiten behandeling kan blijven, brengt het voorgaande voorts mee dat er geen grond bestaat voor een kostenveroordeling in het incidentele appel (vgl. HR 10-6-1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506/ NJ 1989, 30).

Hetgeen partijen in het principale en incidentele appel verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienende, buiten bespreking blijven.
Beslissing

Het hof:

in het principale appel:

bekrachtigt het vonnis d.d. 14 augustus 2013, waarvan beroep;

wijst af hetgeen de curator in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;

veroordeelt de curator in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,00 aan verschotten en € 894,00 voor salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G.J. Knijp en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.