ECLI:NL:GHDHA:2015:1145

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer: 200.131.151/01

Zaak-/rolnummer rechtbank: 234486 / CV EXPL 09-703

Arrest d.d. 28 april 2015

in de zaak van

de vennootschap naar vreemd recht VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

principaal appellante, incidenteel geïntimeerde,

hierna te noemen: Varde,

advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse,

tegen

1.
[geïntimeerde 1]en

2.
[geïntimeerde 2],

beiden wonend te [woonplaats],

principaal geïntimeerden, incidenteel appellanten,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], tezamen ook [geïntimeerden],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.

Het geding

Bij exploot van 5 juli 2013 is Varde in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 14 december 2009 (hierna: het incidentele vonnis), 4 juni 2012 (hierna: het tussenvonnis) en 8 april 2013 (hierna: het eindvonnis) die de kantonrechter in de rechtbank Dordrecht, resp. Rotterdam, locatie Gorinchem (hierna: de kantonrechter) tussen Varde als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten, [geïntimeerde 1] als gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident tot verwijzing, en [geïntimeerde 2] als eiseres in het incident tot voeging en tussenkomst, gevoegde partij aan de zijde van [geïntimeerde 1], heeft gewezen.

Bij memorie van grieven (met producties) heeft Varde twee grieven aangevoerd.

[geïntimeerden] hebben bij memorie (met producties) geantwoord en van hun kant incidenteel appel ingesteld en drie grieven aangevoerd.

In het incidentele appel heeft Varde bij memorie geantwoord.

Nadat daarna nog akte is verleend, eerst aan [geïntimeerden] van een schriftelijke uitlating (met producties) en vervolgens aan Varde van een schriftelijke uitlating, hebben de partijen ten slotte arrest gevraagd op de stukken.

Het hof zal ook de incidentele grieven doorlopend nummeren.

De beoordeling van het hoger beroep

1. Varde heeft geen grief aangevoerd tegen het incidentele vonnis, noch tegen het tussenvonnis, zodat zij niet in haar appel van die vonnissen kan worden ontvangen.

2. In het tussenvonnis is onder 1.1 tot en met 1.11 een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet in geschil zodat ook het hof van deze feiten kan uitgaan. Tot deze feiten (aangevuld aan de hand van het verder nog over en weer gestelde en de producties waarop een beroep is gedaan, voor zover niet of niet deugdelijk bestreden, alsmede aan de hand van hetgeen in het tussen- en het eindvonnis is vastgesteld en in hoger beroep niet is bestreden) behoort het volgende.

a. [geïntimeerde 1] is met een rechtsvoorgangster (die handelde onder de naam Legio Lease) van Varde tussen april 1998 en oktober 2000 een viertal effectenlease-overeenkomsten aangegaan, die strekten tot huurkoop van effecten tegen betaling met gelden die daarbij aan [geïntimeerde 1] rentedragend werden uitgeleend. Het hof zal hierna ook kortweg spreken over 'overeenkomsten' als deze of andere effectenlease-overeenkomsten zijn bedoeld en zal elk van de rechtsvoorgangsters van Varde "Dexia" noemen.

b. [geïntimeerde 1] was bij het aangaan van de overeenkomsten gehuwd met [geïntimeerde 2].

c. Op 21 juni 2003 heeft [geïntimeerde 1] een "Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod" ondertekend en aan Dexia geretourneerd. Daarbij is hij met Dexia de "Overeenkomst Dexia Aanbod" (hierna ook: ODA) aangegaan.

d. Het evengenoemde formulier houdt mede, voor zover thans van belang, een kader in, bestemd voor de gegevens en handtekening van de echtgenote van [geïntimeerde 1]; daarin is de naam van [geïntimeerde 2] en een handtekening geplaatst, echter door [geïntimeerde 1] en niet door [geïntimeerde 2]; [geïntimeerde 2] heeft het formulier niet ondertekend en is niet aan de ODA gebonden.

e. Bij aan Dexia gerichte brief van 28 juni 2005 heeft [geïntimeerde 2] de nietigheid van de vier voormelde effectenlease-overeenkomsten ingeroepen op de voet van artikel 1:89 BW.

f. Op 25 januari 2007 heeft het Amsterdamse hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW bij beschikking de onder meer met Dexia gesloten, zogeheten WCAM-overeenkomst verbindend verklaard voor de in die overeenkomst aangewezen personen.

g. Tijdig (vóór 1 augustus 2007) en ook voor het overige rechtsgeldig is namens [geïntimeerde 1] een "opt-outverklaring" ter zake van de WCAM-overeenkomst uitgebracht, zodat [geïntimeerde 1] niet aan die overeenkomst is gebonden.

h. Dexia heeft haar gepretendeerde vordering op [geïntimeerde 1] rechtsgeldig gecedeerd aan Varde en daarvan is op 10 januari 2008 mededeling gedaan aan [geïntimeerde 1].

i. [geïntimeerde 2] heeft een procedure tegen Dexia aangespannen voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, onder rolnummer 1032939 / DX EXPL 09-187, waarvan de tussenvonnissen van 3 juni 2009 en 9 september 2009 en het eindvonnis van 9 maart 2011 in het geding zijn gebracht. In die zaak vordert [geïntimeerde 2] onder meer verklaring voor recht dat een negental door [geïntimeerde 1] met Dexia aangegane effectenlease-overeenkomsten (waaronder de vier voormelde) rechtsgeldig zijn vernietigd door voormelde brief van 28 juni 2005. In het eindvonnis is het gevorderde afgewezen. Volgens [geïntimeerden] is [geïntimeerde 2] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Amsterdamse hof.

3. Eveneens strekt het hof tot uitgangspunt dat de kantonrechter in deze zaak internationale rechtsmacht kon ontlenen aan artikel 2, lid 1, EEX-verordening (44/2001), nu de partijen - terecht - niet zijn opgekomen tegen hetgeen in het tussenvonnis daaromtrent is overwogen, alsmede dat de rechtsverhouding tussen de partijen, waarover het in deze zaak gaat, wordt beheerst door Nederlands recht, nu de partijen evenmin zijn opgekomen tegen de desbetreffende overweging in dat vonnis.

4. De vordering van Varde strekt tot veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van € 27.159,50 - zijnde € 21.480,52 aan hoofdsommen, € 2.456,91 aan rente tot 10 januari 2008 en € 3.222,07 aan buitengerechtelijke kosten - te vermeerderen met de wettelijke rente over € 21.480,52 van 10 januari 2008 tot de dag van algehele voldoening, met verdere nevenvorderingen. Aan de vordering is ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de ODA voortvloeiende betalingsverplichting. De in de eerste aanleg mede aangevoerde subsidiaire grondslag - de WCAM-overeenkomst - is in hoger beroep niet meer aan de orde, nu Varde niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat namens [geïntimeerde 1] rechtsgeldig een "opt-outverklaring" ter zake van de WCAM-overeenkomst is uitgebracht, zodat [geïntimeerde 1] niet aan die overeenkomst is gebonden.

5. De overwegingen van de kantonrechter in het tussenvonnis komen, voor zover thans van belang, op het volgende neer.

De ODA is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW en wel een ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied. [geïntimeerde 1] heeft op 21 juni 2003 de ODA ondertekend en is daaraan gebonden. [geïntimeerde 2] heeft de ODA niet mede ondertekend en is daaraan niet gebonden.

Aan [geïntimeerde 2] kwam op de voet van artikel 1:89 BW de bevoegdheid toe de nietigheid van de door haar echtgenoot [geïntimeerde 1] aangegane effectenlease-overeenkomsten, die als koop op afbetaling, en wel huurkoop, zijn te kwalificeren, in te roepen en zij heeft die bevoegdheid op 28 juni 2005 uitgeoefend.

Daardoor kon de ODA niet worden vernietigd, reeds omdat deze niet als huurkoop of koop of afbetaling is te kwalificeren.

Ingevolge artikel 3:52, lid 1 onder d, BW verjaarde de vernietigingsbevoegdheid van [geïntimeerde 2] drie jaren nadat deze bevoegdheid haar ten dienste is komen te staan. Dat laatste was het geval op het moment dat zij daadwerkelijk bekend werd met het bestaan van de overeenkomsten.

Indien de vernietigingsbevoegdheid op 28 juni 2005 nog niet was verjaard, zijn de overeenkomsten rechtsgeldig vernietigd. In dat geval heeft de ODA geen betekenis meer. Zij vloeide immers voort uit de effectenlease-overeenkomsten en werd daarom inhoudsloos toen die overeenkomsten werden vernietigd en daaruit dus geen verplichtingen meer voortvloeiden.

Indien de vernietigingsbevoegdheid op 28 juni 2005 was verjaard, noopt de gebondenheid van [geïntimeerde 1] aan de ODA tot toewijzing van de vordering van Varde.

De kantonrechter achtte voorshands bewezen dat [geïntimeerde 2] eerder dan drie jaren vóór 28 juni 2005 wetenschap had van het bestaan van de overeenkomsten en liet [geïntimeerden] toe tot tegenbewijs.

Na [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] als getuigen te hebben verhoord heeft de kantonrechter in het eindvonnis geoordeeld dat [geïntimeerden] in het tegenbewijs zijn geslaagd en dat niet bewezen is de stelling van Varde dat [geïntimeerde 2] eerder dan drie jaren vóór 28 juni 2005 wetenschap had van het bestaan van de overeenkomsten, de vordering afgewezen en beslist over de gedingkosten.

6. De partijen zijn niet opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ODA geen betekenis meer had, inhoudsloos werd en dat daaruit geen verplichtingen meer voortvloeiden, indien de vernietigingsbevoegdheid van [geïntimeerde 2] nog niet was verjaard op 28 juni 2005, toen zij die bevoegdheid uitoefende, en indien zij daarmee de overeenkomsten rechtsgeldig vernietigde. Daarom is het hof, wat er verder ook zij van dat oordeel, in deze zaak daaraan gebonden.

7. Een consequentie daarvan is dat [geïntimeerden] bij hun eerste en derde incidentele grief geen belang hebben zolang de
eerste principale grief, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet bewezen is de stelling van Varde dat [geïntimeerde 2] eerder dan drie jaren vóór 28 juni 2005 wetenschap had van het bestaan van de overeenkomsten, niet is beoordeeld. Tot die beoordeling gaat het hof daarom nu eerst over. Daarbij zal het hof ook de
tweede incidentele griefbetrekken - ook al is nog onzeker of de voorwaarde die daaraan is verbonden, zal worden vervuld - omdat die grief de feiten betreft waarvan [geïntimeerde 2] weet moest hebben, wilde de verjaring van haar vernietigingsbevoegdheid gaan lopen.

8. Artikel 3:52, lid 1 onder d, BW wijst als tijdstip waarop de verjaring is gaan lopen, aan het tijdstip waarop de aan artikel 1:89 BW ontleende vernietigingsbevoegdheid aan [geïntimeerde 2] ten dienste is komen te staan. Dat was het geval toen [geïntimeerde 2] daadwerkelijk ermee bekend is geworden dat de rechtshandelingen - de effectenlease-overeenkomsten - waren verricht.

Niet vereist is dat zij omtrent dat verricht zijn absolute zekerheid had; een redelijke mate van zekerheid volstaat.

Het gaat hierbij om een concrete beoordeling van de subjectieve bekendheid van [geïntimeerde 2] met de overeenkomsten. Hier is enige objectivering onvermijdelijk, maar deze kan niet zo ver gaan dat reeds voldoende zou worden geacht dat [geïntimeerde 2] redelijkerwijs met haar vernietigingsbevoegdheid bekend had kunnen of behoren te zijn.

Bekendheid met de totstandkoming van de overeenkomsten is niet alleen vereist maar ook voldoende voor de aanvang van de verjaring. Niet is vereist dat [geïntimeerde 2] ook bekend was met de verdere feitelijke inhoud van de verrichte rechtshandelingen, of ermee bekend was dat deze juridisch konden worden beoordeeld als huurkoopovereenkomsten, althans 'overeenkomsten van koop op afbetaling' in de zin van artikel 1:88, lid 1 onder d, BW.

9. Voor zover [geïntimeerden] betogen (in de toelichting op de incidentele grief II) dat [geïntimeerde 2] met méér bekend moest zijn dan dat de onderhavige overeenkomsten tot stand gekomen waren, wilde de verjaring van haar vernietigingsbevoegdheid gaan lopen, wordt dat betoog verworpen. De tweede incidentele grief is vergeefs voorgesteld.

10. De kantonrechter, kennelijk van oordeel dat [geïntimeerden] de stelling van Varde dat [geïntimeerde 2] eerder dan drie jaren vóór het versturen van de brief van 28 juni 2005 daadwerkelijk ermee bekend is geworden dat de effectenlease-overeenkomsten waren gesloten, voldoende gemotiveerd hebben betwist, oordeelde verder dat de door Varde aangevoerde feiten en omstandigheden voorshands, tot op door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs, bewijs opleveren van die stelling.

11. Het hof onderschrijft laatst genoemd oordeel, in aanmerking genomen dat Varde mede in hoger beroep aan haar stelling de volgende, onweersproken, feitelijke onderbouwing heeft gegeven. De betalingen op grond van de overeenkomsten zijn gedaan vanaf een en/of-rekening die mede ten name van [geïntimeerde 2] stond, en die betalingen, de naam van Dexia en de nummers van de overeenkomsten op grond waarvan zij werden gedaan, waren kenbaar uit de mede aan [geïntimeerde 2] geadresseerde, op papier afgedrukte rekeningafschriften. [geïntimeerde 1] is met Dexia in de jaren 1997-2002 dertien effectenlease-overeenkomsten aangegaan. De betalingsverplichtingen op grond van de negen overeenkomsten die tot verliezen hebben geleid, te weten de onderhavige vier overeenkomsten en vijf andere, beliepen in de periode van 1997 tot en met 2000 maandelijks een fors bedrag, ruim € 800, en legden aldus een aanmerkelijk beslag op het gezinsinkomen. Op de vier resterende, winstgevende overeenkomsten is in vier gedeelten, tussen 3 december 2000 en 9 april 2002, in totaal ongeveer 60.000 gulden, ruim € 26.000, uitgekeerd door overmaking naar dezelfde en/of-rekening.

12. Uitgaande van voormeld voorshands gegeven bewijsoordeel heeft de kantonrechter [geïntimeerden] toegelaten tot tegenbewijs en zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] als getuigen gehoord.

13. De getuigenverklaring van [geïntimeerde 2] houdt het volgende in.

Op vragen van de kantonrechter:

Wij hebben een gezin met vijf kinderen. Mijn man werkte, ik heb sinds wij huwden (1973) geen inkomen verdiend. Ik hield een huishoudboekje bij en kreeg contant geld van mijn man.

Ik heb altijd een girorekening op mijn naam gehad. Daarop kwam misschien de kinderbijslag. Ik heb van deze rekening uitgaven gedaan. Later is dit een en/of-rekening bij de ING-bank geworden. Mijn man had ook een en/of-rekening bij de ING-bank. Ik denk dat mijn man van zijn en/of-rekening rekeningen heeft betaald. Ik heb daar nooit naar gekeken.

De post werd opengemaakt door de geadresseerde. Mijn man deed de boekhouding. Ik keek er nooit in, ik vond het niet relevant en heb er ook niet concreet naar gevraagd. Mijn man ruimde de boekhouding zelf op, in ordners in een kast in ons huis.

Ik weet dat ik van de kant van mijn ouders, die redelijk vermogend waren, op enig moment, ik weet niet meer wanneer precies, een erfenis heb gekregen. Het bedrag weet ik niet. Ik heb destijds geen testament gezien en ik ben ook niet bij een notaris geweest. Mijn man heeft op een gegeven moment gezegd dat er iets op de bank stond. Ik weet niet op welke rekening en ook niet bij welke bank. Ik denk dat het bedrag destijds op een ING-rekening op naam van mijn man is gestort. Ik heb destijds niet met mijn man besproken wat er met dat bedrag moest gebeuren en mijn man heeft het er ook nooit over gehad.

U zegt dat ik blijkens het dossier op enig moment op de hoogte ben geraakt van de door mijn man aangegane effectenlease-overeenkomsten. Ik denk dat ik in 2005, ik denk in juni, hiervan op de hoogte ben geraakt, omdat mijn man toen ongeveer, ik snap het nog niet helemaal, naar iemand in Amsterdam moest aan wie hij de zaak heeft voorgelegd. Hij heeft mij in grote lijnen verteld wat hij met de effecten had gedaan. Ik weet niet om hoeveel overeenkomsten en om hoeveel geld dat ging.

Ik weet niets van telefonische contacten met Dexia. Ik heb ze zelf niet aan de lijn gehad. Ik heb er nooit iets over gehoord. Ik heb nooit iemand aan de lijn gehad over dat onderwerp.

Op vragen van mr. Both:

Er is altijd voldoende geld geweest om de gezinsuitgaven te doen. Na de erfenis was er in mijn beleving niet méér geld om de gezinsuitgaven te doen.

Als u mij vraagt of de erfenis duizenden guldens of honderden duizenden guldens bedroeg, denk ik: meer dan duizenden guldens.

Vóór 2005 heb ik zelf niets ervan ontdekt, dat mijn man die overeenkomsten had gesloten.

Op vragen van mr. Ouwens:

Ik weet niet hoeveel mijn man verdiende, het zal in ieder geval onder de 5.000 gulden per maand zijn geweest.

Ik heb nooit iets gemerkt van grote bedragen die zijn ontvangen. Er zal best wel eens een schenking geweest kunnen zijn. U toont mij productie 11 bij dupliek. Ik weet niet of ik de schenking van 40.000 gulden in 1995 met mijn man heb besproken. De schenking van 500.000 gulden in 1992 zal best tegen mijn man gezegd zijn. Zij is denk ik niet uitgekeerd. Wat er met de schenking is gebeurd, kan ik niet zeggen. Mijn man beheerde de financiën.

U houdt mij voor dat van december 2000 tot en met februari 2001 door Dexia ongeveer 60.000 gulden in gedeelten is uitgekeerd. Ik heb nooit iets gehoord over uitkeringen op Dexiapolissen.

Net voordat mijn man naar Amsterdam ging, vertelde hij mij dat hij naar een vrouw ging in Amsterdam en dat hij een afspraak daar had gemaakt om zaken op een rijtje te zetten. Hij zegde mij wat er allemaal speelde en is daarna naar Amsterdam gegaan om erover te praten. Ik kan niet zeggen wat hij in Amsterdam heeft besproken.

De getuigenverklaring van [geïntimeerde 1] houdt het volgende in.

Op vragen van de kantonrechter:

Wij hebben vijf kinderen. Ik werkte, mijn vrouw was voordat wij trouwden (1973) verpleegster en is na de huwelijksluiting thuis gebleven. Ik denk dat mijn vrouw wel wist hoeveel ik per maand verdiende. Ik betaalde de rekeningen. Ik deed geld in de portemonnee van mijn vrouw. Zij heeft volgens mij nooit bijgehouden wat ze ontving en uitgaf. Haar uitgaven hield ze bij in haar hoofd. Ze hield geen huishoudboekje bij. Wij hadden allebei een girorekening en dit zijn later en/of-rekeningen geworden.

Ikzelf, mijn vrouw en de kinderen maakten elk de eigen post open. Ik hield een administratie bij, in ordners in een kast in huis. Mijn vrouw zal best wel eens in de administratie hebben gekeken, niet dat zij bewust in de administratie ging kijken, maar dat zij bijv. administratie zag die open op het bureau lag. Mijn vrouw wist waar de administratie lag. Zij ruimt de kast beter op dan ik.

Mijn schoonvader verkocht zijn bedrijf en ik weet dat mijn vrouw door haar familie is opgeroepen om iets bij de notaris te gaan regelen. Mijn vrouw wist er eerder van dan ik. U toont mij productie 11 bij dupliek. Dit was aan mijn vrouw geadresseerde post, die zij in een la deed. Beide stukken ben ik later in de la tegengekomen en ik zag dat het een voorbereiding op de erfenis was. Wij zouden niet direct de beschikking over het vermogen, maar rente daarover krijgen. Ik heb niet met mijn vrouw besproken wat ermee moest gebeuren. De rente ging eerst naar een Rabobankrekening op naam van mijn vrouw. Ik heb mijn vrouw gevraagd de rente van haar rekening naar de mijne over te boeken. Het ging destijds om jaarlijks zo'n 25.000 gulden. Zij heeft in ieder geval meer dan tien jaar dit rentebedrag jaarlijks van haar rekening naar mijn girorekening overgeboekt. De rente heb ik opgegeven aan de belastingdienst. Ik heb niet met mijn vrouw besproken wat ik met dat bedrag zou doen. Ik heb er Dexiacontracten mee afgesloten. De bedragen werden van mijn rekening afgeschreven.

U vraagt naar onze rekeningen. Er zijn twee ING-en/of-rekeningen, de ene was eerst een rekening van mijn vrouw, de andere een van mij. De persoon wiens naam het eerst wordt genoemd op de en/of-rekeningen, maakt de post open. Dan was er de Rabobankrekening op naam van mijn vrouw, waarvan later ook een en/of-rekening is gemaakt. Ook hebben we internetrekeningen van Centraal Beheer en de Regiobank, dat zijn ook en/of-rekeningen. Mijn vrouw heeft wel een lijstje en codes daarvan maar doet geen uitgaven van deze rekeningen. Ik heb destijds besloten van alle rekeningen en/of-rekeningen te maken omdat dit praktischer is.

Op enig moment, ik weet niet meer in welk jaar, ben ik naar mevrouw Van den Heuvel van ("Legiolease", het hof begrijpt:) Leaseproces in Rotterdam geweest. Ik heb mijn vrouw niet gemeld dat ik daarheen zou gaan. Pas na het gesprek in Rotterdam heb ik haar verteld dat ik daar geweest was en dat ons geld niet veilig stond. Zij heeft dat voor kennisgeving aangenomen. Ik heb in dat gesprek niet gezegd om hoeveel overeenkomsten en om welke bedragen het ging. Zij heeft er niet naar gevraagd.

Ik denk dat mijn vrouw, voordat wij dit gesprek hadden, misschien wel eens een papier heeft gezien, zoals een bankafschrift van ING, waarop contractnummers en afschrijvingen staan inzake de Dexiapolissen. Zij heeft daarover nooit iets tegen mij gezegd. Het kan zijn dat mijn vrouw een keer een logo van Dexia op een envelop heeft gezine, maar zij zal er dan niet bij stilgestaan hebben, wat dat was.

Op enig moment is door Dexia naar voren gebracht dat zij een vrouw aan de telefoon hebben gehad. Wij hebben binnen het gezin besproken wie dat geweest zou kunnen zijn. Voordat Dexia dit naar voren bracht, is dit binnen ons gezin nooit ter sprake gekomen. Ik weet niet of mijn vrouw Dexia aan de lijn heeft gehad. Het is mogelijk dat een dochter, toen 15 jaar oud, Dexia aan de lijn heeft gehad. Het is mogelijk dat er gebeld is en gevraagd is of uw man thuis is.

Ik heb nooit met mijn vrouw gesproken over uitkeringen op de Dexiapolissen. Ik denk ook niet dat zij hiervan af wist, omdat wij een gesloten systeem hadden, waarmee ik bedoel dat ik alle in- en uitgaande post beheerde en de belastingaangifte verzorgde. Mijn vrouw kon alles van me zien, maar zij heeft er nooit naar gevraagd en zij bemoeide zich nooit met de administratie.

Op vragen van mr. Ouwens:

Ik geloof niet dat mijn vrouw wist dat er geld door Legio Lease werd afgeschreven van mijn rekening. De bedragen werden automatisch van mijn rekening afgeschreven. Ik heb alleen een handtekening onder ("het contract", het hof leest:) de contracten gezet.

Ik vul nog aan dat er niet alleen jaarlijks rente werd gestort op de Rabobankrekening van mijn vrouw maar ook vanuit haar familie af en toe bedragen werden gestort.

14. Na verder debat is het eindvonnis uitgesproken. Met juistheid heeft de kantonrechter aangaande het tegenbewijs (eindvonnis onder 4) nog overwogen, zoals het hof die overweging verstaat, dat het er niet om gaat of [geïntimeerden] hun eigen stellingen hebben bewezen maar of zij het ten gunste van Varde aanwezige bewijs hebben ontzenuwd, en dat dit het geval is als zij zoveel twijfel hebben gezaaid dat de rechter niet meer vermoedt dat de stelling van Varde - op wie de bewijslast is blijven rusten - juist is.

15. Voor de verklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geldt niet de beperking van de bewijskracht van de verklaring van een partijgetuige, omdat het hier gaat om door Varde te bewijzen feiten. Wel zijn zij partijen in dit geding en hebben zij belang bij het resultaat van het getuigenverhoor. Daarin vindt het hof aanleiding de verklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met omzichtigheid te beoordelen, en dit te meer nu er geen getuigenverklaringen van anderen die geen partij in dit geding zijn, of andere bewijsmiddelen in het geding zijn gebracht, die de verklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op de punten waarop het aankomt, ondersteunen. Anderzijds noopt de omstandigheid dat de kantonrechter de getuigen zelf heeft gezien en gehoord en dat het hof slechts oordeelt op de stukken, tot terughoudendheid bij afwijking van de beoordeling van de kantonrechter. Aan de bewering van Varde dat de getuigen voorafgaand aan het verhoor meer dan toelaatbaar is zijn geïnstrueerd door hun gemachtigde in de eerste aanleg, mr. Both, gaat het hof voorbij nu deze bewering is betwist en niet vast is komen te staan.

16. De kantonrechter overwoog dat, niettegenstaande hier en daar zich voordoende discrepanties, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] authentiek, consequent en geloofwaardig hebben verklaard dat binnen hun gezin de financiële zaken aldus werden geregeld dat [geïntimeerde 1] de financiële zaken afhandelde, daarover niet of nauwelijks met [geïntimeerde 2] sprak en dat beiden een eigen en/of-rekening hadden waarvan ook ieder de eigen post opende. Daaraan verbond de kantonrechter het gevolg dat [geïntimeerden] erin waren geslaagd het aan de zijde van Varde bijgebrachte bewijs te ontzenuwen. Mede gelet op het in hoger beroep verder gevoerde partijendebat komt het hof tot een ander oordeel.

17. [geïntimeerde 2] zegt aanvankelijk dat zij van haar redelijk vermogende ouders heeft geërfd en niet weet welk bedrag, dat haar man zei dat er iets op de bank stond, dat zij denkt dat dit destijds op een ING-rekening van haar man is gestort en dat zij niet met haar man heeft besproken wat ermee moest gebeuren. Nader daarover gevraagd, zegt zij dat zij denkt dat de erfenis meer dan duizenden guldens beliep. Nogmaals daarover gevraagd zegt zij dat zij nooit iets heeft gemerkt van grote bedragen die zijn ontvangen. Vervolgens geconfronteerd met productie 11 bij dupliek (bewijsstukken van ook door haar ondertekende akten van schenkingen van ƒ 500.000 in 1992 en ƒ 40.000 in 1995) zegt zij dat zij niet weet wat ermee gebeurd is, maar denkt dat de grote schenking niet is uitgekeerd en dat haar man de financiën beheerde. [geïntimeerde 1] zegt hierover dat [geïntimeerde 2] eerder van de schenkingen wist dan hij, dat vervolgens zo'n ƒ 25.000 per jaar binnenkwam op een Raborekening ten name van [geïntimeerde 2], dat zij in ieder geval meer dan tien jaar dit bedrag jaarlijks overboekte naar zijn rekening en dat hij die bedragen aanwendde om effectenlease-overeenkomsten met Dexia te sluiten.

[geïntimeerde 2] noemt alleen haar ING-rekening, die later een en/of-rekening werd, maar had volgens het getuigenis van [geïntimeerde 1] ook voormelde Raborekening waarop zij jaarlijks een groot bedrag ontving dat zij meer dan tien jaar jaarlijks naar hem overboekte. Ook uit de in productie 10 bij dupliek onder 1.2 vermelde opsomming blijkt van door [geïntimeerde 2] ondertekende formulieren van de Rabobank.

Het hof acht op deze punten de verklaring van [geïntimeerde 1] consistent en geloofwaardig en die van [geïntimeerde 2] niet consistent en niet geloofwaardig. [geïntimeerde 2] zegt van teveel onderwerpen dat zij er geen weet van heeft. [geïntimeerden] hebben in het verdere verloop van de procedure niet aangevoerd dat de in het getuigenis van [geïntimeerde 1] gegeven beschrijving van door [geïntimeerde 2] verrichte overmakingen gedurende meer dan tien jaar van ƒ 25.000 per jaar van haar Raborekening naar die van [geïntimeerde 1] niet juist is. Het hof leidt uit een en ander af dat [geïntimeerde 2] niet naar waarheid verklaarde dat zij nooit iets heeft gemerkt van grote bedragen die zijn ontvangen, niet wist wat er met de schenkingen gebeurd is, en alleen haar man de financiën beheerde, alsmede dat zij niet de gehele waarheid zei toen zij alleen haar ING-rekening en niet ook haar Raborekening noemde.

Ongeloofwaardig acht het hof ook dat [geïntimeerde 2] nooit iets heeft gehoord van de uitkeringen op winstgevende effectenlease-overeenkomsten van in totaal ongeveer ƒ 60.000, in vier gedeelten tussen 3 december 2000 en 9 april 2002. Als getuige legt zij niet uit hoe dat mogelijk is en [geïntimeerden] hebben in het verdere verloop van de procedure die uitleg evenmin gegeven.

[geïntimeerde 2] verklaart niet alleen dat zij Dexia niet aan de lijn heeft gehad, maar bovendien dat zij er nooit iets over heeft gehoord. Dit laatste strookt niet met de verklaring van [geïntimeerde 1] op dit punt, die inhoudt dat - toen Dexia op een gegeven moment (dat zal in de loop van de voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam gevoerde procedure zijn geweest) naar voren had gebracht dat zij op 20 en 30 november 2000 een vrouw aan de telefoon (van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]) hebben gehad - "wij" binnen het gezin hebben besproken wie dat geweest zou kunnen zijn en dat het mogelijk een dochter van toen 15 jaar oud is geweest. Zij hebben blijkens de stukken welbewust ervan afgezien hun kinderen als getuigen te doen horen. Ook op dit punt hebben [geïntimeerden] in het verdere verloop van de procedure niet uiteengezet hoe het hiermee staat. Het hof houdt het er daarom voor dat [geïntimeerde 2] ook op dit punt niet naar waarheid verklaart dat zij er nooit iets over heeft gehoord.

18. De hierboven, onder 16, bedoelde overweging van de kantonrechter kan het hof dus reeds niet onderschrijven op het punt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] authentiek, consequent en geloofwaardig hebben verklaard dat binnen hun gezin de financiële zaken aldus werden geregeld dat [geïntimeerde 1] de financiële zaken afhandelde. Nu het hof de getuigenverklaringen op de hierboven, onder 17, genoemde punten onbetrouwbaar acht, moet het er ernstig rekening mee houden dat de getuigen ook op andere punten, en met name op de punten waarop het aankomt, niet de (gehele) waarheid hebben gezegd. Dit brengt mee dat het hof [geïntimeerden] niet erin geslaagd acht het aan de zijde van Varde bijgebrachte bewijs te ontzenuwen. Daarmee blijft het bij het oordeel dat [geïntimeerde 2] al eerder dan drie jaren vóór 28 juni 2005 daadwerkelijk ermee bekend is geworden dat de effectenlease-overeenkomsten waren gesloten.

19. [geïntimeerden] hebben in hoger beroep aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde 2] niet al langer dan drie jaren vóór 28 juni 2005 de vernietigingsbevoegdheid ten dienste stond. Zij betrekken dit aanbod echter niet op concrete feiten die, indien bewezen, tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Voor zover het aanbod gericht is op het leveren van getuigenbewijs, wordt het daarom verworpen. Ook voor zover het gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs, wordt het verworpen, omdat zij dit aanbod niet toelichten met bijv. een specificatie van een toereikende reden waarom zij zichzelf opnieuw of (een) bepaalde andere getuige(n) alsnog willen doen horen. Een dergelijke toelichting lag op hun weg nu zij al in de eerste aanleg tot dit tegenbewijs zijn toegelaten en zichzelf als getuigen hebben doen horen.

20. De principale grief I treft doel. Daarmee hebben [geïntimeerden] belang bij hun eerste en derde incidentele grief en is ook de aan deze laatste grief verbonden voorwaarde vervuld.

21. De
incidentele grief Ikomt op tegen de overweging dat [geïntimeerde 1] aan de ODA is gebonden. Deze grief berust op de veronderstelling dat [geïntimeerde 2] met haar vernietigingsbrief van 28 juni 2005 mede de ODA heeft vernietigd. Die veronderstelling is niet juist. Anders dan [geïntimeerden] willen afleiden uit het arrest van dit hof van 15 januari 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ0084) moet worden aangenomen dat de enkele inroeping van de nietigheid van de effectenlease-overeenkomsten - zeker in een geval waarin die inroeping niet tijdig is gedaan en de vernietigingsbevoegdheid is verjaard, zoals dat zich voordoet in de onderhavige zaak - niet zonder meer mede een inroeping van de nietigheid van een overeenkomst als de ODA inhoudt ook al is die laatste overeenkomst niet bij de vernietiging genoemd. Onder omstandigheden kan uitleg van de inroeping mogelijk leiden tot het oordeel dat dit anders is, maar dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Nu de ODA niet op de voet van artikel 1:89 BW is vernietigd, behoeft de vraag of zodanige vernietiging eigenlijk wel mogelijk zou zijn geweest, geen beantwoording.

22. Voor zover de grief tevens berust op de veronderstelling dat de ODA geen vaststellingsovereenkomst is, overweegt het hof dat ook die veronderstelling onjuist is, reeds omdat niet naar behoren is toegelicht waarop zij berust. Steun ervoor valt overigens niet te ontlenen aan de rechtspraak waarop [geïntimeerden] zich beroepen, in het bijzonder voor zover in die rechtspraak is geoordeeld dat het aangaan van de ODA door de handelende echtgenoot onverlet laat dat indien de niet handelende echtgenoot niet óók deze ODA is aangegaan, onzekerheid is blijven bestaan die door de WCAM-overeenkomst kon worden beëindigd. De grief mislukt.

23. Met de
incidentele grief IIIwillen [geïntimeerden] ingang doen vinden dat de omstandigheid dat [geïntimeerde 2] de ODA niet heeft ondertekend, meebrengt dat de ODA (ook) niet tussen Dexia en [geïntimeerde 1] tot stand is gekomen. Daartoe beroepen zij zich op artikel 6.2.1 van de ODA. Deze bepaling, die samen met artikel 6.2.2 van de ODA in het tussenvonnis onder 1.6 is weergegeven, houdt in, voor zover thans van belang, dat de ODA tot stand komt doordat niet alleen de "Deelnemer", hier [geïntimeerde 1], maar ook de "Betrokken Partij", hier [geïntimeerde 2], het Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod volledig ingevuld en ondertekend tijdig aan Dexia retourneert. Gelet op de deugdelijke betwisting van Varde stellen [geïntimeerden] onvoldoende omstandigheden die de uitleg van deze bepaling die zij voorstaan, kunnen dragen. Met name gaan zij in hoger beroep stilzwijgend voorbij aan artikel 6.2.2 van de ODA, dat inhoudt, voor zover thans van belang, dat Dexia zich het recht voorbehoudt een niet juist en/of onvolledig ingevuld formulier als ongeldig te beschouwen en dat indien Dexia het formulier als ongeldig beschouwt, tussen Dexia, Deelnemer en Betrokken Partij in hun onderlinge verhouding zal gelden dat de ODA geacht wordt niet tot stand te zijn gekomen. Zij miskennen aldus dat het niet aan hen maar aan Dexia is, al dan niet aan het feit dat de handtekening in het kader bestemd voor de handtekening van [geïntimeerde 2], niet door [geïntimeerde 2] maar door [geïntimeerde 1] is geplaatst, en dus aan het feit dat het formulier in zoverre niet juist en onvolledig is ingevuld, de consequentie te verbinden het formulier als ongeldig te beschouwen. Aan bewijs, dat te dezen ook niet is aangeboden, wordt niet toegekomen. De grief mist doel.

24. Voor zover nodig wordt nog het volgende overwogen over verdere door [geïntimeerden] aangevoerde verweren.

Artikel 3:51, lid 3, BW kent aan [geïntimeerde 2] niet het recht toe in de onderhavige procedure een beroep te doen op de vernietigingsgrond ontleend aan artikel 1:89 BW, reeds omdat zij geen partij bij de overeenkomsten is en de vordering van Varde niet tegen haar is gericht. Het desbetreffende in de eerste aanleg door [geïntimeerden] gevoerde verweer is ondeugdelijk.

[geïntimeerden] stelden (bij pleidooi in de eerste aanleg) dat de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid van [geïntimeerde 2] van 13 maart 2003 tot en met 25 augustus 2004 is gestuit door de in die periode lopende collectieve actie van de Stichting Eegalease en de Consumentenbond tegen een rechtsvoorgangster van Dexia, volgens hen een "andere daad van rechtsvervolging" in de zin van artikel 3:316, lid 1, BW. De stelling is ontoereikend, reeds omdat zij niet inhoudt dat de bedoelde daad van rechtsvervolging een handeling van "de gerechtigde", namelijk [geïntimeerde 2], althans "van de zijde van de gerechtigde", was. Zonder nadere toelichting kan niet in hetgeen door [geïntimeerden] is aangevoerd besloten worden geacht dat één van de eisende partijen in die collectieve actie namens of "van de zijde van" [geïntimeerde 2] handelde.

25. Bij gebreke van verder verweer is de vordering van Varde alsnog toewijsbaar zoals hierna te beslissen. Met behandeling van de
principale grief IIis geen belang meer gediend zodat behandeling achterwege blijft.

26. De slotsom moet de volgende zijn. Varde dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep van het incidentele en het tussenvonnis. Het eindvonnis dient te worden vernietigd. Op de vordering van Varde moet alsnog worden beslist zoals hierna te doen. Bij deze uitkomst hebben [geïntimeerden] de kosten van de eerste aanleg en het principale appel, alsmede, nu dat gevorderd is, hoofdelijk de kosten van het incidentele appel te dragen. De kosten voor de akten in hoger beroep worden geacht alleen voor het incidentele appel te zijn gemaakt. Het advocatensalaris wordt voor het incidentele appel voor het volle tarief berekend, nu het hof dit appel niet noodzakelijk oordeelt.

Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

verklaart Varde niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het incidentele en het tussenvonnis;

vernietigt het eindvonnis, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling aan Varde tegen behoorlijk bewijs van kwijting de som van € 27.159,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 21.480,52 van 10 januari 2008 tot de dag van algehele voldoening;

verwijst [geïntimeerden] in de kosten van de eerste aanleg en die van het principale appel, alsmede hoofdelijk in de kosten van het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Varde gevallen, respectievelijk:

voor de eerste aanleg op € 89,27 aan explootkosten, € 208 aan vast recht en € 1.582 aan advocatensalaris;

voor het principale appel op € 96,76 aan explootkosten, € 1.862 aan vast recht en € 1.158 aan advocatensalaris;

voor het incidentele appel op € 1.737 aan advocatensalaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.