ECLI:NL:GHDHA:2013:4168

Uitspraak

Rolnummer: 22-000146-13

Parketnummer: 10-712379-11

Datum uitspraak: 7 november 2013

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 december 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1964,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 24 oktober 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

zij in of omstreeks de periode 20 juli 2010 tot en met 9 augustus 2010, in elk geval op of omstreeks 27 juli 2010 en/of 30 juli 2010 en/of 06 augustus 2010, te [gemeente], als ambtenaar (van de gemeente [gemeente]) (telkens) opzettelijk geld en/of geldenswaardig papier dat zij in haar bediening onder zich had, heeft verduisterd;

Subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij in of omstreeks de periode 20 juli 2010 tot en met 09 augustus 2010, in elk geval op of omstreeks 27 juli 2010 en/of 30 juli 2010 en/of 06 augustus 2010, te [gemeente] opzettelijk (telkens) een of meer geldbedrag(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorend aan de Gemeente [gemeente], in elk aan en ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) goed(eren) verdachte uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking van/als medewerkster burgerzaken, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd – kort en zakelijk weergegeven – dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu – gelet op het bepaalde in artikel 8 EVRM - de privacy van de verdachte is geschonden door het ophangen van camera’s door de bedrijfsrecherche boven haar werkplek, zonder dat dat vooraf kenbaar is gemaakt.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt dienaangaande als volgt.

Gesteld noch gebleken is dat de betrokken opsporingsambtenaren er toe hebben bijgedragen dat het betreffende beeldmateriaal is gemaakt. Daarom handelen zij niet onrechtmatig door dit beeldmateriaal in hun onderzoek te betrekken, ook niet indien het beeldmateriaal onrechtmatig door een derde – in dit geval in opdracht van een overheidsorgaan - is vervaardigd, opgeslagen en aan de opsporingsambtenaren is overhandigd. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van dat de betrokken opsporingsambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekort gedaan.

Er is dus geen sprake van een vormverzuim op grond waarvan ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.

Onrechtmatig verkregen bewijsverweer

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd – kort en zakelijk weergegeven – de camerabeelden als onrechtmatig verkregen van bewijs moeten worden uitgesloten nu – gelet op het bepaalde in artikel 8 EVRM - de privacy van de verdachte is geschonden door het ophangen van camera’s door de bedrijfsrecherche boven haar werkplek zonder dat vooraf kenbaar te maken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De verdachte is in dienst gekomen van de gemeente [gemeente] op 12 november 2001 als medewerkster van de afdeling Burgerzaken. Met ingang van 1 juni 2009 behoorde het opmaken van de kas van die afdeling tot haar vaste werkzaamheden. Het opmaken van de kas gebeurde 2 maal per week, namelijk op middagen dat de balie burgerzaken voor het publiek gesloten was.

Eind mei/begin juni 2010 spraken twee collega’s van de verdachten aan het hoofd van de afdeling Burgerzaken en de gemeentesecretaris het vermoeden uit dat er door betrokkenheid van de verdachte zaken op financieel gebied gebeurden die niet klopten. Na die tijd werden nog enkele zaken opgemerkt zoals een onverklaarbare terugboeking in de kas, afgegeven leges/vergunningen waarvoor geen geld werd verantwoord in de kas.

Het hoofd van de afdeling Burgerzaken heeft begin juni een gesprek gehad met de bedrijfsrecherche, welke adviseerde camera’s op te hangen.

Op 20 juli 2010 zijn 2 camera’s opgehangen boven de balie waarachter de verdachte werkzaam was en boven de kassa die door – onder anderen - de verdachte werd beheerd.

Op de opgenomen beelden, te weten die van – van 27 juli 2010, 30 juli 2010 en 6 augustus 2010 – is te zien dat de verdachte geld dat uit de kassalade van de gemeente komt via allerlei handelingen uiteindelijk onder het bureau van de verdachte, in haar tas, beland.

Artikel 8, lid 1, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) luidt: Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Uit jurisprudentie volgt dat ‘privé leven’ ook andere aspecten omvat dan die welke in het eerste lid van de verdragstekst van artikel 8 worden genoemd.

De camera die door het bedrijfsrecherche bureau is geplaats hing precies boven de vaste werkplek van de verdachte, de plek waar zij gedurende de gehele week haar werkzaamheden bij de gemeente verrichte.

De verdachte mocht, naar oordeel van het hof, ervan uitgaan dat zij binnen het kader van haar werk op haar werkplek onbevangen zichzelf kon zijn en zij hoefde er in beginsel geen rekening mee te houden dat zij – ter opsporing - heimelijk door een camera werd bespied. Nu de camera – (weliswaar) geplaatst door een particulier recherchebedrijf – (doch) op initiatief van de gemeente [gemeente] is aangebracht stelt het hof vast dat de gemeente als ‘overheid’ een wezenlijke rol heeft vervuld bij het vergaren van informatie over (mogelijk) strafrechtelijk handelen van de verdachte. Aan de gemeente zijn in het verband met de opsporing van het aan de verdachte ten laste gelegde strafbare feit geen wettelijke bevoegdheden toegekend zodat niet voldaan is aan de eisen die lid 2 van artikel 8 EVRM stelt.

Een beroep op schending van artikel 8 EVRM komt de verdachte derhalve toe in die zin dat de camerabeelden van verdachtes handelen als een ongerechtvaardigde inbreuk op haar recht op een persoonlijke levenssfeer moeten worden aangemerkt.

Het hof is evenwel van oordeel dat voormelde inbreuk stelselmatig noch ingrijpend is geweest. De camera heeft een relatief zeer beperkte tijd boven het hoofd van de verdachte gehangen en de inbreuk betrof uitsluitend verdachtes handelen op de werplek.

Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de camera interventie wel stelselmatig en ingrijpend is geweest, rijst de vraag of de aldus onrechtmatig verkregen camera beelden mogen worden gebruikt voor het bewijs. Het hof meent van wel. Dat in deze zaak het begin van de opsporing ligt bij een lagere overheid in plaats van bij de politie brengt nog niet mee dat de eerdere onrechtmatigheid aan opsporingsambtenaren kan worden toegerekend.

Schending van artikel 8 EVRM brengt niet steeds mee dat geen sprake is van een fair trial als bedoeld in artikel 6 EVRM. De verdachte heeft naar aanleiding van de beelden getuigen a decharge kunnen horen zodat het gebruik van de (beschrijving van de) camerabeelden tot bewijs niet leidt tot het oordeel dat te dezen sprake is van strijd met artikel 6 EVRM.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op 27 juli 2010 en 30 juli 2010 en 06 augustus 2010, te [gemeente], als ambtenaar van de gemeente [gemeente] telkens opzettelijk geld dat zij in haar bediening onder zich had, heeft verduisterd.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Nadere overweging ten aanzien van een verweer.

Voor zover de raadsman van de verdachte heeft bepleit dat vrijspraak dient te volgen omdat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ontbreekt aangezien de verdachte het geld niet heeft weggenomen maar uit de kassa haalde in verband met een door haar geëntameerd zogeheten ‘intern onderzoek’ dan wel omdat zij geld had gepind, wordt het volgende overwogen.

Het hof stelt voorop dat de term verduisteren in de zin van artikel 359 van het Wetboek van Strafrecht inhoudt dat het geld wordt onttrokken aan zijn bestemming (vgl. Hoge Raad 27 maart 1990, NJB 1990/103). Het bestanddeel ‘met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ waartegen het verweer van de raadsman zich lijkt te richten, maakt geen deel uit van de delictsomschrijving van genoemd wetsartikel.

Blijkens de beschrijving van de camerabeelden door verbalisant [verbalisant] zoals gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen genummerd PL17K0 2010293065-6 is hierop te zien dat de verdachte op 27 juli 2010, 30 juli 2010 en 6 augustus 2010 geld vanuit de kassalade in een envelop stopt en deze envelop (uiteindelijk) in een tas onder haar bureau stopt. Naar het oordeel van het hof is met deze enkele handeling in beginsel al sprake van het “aan de bestemming onttrekken” van het geld nu dit geld, zoals door de verdachte ter terechtzitting is erkend, volgens de ambtelijke procedures thuishoort in de kas dan wel in de kluis van de gemeente. De verdachte heeft bovendien verklaard dat het is voorgekomen dat zij het surplus dat was ontstaan door een kasverschil uit de kassa haalde, in een envelop in haar tas stopte en dat zij deze tas vervolgens mee naar huis heeft genomen. Zelfs voor zover uitgegaan zou worden van de lezing, dat de verdachte dit geld in het kader van het hiervoor genoemde interne onderzoek heeft meegenomen, is naar het oordeel van het hof sprake van het onttrekken van het geld aan zijn bestemming nu dat onderzoek geen onderzoek betreft dat aan de verdachte door het bevoegde gezag was opgedragen. De verdachte heeft ter terechtzitting erkend dat zij dat eigenmachtig, dus zonder toestemming van het bevoegd gezag, heeft gedaan.

Met betrekking tot het geld dat zij op 27 juli 2010 in een envelop in haar tas stopte, heeft de verdachte verklaard dat dit waarschijnlijk geld was dat zij eerder bij de gemeente heeft gepind. Het hof acht dit echter niet aannemelijk nu uit het door de verdachte overgelegde pinoverzicht blijkt dat zij eerst op 29 juli 2010 heeft gepind.

Gelet op het voorgaande wordt het verweer van de raadsman verworpen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het primair bewezen verklaarde levert op:

als ambtenaar opzettelijk geld dat hij in zijn bediening onder zich heeft, verduisteren, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich als ambtenaar schuldig gemaakt aan verduistering van geld, zoals in de bewezenverklaring nader omschreven. Zij heeft hierbij het vertrouwen dat de gemeente in haar stelde en ook behoorde te kunnen stellen op ernstige wijze beschaamd en de gemeente daarenboven financieel nadeel berokkend.

Voor zover de verdachte als straf verminderende omstandigheid heeft aan willen voeren dat zij met goede bedoelingen samen met een collega bezig was met een intern onderzoek naar de kasverschillen en om die reden geldbedragen in een envelop in haar tas stopte, wordt overwogen dat die gang van zaken niet aannemelijk is geworden. Dit scenario vindt geen steun in de verklaringen van getuigen en in hetgeen ook overigens uit het onderzoek is gebleken. De verdachte heeft ook niet uit kunnen leggen hoe haar onderzoek had kunnen leiden tot de conclusie en/of het bewijs dat er geld weggemaakt werd door de collega die zij daarvan verdacht.

Bij het bepalen van de straf heeft het hof acht geslagen op het uittreksel Justitiële Documentatie van 4 oktober 2013, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Het hof ziet af van het opleggen van een voorwaardelijke straf nu de verdachte geen documentatie heeft en zij in haar huidige functie geen financiële werkzaamheden hoeft te verrichten.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]

In het onderhavige strafproces heeft de [benadeelde partij] en in rechte vertegenwoordigd door A.J.M. van Meer, zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte ten laste gelegde, tot een bedrag van € 25.257,-.

De benadeelde partij is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist.

Naar het oordeel van het hof levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding op.

Het hof zal dan ook bepalen, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal, dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in de vordering. De vordering kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Nu door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen deze vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 57 en 359 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij] in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Dit arrest is gewezen door mr. A.E. Mos-Verstraten, mr. P.J. Wurzer en mr. R.J. de Bruijn, in bijzijn van de griffier mr. P. Melis.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 7 november 2013.

Mr. P.J. Wurzer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.