Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.111.291
(zaaknummer rechtbank 484860)
arrest in kort geding van de derde kamer van 30 oktober 2012
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: “[appellant]”,
advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DiMS! Organizing Print B.V.,
gevestigd te Lichtenvoorde, gemeente Oost Gelre,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: “DiMS”,
advocaat: mr. C.B. Gaaf.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 28 juni 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oost Gelre) tussen principaal appellant als eiser en principaal geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 24 juli 2012 DiMS aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van DiMS voor dit hof.
2.2 In genoemd exploot heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en vijf nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het bestreden vonnis, voor zover zijn vorderingen bij dat vonnis zijn afgewezen, en, opnieuw recht doende, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen met inachtneming van de eiswijziging en DiMS zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft DiMS verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en drie nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof zich onbevoegd zal verklaren ter zake de ingestelde eiswijziging en [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis, althans hem deze vorderingen zal ontzeggen zulks onder veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, kosten rechtens.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft DiMS incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, heeft zij daartegen vier grieven aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft in het incidenteel hoger beroep gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo nodig onder aanvulling van de rechtsgronden, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [appellant] zal bevelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen drie dagen na
betekening van het in deze te wijzen arrest aan DiMS te betalen een bedrag van
€ 3.007,12 bruto aan te veel en/of onverschuldigd betaald loon over de periode 13 maart
2012 tot 8 mei 2012, alsmede het hierover uitbetaalde vakantiegeld en al hetgeen DiMS
aan [appellant] heeft voldaan uit hoofde van het bestreden vonnis (wettelijke rente en
wettelijke verhoging), zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag
waarop de betaling van het loon heeft plaatsgevonden, althans vanaf de datum van het
indienen van deze memorie (28 augustus 2012);
II. [appellant] zal bevelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen één dag na betekening
van het in deze te wijze (het hof begrijpt:) arrest aan DiMS, bij wijze van voorschot, te
betalen de door [appellant] verbeurde boetes ad € 937.500,- (zegge:
negenhonderdzevenendertigduizend vijfhonderd euro) terzake van de door [appellant]
gepleegde overtredingen van het overeengekomen beding c.q. verbod inzake het
verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens de arbeidsovereenkomst met DiMS, dan
wel – subsidiair – een in goede justitie door het hof te bepalen bedrag;
III. [appellant] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen drie dagen na
betekening van het ten deze te wijzen arrest aan DiMS te betalen de buitengerechtelijke
incassokosten conform het rapport Voorwerk II;
IV. [appellant] zal veroordelen in de kosten van beide procedures, kosten rechtens.
2.5 Bij akte uitlating producties in het principaal appel en memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft [appellant] gereageerd op de bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep in het geding gebrachte producties en heeft hij in incidenteel hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zich onbevoegd zal verklaren ten aanzien van de kennisname van grief IV, althans DiMS niet-ontvankelijk zal verklaren in het incidenteel hoger beroep tegen het niet gewezen vonnis in reconventie waartegen grief IV zich richt, althans alle grieven in het incidenteel hoger beroep ongegrond zal verklaren en zal verwerpen, zulks met veroordeling van DiMS in het incidenteel hoger beroep in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Vervolgens heeft ieder van partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
3.2 DiMS ontplooit blijkens het uittreksel uit het handelsregisters van 4 mei 2012 de volgende activiteiten: “Ontwikkelen en produceren van maatwerksoftware” en “Ontwikkeling, vervaardiging, handel en implementatie van informatiesystemen, alsmede het geven van opleiding, training, organisatie en reorganisatie adviezen.”
3.3 [appellant], geboren op [geboortedatum], heeft op 28 september 2007 de eenmanszaak
“[bedrijfsnaam]” opgericht. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van 18 juni 2012 ontplooit [bedrijfsnaam] de volgende activiteiten: “Industrieel ontwerp en vormgeving” en “Fotografie (geen persfotografie) Projectbegeleiding interieur/exterieur plus inrichting. Fotografie.”
3.4 Op 9 mei 2011 is [appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 12 maanden gedurende 40 uur per week als employee “Business Development” bij DiMS in dienst getreden tegen een salaris van laatstelijk € 4.000,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
3.5 Blijkens artikel 3 van de arbeidsovereenkomst van [appellant] bij DiMS is die overeenkomst onlosmakelijk verbonden met de daarbij bijgevoegde “Standaardvoorwaarden Arbeidsovereenkomst”, versie november 2010. In die standaardvoorwaarden is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Artikel 6: Salaris,
(…) Bij ziekte van de betreffende werknemer wordt 70% van het laatst genoten loon betaald. (…).
Artikel 10: Geheimhouding.
1. De werknemer verbindt zich ertoe alle gegevens en/of informatie, betreffende de
onderneming en producten van werkgever en haar (voormalige) relaties, in de ruimste zin
van het woord, gedurende en na het einde van het dienstverband geheim te houden en niet
aan derden bekend te maken, tenzij zulks door werkgever schriftelijk is toegestaan in het
kader van de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden.
2. De werknemer verbindt zich alle in de arbeidsovereenkomst gemaakte afspraken geheim
te houden en niet bekend te maken aan derden, waaronder begrepen andere werknemers
en/of relaties van werkgever.
3. In geval van overtreding van het in dit artikel bepaalde verbeurt werknemer, zonder dat
ingebrekestelling vereist is, ten gunste van werkgever een direct opeisbare boete groot
Euro 25.000,- per gebeurtenis, onverminderd het recht van werkgever op vergoeding
van de volledige door haar geleden schade.
(…)
Artikel 12: Nevenwerkzaamheden en concurrentiebeding.
1. De werknemer verbindt zich ertoe, gedurende de looptijd van het dienstverband, zich
zonder uitdrukkelijke toestemming van de werkgever te onthouden van het verrichten van
nevenwerkzaamheden of het vervullen van nevenfuncties en verbindt zich voorts niet voor
een derde in dienstverband, voor eigen rekening en risico of anderszins werkzaamheden
te verrichten.
2. Het is de werknemer gedurende de looptijd van deze overeenkomst en binnen twee jaren
na het eind van deze overeenkomst verboden in Nederland of België, al dan niet in
dienstverband, direct of indirect, betrokken te zijn bij activiteiten die in enig opzicht
concurrerend geacht kunnen worden te zijn ten opzichte van die van de werkgever of aan
hem gelieerde ondernemingen.
3. Het is de werknemer gedurende de looptijd van deze overeenkomst en binnen twee jaren
na het einde van deze overeenkomst niet toegestaan, direct of indirect, op enigerlei wijze
contact te leggen of te onderhouden met opdrachtgevers van werkgever of in welke vorm
dan ook zaken te doen met deze opdrachtgevers, die gedurende drie jaren voorafgaande
aan het einde van de dienstbetrekking offertes hebben ontvangen van de werkgever c.q.
een of meer opdrachten hebben verstrekt aan de werkgever. Het onderhouden van een
zakelijke relatie die noch enig belang van werkgever schaadt, noch als concurrerend ten
opzichte van de activiteiten van de werkgever of aan hem gelieerde ondernemingen kan
worden beschouwd, is uitgezonderd van dit lid.
4. Bij elke overtreding van het in dit artikel bepaalde verbeurt werknemer aan werkgever
een direct opeisbare boete van Euro 25.000,= te vermeerderen met een bedrag van Euro
2.500,- per dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat daartoe ingebrekestelling
vereist is, onverminderd het recht van werkgever om nakoming c.q. volledige
schadevergoeding te vorderen. (…).”
3.6 [appellant] heeft zich op 6 januari 2012 bij DiMS ziek gemeld.
3.7 Bij brief van 6 maart 2012 heeft DiMS [appellant] het volgende bericht:
“(…) Je jaarcontract loopt af op 8 mei 2012. Heden hebben we een gesprek gehad waarin we je hebben medegedeeld dat we niet zullen overgaan tot het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst.
Momenteel loopt er een re-integratietraject van 4 maal 3 a 4 uur per week. Je verzoek om maximaal tijd te willen besteden aan solliciteren en om recruitment agencies te kunnen bezoeken in plaats van nog tijd bij DiMS! door te brengen om te
re-integreren zal ik voorleggen aan de bedrijfsarts (…). ”
3.8 Bij e-mailbericht van 12 maart 2012 om 11.05 uur heeft [appellant] DiMS het volgende bericht:
“Op maandag 12 maart zou ik mij beter melden bij de bedrijfsarts, de heer [bedrijfsarts]. Dit betekend dat ik vanaf morgen 13 maart weer 100% beschikbaar ben voor arbeid en ik er tevens van uit ga dat vanaf morgen mijn loon ook weer 100% doorbetaald wordt.
Gisterenavond melde je mij telefonisch dat de afspraak voor vandaag met de bedrijfsarts, de heer [bedrijfsarts], kwam te vervallen vandaar dat ik jou en de heer [bedrijfsarts] nu deze mail stuur. Nu gaf je mij tevens in het gesprek van gisterenavond aan dat jullie mij vrijstellen van werkzaamheden voor de rest van mijn contractperiode om maximaal tijd te kunnen besteden aan sollicitatiewerkzaamheden.
Om misverstanden te voorkomen hoor ik graag wat je nu van mij verwacht gezien ik vanaf morgen weer 100% beschikbaar ben voor werkzaamheden. Zou je mij vandaag willen informeren of ik de rest van mijn contractperiode vrijstelling heb van mijn werkzaamheden zoals je hebt aangegeven of dat ik vanaf morgen gewoon weer op kantoor moet verschijnen voor het verrichten van arbeid? (...).”
3.9 Bij e-mailbericht van 12 maart 2012 om 18.14 uur heeft [appellant] DiMS het volgende bericht:
“Zoals [werknemer] mij zojuist aan de telefoon onder andere heeft meegedeeld ben ik niet meer welkom op kantoor. Aan de hand deze mededeling zal ik morgen dan ook niet op kantoor verschijnen gezien ik niet gewenst ben. Ik zal morgen contact opnemen met mijn rechtsbijstandverzekering over deze mededeling en de andere telefonisch besproken onderwerpen. (…).”
3.10 Bij brief van 4 juni 2012 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Electronics for Imaging (hierna: “Efi”) [appellant] het volgende bericht:
“Met dit schrijven refereren wij aan de sollicitatiegesprekken die recent hebben plaatsgevonden voor de funktie van Sales Development Manager Benelux voor onze Productivity Software produkten en de intentie van EFI BV om een arbeidsovereenkomst aan te bieden van 1 jaar. Deze intentie zal worden geëffectueerd als het concurrentiebeding opgelegd door de firma DiMS! nietig verklaard zal worden in de rechtszitting op 21 juni as. Uiteraard houden wij ons het recht voor de funktie in te vullen met een andere kandidaat.
Wij wensen je veel sterkte toe met het kort geding en hopen op een positieve uitkomst. (…).”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
4.1 In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. [appellant] is op 9 mei 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 12 maanden als employee “Business Development” gedurende 40 uur per week tegen een salaris van € 4.000,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, bij DiMS in dienst getreden. Bij brief van 6 maart 2012 heeft DiMS aan [appellant] laten weten dat geen nieuwe arbeidsovereenkomst met hem zal worden overeengekomen. In eerste aanleg heeft [appellant] – kort weergegeven – in kort geding gevorderd betaling van achterstallig loon c.a., alsmede schorsing (al dan niet gedeeltelijk) van het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding. DiMS heeft in eerste aanleg in kort geding een reconventionele vordering willen instellen, die door de voorzieningenrechter niet in behandeling is genomen. Deze vordering van DiMS strekte tot veroordeling van [appellant] tot betaling van boetes ter zake van door [appellant] gepleegde overtredingen van het tussen partijen overeengekomen beding c.q. verbod ten aanzien van het verrichten van nevenwerkzaamheden.
4.2 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, rechtdoende bij wege van onmiddellijke voorziening bij voorraad (kort samengevat):
1. de loonvordering c.a. van [appellant] toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde
dwangsom is gematigd tot € 50,- voor iedere dag dat DiMS vanaf twee weken na
betekening van het vonnis terzake de verstrekking van de gevorderde specificaties in
gebreke zal blijven, met een maximum van € 5.000,-, en de wettelijke verhoging
gematigd tot 15%;
2. het concurrentiebeding zoals vermeld in artikel 12 lid 2 van de standaardvoorwaarden
arbeidsovereenkomst geschorst, behoudens ten aanzien van het door [appellant] (middellijk) in
dienst treden bij of activiteiten verrichten voor Efi of een aan Efi gelieerde onderneming;
3. de proceskosten gecompenseerd in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt en
4. het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.3 In hoger beroep heeft ieder van partijen vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Bij de (deels) gezamenlijke beoordeling van deze grieven zal achtereenvolgens aan de orde komen: het concurrentiebeding, het relatiebeding, de loonvordering en het nevenwerkzaamhedenbeding.
4.4 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Voorts is van belang dat voor toewijzing van de gevorderde voorzieningen zal moeten komen vast te staat dat, indien de zaak in een bodemprocedure aan de rechter zal worden voorgelegd, deze met een voldoende mate van zekerheid de vordering zal toewijzen.
Een kort geding procedure als de onderhavige leent zich naar zijn aard niet voor bewijslevering.
Het concurrentiebeding
4.5 [appellant] heeft in de hoger beroep dagvaarding onder punt 26 en 36 zijn eis gewijzigd. De in het petitum van de in eerste aanleg uitgebrachte herstelexploot vermelde subsidiaire en meer subsidiaire vordering heeft hij vervangen. Hij vordert thans subsidiair schorsing van het concurrentiebeding van artikel 12 lid 2 van de standaardvoorwaarden (hierna: “het concurrentiebeding”), voor zover [appellant] in dienst treedt bij Efi, doch in elk geval schorsing vanaf 6 maanden na 6 januari 2012, meer subsidiair schorsing vanaf 6 maanden na 9 maart 2012.
4.6 Het hof verwerpt het verweer dat DiMS tegen de eisvermeerdering heeft gericht. Ingevolge het bepaalde in artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: “Rv”) in samenhang met artikel 353 Rv mag een eisende partij ook in hoger beroep zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk bij gelegenheid van de formulering van de grieven veranderen of vermeerderen. Gesteld noch gebleken is dat DiMS in haar verdediging is geschaad doordat de eiswijziging niet onder het kopje “akte van wijziging eis” en in het petitum van de memorie van grieven staat vermeld of dat anderszins sprake is van strijd met de goede procesorde. DiMS heeft, zo blijkt uit haar memorie van antwoord, onderkend dat de (grondslagen van de) vorderingen zijn vermeerderd en zij heeft zich daartegen ook verweerd. Het hof zal dan ook op de vermeerderde vorderingen van [appellant] beslissen.
4.7 Naar het oordeel van het hof volgt uit de in rechtsoverweging 3.10 vermelde brief van 4 juni 2012, waarin Efi aangeeft dat zij haar intentie om [appellant] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden slechts bij schorsing van het concurrentiebeding zal effectueren, dat [appellant] bij haar vordering tot schorsing van het concurrentiebeding een spoedeisend belang heeft. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is uit het enkele feit dat het vacatureoverzicht op internet vermeldt dat de aan [appellant] aangeboden vacature niet langer beschikbaar is, welk feit – tegenover de betwisting van [appellant] – overigens niet vast staat, niet af te leiden dat de intentie bij Efi om [appellant] aan te nemen in hoger beroep niet langer bestaat.
4.8 DiMS heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het concurrentiebeding dient te worden geschorst, voor zover dit betrekking heeft op andere ondernemingen dan Efi. In hoger beroep ligt daarmee de vraag voor of het concurrentiebeding ook ten aanzien van Efi dient te worden geschorst.
4.9 Ingevolge artikel 7:653 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Dit brengt, overeenkomstig het oordeel van de kantonrechter, mee dat aan de hand van een belangenafweging moet worden beoordeeld of DiMS [appellant] ten aanzien van Efi kan en mag houden aan het overeengekomen concurrentiebeding. Nu het hier gaat om een toetsing in een voorlopige voorzieningsprocedure is een zekere terughoudendheid op zijn plaats ten aanzien van een buiten werking stelling van het tussen partijen overeengekomen beding.
4.10 Naar het voorlopig oordeel van het hof is voldoende gebleken dat DiMS ter bescherming van haar bedrijfsdebiet belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding ten aanzien van Efi. [appellant] heeft niet weersproken dat Efi, de vennootschap die hem heeft aangeboden bij schorsing van het concurrentiebeding bij haar in dienst te treden, een belangrijke concurrent van DiMS is. Voorts is aannemelijk dat [appellant] bij de uitoefening van de contractueel met hem overeengekomen functie toegang heeft gekregen tot bedrijfsgevoelige informatie. [appellant] stelt dat hij het concurrentiebeding om die reden heeft aanvaard. Ook het salaris van € 4.000,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, dat [appellant] bij DiMS verdiende en de werkzaamheden, die hij volgens zijn curriculum vitae bij DiMS verrichtte, wijzen erop dat hij niet, zoals hij zelf stelt, slechts als “medewerker externe communicatie” bij DiMS heeft gefungeerd.
4.11 Tegenover het belang van DiMS bij handhaving van het concurrentiebeding ten aanzien van Efi staat dat naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende is gebleken dat [appellant] ter bescherming van zijn inkomen uit arbeid belang heeft bij de schorsing van het concurrentiebeding. [appellant] is op dit moment werkloos. Thans biedt Efi hem de mogelijkheid om zich verder te ontwikkelen in een functie, die passend is bij zijn werkervaring en opleidingsniveau. Het salaris van € 5.500,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, dat Efi hem daarbij in het vooruitzicht heeft gesteld, betekent bovendien een aanzienlijke promotiekans voor [appellant]. Dat [appellant] zijn inkomen uit arbeid reeds met de in rechtsoverweging 3.3 vermelde eenmanszaak heeft gewaarborgd, heeft DiMS – tegenover de door [appellant] als productie C bij de memorie van grieven overgelegde aangifte inkomstenbelasting 2011, voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2011 en aangifte omzetbelasting eerste kwartaal 2012 – niet, althans onvoldoende onderbouwd.
4.12 De afweging van voornoemde belangen van partijen brengt mee dat aan het belang van beide partijen in voldoende mate tegemoet wordt gekomen als het concurrentiebeding ten aanzien van Efi in duur wordt gematigd, en wel tot zes maanden na afloop van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op 9 mei 2012. In dit kader overweegt het hof het volgende.
4.13 Tussen partijen is een betrekkelijk ruim concurrentiebeding overeengekomen met een looptijd van twee jaren, na een dienstverband van één jaar, welk beding betrekking heeft op Nederland en België. Als onweersproken staat vast dat [appellant] van de 12 maanden dat hij bij DiMS is dienst is geweest, feitelijk 7 maanden heeft gewerkt. DiMS heeft aangevoerd dat [appellant] na een goede start in mei 2011, vanaf juli 2011 veelvuldig heeft moeten verzuimen vanwege aanzienlijke problemen in de privésfeer. Het hof leidt hieruit af dat de werkzaamheden van [appellant] daarmee beperkt zijn gebleven. Dit vindt ondersteuning in de stellingen van [appellant] omtrent zijn daadwerkelijke werkzaamheden. [appellant] stelt dat hij zich heeft beziggehouden met de voorbereiding van de Drupa-beurs 2012, de organisatie van de DiMS!-dag, minimale marketing-/communicatiewerkzaamheden, het gevoel krijgen met het product van DiMS en het controleren van een interne database op adressen en contactpersonen. Deze concrete stelling heeft DiMS slechts in algemene bewoordingen betwist. Uit haar stelling dat [appellant] in belangrijke mate vorm en inhoud heeft gegeven aan de verkoopactiviteiten van DiMS, op “sales” gerichte activiteiten heeft verricht en een spilfunctie heeft ingenomen is immers niet af te leiden hoe de feitelijke dagbesteding van [appellant] er heeft uitgezien. Het hof acht het gelet op deze omstandigheden vooralsnog aannemelijk dat [appellant] in de uitoefening van zijn functie bij DiMS in ieder geval niet in substantiële zin van bedrijfsgevoelige informatie heeft kennisgenomen. Nu [appellant] sinds
6 januari 2012 feitelijk niet meer bij DiMS werkzaam is geweest, zijn tussen het moment dat [appellant] enige kennis zou kunnen hebben verworven en het wijzen van dit arrest inmiddels minimaal 10 maanden verstreken. Bij die stand van zaken is de enkele stelling van DiMS dat het in markt zetten van projecten een doorloopsnelheid van 3 tot 4 jaar kent, vooralsnog onvoldoende om de tweejarige duur van het concurrentiebeding te rechtvaardigen.
4.14 De voorlopige conclusie van het voorgaande luidt dat in voldoende mate waarschijnlijk is dat het concurrentiebeding in een bodemprocedure gedeeltelijk – wat betreft haar duur – zal worden vernietigd. Om die reden zal het hof het concurrentiebeding met betrekking tot Efi schorsen vanaf 9 november 2012.
Het relatiebeding
4.15 [appellant] heeft in de memorie van grieven onder het kopje “akte van wijziging van eis”
zijn eis gewijzigd. Aan zijn in eerste aanleg voorgelegde subsidiaire vordering het relatiebeding van artikel 12 lid 3 van de standaardvoorwaarden (hierna: “het relatiebeding”), voor zover [appellant] in dienst treedt bij Efi, te schorsen heeft hij toegevoegd dat deze schorsing zou moeten plaatsen tot het moment dat DiMS aan [appellant] een lijst met daarop alle relaties van DiMS heeft verstrekt.
4.16 Het hof verwerpt het verweer dat DiMS tegen de eisvermeerdering heeft gericht en verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 4.6 is overwogen.
4.17 Wat betreft de vraag of [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening het beding te schorsen tot het moment dat DiMS aan hem een lijst van haar relaties heeft verstrekt, overweegt het hof het volgende.
4.18 Ingevolge de laatste volzin van het hiervoor in rechtsoverweging 3.5 vermelde relatiebeding valt het onderhouden van een zakelijke relatie, die noch enig belang van werkgever schaadt, noch als concurrerend ten opzichte van de activiteiten van de werkgever of aan hem gelieerde onderneming kan worden beschouwd niet onder de werking van dat beding. Gelet op deze bepaling heeft [appellant], uitgaande van de juistheid van zijn ter zake van het concurrentiebeding aangevoerde stellingen dat hij geen inhoudelijke (potentiële) klantcontacten bij DiMS heeft onderhouden, dat hij geen persoonlijke banden met contactpersonen van (potentiële) klanten van DiMS heeft opgebouwd en dat tussen de door hem bij DiMS uitgeoefende functie en de aan hem bij Efi aangeboden functie relevante verschillen bestaan onvoldoende spoedeisend belang bij zijn tegen het relatiebeding gerichte vordering. De vordering van [appellant] zal op die grond worden afgewezen.
De loonvordering
4.19 Omdat de loonvordering van [appellant] ertoe strekt hem in staat te stellen in zijn eigen levensonderhoud te voorzien, heeft [appellant] bij de beoordeling van die vordering een spoedeisend belang.
4.20 Ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
4.21 Het hof is vooralsnog van oordeel dat het feit dat [appellant] in de periode van 13 maart 2012 tot en met 8 mei 2012 geen arbeid bij DiMS heeft verricht in redelijkheid voor rekening en risico van DiMS behoort te komen. In dit kader overweegt het hof het volgende.
4.22 Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellant], na zich op 6 januari 2012 bij DiMS ziek te hebben gemeld, bij het hiervoor in rechtsoverweging 3.8 vermelde e-mailbericht van 12 maart 2012 op ondubbelzinnige wijze aan DiMS heeft laten weten dat hij vanaf 13 maart 2012 zich niet langer arbeidsongeschikt acht, bereid is de bedongen arbeid te verrichten en aanspraak maakt op uitbetaling van zijn loon. Blijkens vaste jurisprudentie behoefde [appellant] zijn geschiktheid tot werkhervatting niet met medische stukken te onderbouwen (vergelijk Hoge Raad 6 april 2001, LJN: AB0904, rechtsoverweging 3.5). Het was aan DiMS als werkgever om omstandigheden te stellen die de gevolgtrekking wettigen dat redelijkerwijs niet van hem gevergd kon worden van het aanbod tot werkhervatting van [appellant] gebruik te maken (vergelijk Hoge Raad 13 december 1991, LJN: ZC0448, rechtsoverweging 3.2). Vooralsnog heeft DiMS onvoldoende aan deze verplichting voldaan. Anders dan DiMS stelt, volgt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – uit de enkele omstandigheid dat [appellant] met het versturen van het e-mailbericht van 12 maart 2012 zonder enige aanleiding een eigen draai heeft gegeven aan de tussen partijen overeengekomen vrijstelling van werkzaamheden, alsmede eenzijdig het tussen partijen afgesproken re-integratiekader heeft verlaten, niet dat [appellant] ook na 12 maart 2012 arbeidsongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten. Dat [appellant] geen gevolg heeft gegeven aan de oproep van DiMS op 6 april 2012 voor de bedrijfsarts te verschijnen, heeft DiMS niet onderbouwd en staat – tegenover de betwisting van [appellant] dat hem onbekend is waar DiMS met de oproep van 6 april 2012 op doelt – niet vast.
4.23 Gelet op het voorgaande is in voldoende mate waarschijnlijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [appellant] over de periode van 13 maart 2012 tot en met 8 mei 2012 aanspraak kan maken op 100% van het tussen partijen overeengekomen loon. DiMS heeft geen grieven gericht tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat dit betekent dat zij € 3.007,12 bruto aan achterstallig loon en € 3.051,57 bruto aan achterstallig vakantiegeld aan [appellant] dient te betalen, een en ander onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie en een correcte eindafrekening. Het voorlopige oordeel van de kantonrechter dat DiMS de niet opgenomen vakantiedagen ex artikel 7:641 BW, onder gelijktijdige afgifte van een correcte eindafrekening, aan [appellant] dient te betalen, ligt niet in hoger beroep voor. De hiervoor in rechtsoverweging 2.4 onder I vermelde vordering tot terugbetaling van de door DiMS op basis van het bestreden vonnis aan [appellant] betaalde bedragen zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.
4.24 Het hof ziet geen aanleiding een dwangsom aan de verplichting tot afgifte van voornoemde specificatie en eindafrekening te verbinden. [appellant] heeft zijn stelling dat de door DiMS aan hem verstrekte specificatie en eindafrekening onjuist en onvoldoende inzichtelijk zijn niet toegelicht, zodat hij de stelling van DiMS dat zij aan haar verplichting heeft voldaan onvoldoende heeft weersproken.
4.25 Omdat DiMS het loon over de periode van 13 maart 2012 tot en met 8 mei 2012 grotendeels (voor 70%) heeft betaald, acht het hof het billijk de wettelijke verhoging over het achterstallige loon, de achterstallige vakantietoeslag en de geldelijke waarde van de vakantiedagen, die ingevolge artikel 7:625 lid 1 BW kan worden vastgesteld op maximaal 50%, te matigen. Het hof zal deze matiging echter niet verder laten strekken dan tot 30%, omdat DiMS, ondanks haar stelling dat [appellant] in ieder geval recht had op een gedeelte daarvan, heeft nagelaten dat gedeelte in elk geval aan [appellant] te betalen.
4.26 Het hof zal de over de loonvordering gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,- afwijzen. [appellant] heeft – tegenover de gemotiveerde betwisting van DiMS dat slechts twee brieven zijn verstuurd – niet gespecificeerd en aldus niet onderbouwd dat hij meer of andere kosten heeft gemaakt, dan in de artikelen 237 tot en met 240 Rv is bedoeld.
Het nevenwerkzaamhedenbeding
4.27 In eerste aanleg heeft de kantonrechter, zo begrijpt het hof uit de stellingen over en weer in hoger beroep, wegens strijd met de goede procesorde de reconventionele vordering van DiMS om ter zake van een overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding van artikel 12 lid 1 van de standaardvoorwaarden (hierna: “het nevenwerkzaamhedenbeding”) een boete aan [appellant] op te leggen buiten behandeling gelaten. Indien de kantonrechter de reconventionele vordering terecht buiten behandeling heeft gelaten, geldt dat ingevolge artikel 353 lid 1, slotpassage Rv in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld, zodat DiMS in hoger beroep niet alsnog in deze vordering worden ontvangen.
4.28 Indien de kantonrechter de reconventionele vordering ten onrechte buiten behandeling heeft gelaten en DiMS in hoger beroep wel ontvankelijk zou moeten worden geacht in haar reconventionele vordering, geldt dat onvoldoende gebleken is dat zij een spoedeisend belang bij die vordering heeft. In beide gevallen dient de reconventionele vordering te worden afgewezen.
4.29 Nu uit het voorgaande volgt dat de in rechtsoverweging 2.4 onder sub I en II vermelde vorderingen van DiMS zullen worden afgewezen, worden de door DiMS gevorderde en hiervoor in rechtsoverweging 2.4 onder sub III vermelde buitengerechtelijke incassokosten niet toegewezen.
4.30 Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.4 is overwogen, wordt het aanbod van DiMS bewijs van haar stellingen te leveren gepasseerd.
5. Slotsom
In het principaal hoger beroep
5.1 Grief 1 slaagt deels, dit geldt ook voor grief 4. Grief 3 slaagt.
5.2 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof DiMS in de kosten van beide instanties veroordelen. Grief 2 slaagt in zoverre.
5.3 De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 99,45
- griffierecht € 134,-
totaal verschotten € 233,45 en
voor salaris advocaat overeenkomstig de staffel salarissen in rolzaken sector kanton:
2 punten (conform het maximum) x tarief II € 400,-.
Bij het voorgaande heeft het hof de kosten voor het door [appellant] op 13 juni 2012 uitgebrachte herstelexploot niet meegerekend, nu dit exploot enkel is uitgebracht om een buiten toedoen van DiMS gemaakt verzuim aan de zijde van [appellant] te herstellen.
5.4 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 90,64
- griffierecht € 291,-
totaal verschotten € 381,64, en
voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
1 punt x tarief II € 894,-
In het incidenteel hoger beroep
5.5 De grieven 1, 2 en 4 falen. Grief 3 slaagt.
5.6 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof DiMS in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
5.7 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
0,5 punt x tarief II € 447,-
5.8 Omwille van de duidelijkheid zal het hof een nieuw dictum formuleren.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
In het principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oost Gelre) van 28 juni 2012 en doet opnieuw recht;
ten aanzien van het concurrentiebeding:
1. schorst het concurrentiebeding zoals vermeld in artikel 12 lid 2 van de
standaardvoorwaarden arbeidsovereenkomst, behoudens ten aanzien van het door [appellant]
(middellijk) in dienst treden bij of activiteiten verrichten voor Efi of een aan Efi gelieerde
onderneming, en schorst het concurrentiebeding ten aanzien van het door [appellant]
(middellijk) in dienst treden bij of activiteiten verrichten voor Efi of een aan Efi gelieerde
onderneming met ingang van 9 november 2012;
Ten aanzien van het relatiebeding:
2. wijst de vordering van [appellant] tot schorsing van het relatiebeding, zoals vermeld in artikel
12 lid 3 van de standaardvoorwaarden arbeidsovereenkomst, tot het moment dat DiMS
aan [appellant] tegen afgifte van bewijs van afgifte een lijst heeft verstrekt met daarop vermeld
alle relaties van DiMS, die naar het oordeel van DiMS onder dat beding vallen, af;
Ten aanzien van de loonvordering:
3. veroordeelt DiMS aan [appellant] te betalen:
a) het achterstallig loon over de periode 13 maart tot en met 8 mei 2012 ad € 3.007,12
bruto, een en ander onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
b) het vakantiegeld over de periode 1 juli 2011 tot en met 8 mei 2012 ad € 3.051,57, een en
ander onder gelijktijdige afgifte van een correcte eindafrekening van het vakantiegeld;
c) de niet-opgenomen vakantiedagen ex artikel 7:641 BW, een en ander onder gelijktijdige
afgifte van een correcte eindafrekening;
d) de wettelijke verhoging ad 30% over de bedragen hiervoor vermeld onder a en b
gevorderde, alsmede de wettelijke verhoging ad 30% over de geldelijke waarde van het
onder c bepaalde;
e) de wettelijke rente over de bedragen vermeld onder a tot en met d vanaf de diverse
vervaldata tot aan de dag van volledige betaling;
Ten aanzien van het nevenwerkzaamhedenbeding:
4. wijst de vordering van DiMS, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.4 onder sub II.
vermeld, af;
Ten aanzien van de proceskostenveroordeling:
5. veroordeelt DiMS in het principaal hoger beroep in de kosten van beide instanties, tot aan
de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 233,45 voor verschotten en op € 400,- voor salaris overeenkomstig de staffel salarissen
in rolzaken sector kanton en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep
vastgesteld op € 381,64 voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het
liquidatietarief;
6. veroordeelt DiMS in het incidenteel hoger beroep in de kosten van dat beroep, tot aan
deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig
het liquidatietarief;
Ten aanzien van het principaal en incidenteel hoger beroep:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, G.P.M. van den Dungen en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.