Uitspraak
Arrest d.d. 13 november 2012
Zaaknummer 200.084.893/01
(zaaknummer rechtbank: 181541 / KG ZA 11-38)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest in kort geding van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel verweerder in het incident tot voeging,
appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.W. Munk, kantoorhoudende te Wezep.
tegen
1. V.O.F. HSB Pluz + Accent,
gevestigd te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats];
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
verweerders in het incident tot voeging,
in eerste aanleg: eisers,
hierna tezamen te noemen: HSB,
advocaat: mr. E. Nijdam, kantoorhoudende te Zwolle,
en
Acro Bouw B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres in het incident tot voeging,
hierna te noemen: Acro,
gevoegde partij aan de zijde van geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A. Abma, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het arrest van 21 februari 2012 in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[appellant] heeft een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte uitlatingen terzake de incidentele memorie tot voeging genomen met als conclusie:
"In hoofdzaak:
a. Tot persistit!
In voorwaardelijk incidenteel appel
b. Het is op deze gronden dat [appellant] Uw Hof verzoekt appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel in hun vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans aan appellanten die vordering te ontzeggen.
c. Appellanten te veroordelen in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel te vermeerderen met de kosten van het nasalaris alsmede de wettelijke rente over de proceskosten vanaf twee weken na betekening van het arrest."
Ten slotte hebben [appellant], HSB en Acro de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in de hoofdzaak.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.
HSB heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief opgeworpen.
De verdere beoordeling
In het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel
De door partijen overgelegde stukken
1. Het hof constateert dat [appellant] - in tegenstelling tot HSB en Acro - de door hem met de nummers 1.2 en 1.3 aangeduide stukken in het geding heeft gebracht. Verder ontbreekt bij de stukken van HSB de incidentele antwoordconclusie tot tussenkomst, tevens conclusie van antwoord, subsidiair incidentele antwoord conclusie tot voeging van [appellant] en ontbreken bij de stukken van Acro de producties bij de memorie van grieven.
Vaststaande feiten
2. [appellant] heeft in onderdeel 3.1 in zijn memorie van grieven bezwaar gemaakt tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis van 1 maart 2011. Nu het hof die bezwaren, in het licht van de grieven, terecht acht, zal het hof de vaststaande feiten met inachtneming daarvan vaststellen.
3. Voor het overige bestaat over de weergave van die feiten geen geschil, zodat ook in hoger beroep voor het overige van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep als gesteld en onvoldoende weersproken zijn komen vast te staan. Daarmee staat het volgende vast:
3.1. Op 18 mei 2005 hebben HSB en [appellant] een aannemingsovereenkomst gesloten
voor de bouw van een woning voor [appellant]. De aanneemsom was € 170.110,- inclusief BTW.
3.2. Acro heeft de bouw van deze woning in onderaanneming gerealiseerd.
3.3. [appellant] heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de
Bouw. HSB heeft in deze procedure Acro opgeroepen in vrijwaring
3.4. Op 7 mei 2010 is een scheidsrechtelijk vonnis gewezen tussen HSB en [appellant] en
tussen HSB en Acro in de vrijwaringzaak. In rechtsoverweging 71 van dit vonnis is het volgende overwogen:
"71. Gelet op het bovenstaande moeten de punten als genoemd onder I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, X, XI, XIV, XV, XVI, IXX en XX door aanneemster worden hersteld overeenkomstig de eisen goed en deugdelijk werk, waarbij wat betreft de verankering van de gemetselde buitengevels aan het houtskelet en wat betreft alle bevestigingsmiddelen het Handboek Houtskeletbouw uitgave 2000 dient te worden gevolgd. Aanneemster wordt hiertoe veroordeeld.
72. Arbiters zijn van oordeel dat voornoemde herstelwerkzaamheden binnen een termijn van vier maanden na deugdelijke betekening van het vonnis dienen te worden uitgevoerd, waarbinnen aanneemster één maand de tijd heeft om het werk voor te bereiden. Zij dient (dus) binnen één maand na betekening van het vonnis in ieder geval een aanvang met de herstelwerkzaamheden te nemen.
73. Arbiters zullen tevens een dwangsom opleggen ter hoogte van € 5.000,00 per kalenderdag, voor iedere kalenderdag, of deel daarvan, dat aanneemster na deugdelijke betekening van het vonnis in gebreke mocht blijven aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen, met een maximum van € 200.000,00. (…)"
3.5. In de beslissing van het arbitraal vonnis in de hoofdzaak tussen [appellant] en HSB is onder meer het volgende opgenomen:
"in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie
(…)
VEROORDELEN aanneemster om binnen één maand na deugdelijke betekening van dit vonnis een aanvang te nemen conform de eisen van goed en deugdelijk werk met herstel van de gebreken als bedoeld in het lichaam van dit vonnis onder rechtsoverweging 71 en binnen vier maanden na deugdelijke betekening van dit vonnis conform de eisen van goed en deugdelijk werk de herstelwerkzaamheden als bedoeld in het lichaam van dit vonnis onder rechtsoverweging 71 te voltooien, waarbij wat betreft de verankering van de gemetselde buitengevels aan het houtskelet en wat betreft alle bevestigingsmiddelen het Handboek Houtskeletbouw uitgave 2000 dient te worden gevolgd, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) per kalenderdag, een gedeelte van een kalenderdag daaronder begrepen, dat zij na ommekomst van die termijn in gebreke is gebleven aan de veroordeling te voldoen, in geval van cumulatie met een maximum van € 200.000,00 (zegge: tweehonderdduizend euro)."
3.6. In het arbitraal vonnis is in de vrijwaringzaak een gelijkluidende veroordeling van Acro opgenomen.
3.7. Geen van de partijen is van het arbitraal vonnis in hoger beroep gekomen.
3.8. Op 12 mei 2010 heeft HSB het arbitraal vonnis aan Acro betekend.
3.9. 0p 30 juni 2010 heeft [appellant] het arbitraal vonnis aan HSB betekend.
3.10. Op 15 juli 2010 heeft Acro een aanvang gemaakt met de herstelwerkzaamheden.
3.11. Op 24 september 2010 heeft HSB het arbitraal vonnis, ditmaal met exequatur, aan Acro betekend.
3.12. De advocaat van HSB heeft bij brief van 29 september 2010 aan de advocaat van [appellant] bericht dat de woning op 1 oktober 2010 weer ter beschikking kwam van [appellant].
3.13. Op 19 oktober 2010 heeft [appellant] het arbitraal vonnis, ditmaal met exequatur, aan HSB betekend. In het exploot wordt bevel gedaan dat:
“Gerekwireerden binnen één maand na heden een aanvang nemen conform de eisen van goed en deugdelijk werk met herstel van de gebreken als bedoeld in het lichaam van voornoemd vonnis onder rechtsoverweging 71 en binnen vier maanden na heden conform de eisen van goed en deugdelijk werk de herstelwerkzaamheden als bedoeld in het lichaam van dit vonnis onder rechtsoverweging 71 te voltooien, waarbij wat betreft de verankering van
de gemetselde buitengevels aan het houtskelet en wat betreft alle bevestigingsmiddelen en het Handboek Houtskeletbouw uitgave 2000 dient te worden gevolgd.”
3.14. Bij brief van 19 oktober 2010 heeft de advocaat van [appellant] het rapport van [Ingenieursbureau] d.d. 12 oktober 2010 aan HSB gezonden en haar onder meer bericht:
"(…)
De deskundige heeft de beoordeling in het bijgevoegd rapport vastgelegd. Als uit het rapport mag blijken voldoen een substantieel aantal herstellingen niet aan voormelde norm. (…)
Vorenstaande zo zijnde verzoek, c.q. sommeer ik u de herstellingen, alsnog naar de norm van goed en deugdelijk werk uit te voeren.
(…)
De deskundige verwacht dat u een en ander niet binnen de vanwege het scheidsrechterlijk vonnis aan u ter beschikking gestelde termijn, welke op
1 november 2010 afloopt, zal kunnen geschieden. Dit zo zijnde dient u een deugdelijke planning te overleggen c.q. einddatum te noemen, op grond waarvan cliënt nadere afspraken kan maken over, onder andere, de opslag van de meubels en de tijdelijke woonruimte. Cliënt stelt u aansprakelijk voor alle kosten welke voortvloeien uit de omstandigheid dat herstel niet tijdig plaatsheeft."
3.15. Acro heeft van 17 november 2010 tot en met 17 december 2010 nadere herstelwerkzaamheden aan de woning uitgevoerd.
3.16. Bij brief van 3 januari 2011 heeft de advocaat van [appellant] aan HSB het rapport van [Ingenieursbureau] van 24 december 2010 gezonden en haar meegedeeld:
"Uit het rapport blijkt dat, ondanks dat u daartoe in de gelegenheid bent gesteld en door u op 17 december 2010 voor de tweede maal gereed is gemeld, nog immer niet aan het scheidsrechterlijk vonnis is voldaan. Vorenstaande zo zijnde sommeer ik u uiterlijk binnen veertien dagen na heden aan het vonnis te voldoen en de in het rapport vermelde zaken naar de eisen van goed en deugdelijk werk uit te voeren.
(…)
Met cliënt constateer ik dat de door u te verrichten werkzaamheden niet binnen vier maanden na aanvang zijn voltooid. Dit zo zijnde is de dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 200.000,00 door u verbeurd."
3.17. Bij deurwaardersexploot van 17 januari 2011 heeft [appellant] HSB gesommeerd om
binnen twee dagen daarna tot betaling van het bedrag van € 200.000,- over te gaan.
3.18. Bij faxbericht van 18 januari 2011 heeft de raadsman van HSB de deurwaarder onder meer bericht:
"Mijn cliënten zijn van mening dat de tenuitvoerlegging van het vonnis, meer in het bijzonder betreffende de (incasso van beweerdelijk verbeurde) dwangsommen tot een totaalbedrag van € 200.000,- onrechtmatig is.
Mijn cliënten zijn van mening dat zij aan het betreffende vonnis hebben voldaan, daaronder begrepen de in het vonnis gestelde termijn waarbinnen de herstelwerkzaamheden dienden te zijn voltooid. Mijn cliënten zijn dan ook van mening geen dwangsommen te hebben verbeurd."
3.19. Bij brief van 9 februari 2011 heeft de advocaat van [appellant] aan HSB onder meer meegedeeld dat niet al de werkzaamheden genoemd in het rapport zijn uitgevoerd.
De vordering van HSB en de beslissing in eerste aanleg.
4. HSB heeft op 3 februari 2011 [appellant] gedagvaard voor de voorzieningenrechter en - samengevat weergegeven- gevorderd [appellant] te veroordelen om de executie van het arbitraal vonnis wat betreft de dwangsommen te staken en gestaakt te houden.
5. Acro heeft primair gevorderd in het geding tussen HSB en [appellant] te worden toegelaten als tussenkomende partij en subsidiair toe te staan dat zij zich voegt in het kort geding aan de zijde van HSB.
6. Bij het bestreden vonnis van 1 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter in de hoofdzaak geoordeeld dat HSB de herstelwerkzaamheden binnen de daarvoor in het arbitraal vonnis gegeven hersteltermijn heeft verricht en de executie van het arbitraal vonnis geschorst, voor zover het de dwangsommen betreft, op straffe van door [appellant] te verbeuren dwangsommen tot een maximum van € 200.000,-. Voorts zijn in het petitum van het bestreden vonnis de vorderingen in het incident afgewezen.
Met betrekking tot de grieven
In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
7. In dit hoger beroep staat centraal de vraag of er grond is voor schorsing van de executie van het arbitraal vonnis ten aanzien van de daarin opgenomen dwangsommen, zoals HSB heeft gevorderd.
8. Niet in geschil is dat [appellant] bevoegd is tot executie van de opgelegde dwangsommen indien HSB de in het arbitraal vonnis genoemde gebreken niet tijdig en/of niet naar de eisen van goed en deugdelijk werk heeft hersteld.
9. Het hof overweegt dat de partij die aanspraak maakt op de dwangsommen dient te stellen en zo nodig te bewijzen, dat de veroordeelde partij niet aan de veroordeling heeft voldaan. In dit kort geding dient een inschatting te worden gemaakt van de kans dat [appellant] als executant in een eventuele bodemprocedure erin zal slagen te bewijzen dat HSB als geëxecuteerde niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan.
In het principaal appel
10. Grief 1 klaagt over het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inhoud van het arbitraal vonnis door uitleg moet worden vastgesteld.
11. In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het gaat om de vraag of dwangsommen zijn verbeurd omdat de hoofdveroordeling niet of onvoldoende is nageleefd, heeft de voorzieningenrechter niet tot taak de door de arbiters besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient de voorzieningenrechter zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend arbitraal vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (zie Hoge Raad 19 januari 2007, LJN: AZ0431 en Hoge Raad 15 november 2002, LJN: AE9400).
12. De grief, die anders betoogt, faalt om die reden.
13. De grieven 2 tot en met 5 in het principaal appel hebben tezamen genomen de strekking dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft beslist dat HSB de herstelwerkzaamheden binnen de in het arbitraal vonnis gegeven termijn heeft uitgevoerd. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen.
14. De stellingen van [appellant] in het principaal appel komen hierop neer dat de hersteltermijn vier aaneengesloten maanden na de betekening van het arbitraal vonnis aan HSB op 30 juni 2010 beloopt en daarmee is geëindigd op 1 november 2010. Volgens [appellant] moet de stelling van HSB dat de werkzaamheden pas op 17 december 2010 zijn afgerond er daarom reeds toe leiden dat de dwangsommen zijn verbeurd.
15. HSB heeft - samengevat weergegeven - aangevoerd dat de herstelwerkzaamheden effectief niet langer hebben geduurd dan de in het arbitraal vonnis gegeven netto herstelmijn van vier maanden, waarbij zij relevant acht dat [appellant] in de periode vanaf 30 juni 2010 tot 15 juli 2010 en vanaf 1 oktober 2010 tot 17 november 2010 aan haar niet de sleutel ter beschikking heeft gesteld, zodat zij in die periode geen herstelwerkzaamheden heeft kunnen verrichten.
16. Het hof overweegt dat in het dictum van het arbitraal vonnis is bepaald dat de herstelwerkzaamheden binnen vier maanden na de deugdelijke betekening van dat vonnis dienden te zijn voltooid. [appellant] heeft niet gegriefd tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat de betekening van het arbitraal vonnis op 30 juni 2010 deugdelijk is geweest, zodat ook het hof hiervan uit zal gaan. Naar 's hofs oordeel dient het dictum van het arbitraal vonnis, in samenhang met de hiervoor weergegeven rechtsoverweging 72 van dat vonnis, aldus te worden uitgelegd dat de herstelwerkzaamheden binnen vier maanden na die betekening op 30 juni 2010, dus op 1 november 2010, dienden te zijn afgerond.
17. HSB heeft in onderdeel 3.6.2 en volgende van haar memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel onder aanvoering van vier argumenten betoogd dat [appellant] zelf heeft verhinderd dat HSB en Acro de herstelwerkzaamheden binnen deze termijn konden afronden doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet heeft verleend. Daardoor is hen een periode van anderhalve maand ontnomen waarin zij herstelwerkzaamheden hadden kunnen verrichten. Acro heeft in onderdeel 67 en 68 van haar incidentele memorie tot voeging hieraan de conclusie verbonden dat de executie van de dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat dit handelen misbruik door [appellant] van zijn bevoegdheid tot executie oplevert.
18. Het hof overweegt dat het doel en de strekking van de veroordeling van HSB het voltooien van de herstelwerkzaamheden binnen vier maanden na betekening is en dat dit herstel voortvarend wordt verricht. Dit kan worden afgeleid uit de veroordeling van HSB om binnen één maand na deugdelijke betekening met het herstel te beginnen en de aan deze veroordelingen ten grondslag liggende
rechtsoverweging 72.
19. Niet in geschil is dat HSB vanaf 15 juli 2010 tot 1 oktober 2010 en vanaf 17 november 2010 tot en met 17 december 2010 de beschikking over de sleutel van de woning van [appellant] heeft gehad en uitsluitend in die perioden, gedurende in totaal 3,5 maand, herstelwerkzaamheden heeft kunnen verrichten. Dit brengt mee dat, indien HSB in de gelegenheid zou zijn geweest diezelfde herstelwerkzaamheden gedurende een aaneengesloten periode na 30 juni 2010 te verrichten, zij die werkzaamheden op 1 november 2010 zou kunnen hebben afgerond. Voldoende aannemelijk is dan ook dat HSB het herstel voldoende voortvarend heeft uitgevoerd.
20. Verder neemt het hof in aanmerking dat HSB bij het arbitraal vonnis is veroordeeld tot herstel van de daarin genoemde gebreken overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk, waarbij wat betreft de verankering van de gemetselde buitengevels aan het houtskelet en wat betreft alle bevestigingsmiddelen het Handboek Houtskeletbouw 2000 dient te worden gevolgd. Het hof overweegt dat die eisen verschil van inzicht in de hand kunnen werken over wat de door HSB te verrichten herstelwerkzaamheden nu precies inhouden.
21. Uit de stellingen van [appellant] wordt voldoende aannemelijk dat hij gedurende de eerste herstelperiode van 15 juli 2010 tot 1 oktober 2010 niet betrokken wilde worden bij het herstel, maar dat hij het werk in zijn geheel aan het einde bij de oplevering wilde beoordelen (onderdeel 2.30 memorie van grieven).
22. Nadat HSB op 1 oktober 2010 de sleutel van de woning aan [appellant] had gegeven, heeft het daartoe door [appellant] ingeschakelde [Ingenieursbureau] de woning geïnspecteerd op 5 oktober 2010 en daarvan op 12 oktober 2010 rapport uitgebracht, welk rapport [appellant] op 19 oktober 2010 aan HSB heeft gezonden met de sub 3.14 vermelde sommatie tot herstel. Vervolgens heeft HSB op dit rapport gereageerd met een rapport van Acro van 29 oktober 2010, waarop [Ingenieursbureau] op 4 november 2010 een nader rapport heeft opgemaakt. Uiteindelijk heeft HSB op 17 november 2010 de beschikking gekregen over de sleutel van de woning van [appellant] en daarna tot 17 december 2010, derhalve gedurende 1 maand, nadere herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
23. Het hof is voorshands van oordeel dat, nu HSB voldoende voortvarend het bevolen herstel heeft uitgevoerd, de tijd die aldus tussen 1 oktober 2010 en 17 november 2010 gemoeid is geweest met de inspectie achteraf van de door HSB verrichte werkzaamheden en het overleg tussen partijen over het door HSB te verrichten en verrichte herstel in redelijkheid niet ertoe mag leiden dat HSB de dwangsommen heeft verbeurd omdat zij (mede daardoor) de datum van 1 november 2010 niet heeft gehaald.
24. Het hof komt dan ook tot het voorlopig oordeel dat, indien de op 17 december 2010 afgeronde herstelwerkzaamheden het in het arbitraal vonnis bevolen goed en deugdelijk werk hebben opgeleverd, [appellant] misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot executie van de dwangsommen.
25. Grief 6 in het principaal appel richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [appellant] de stellingen van HSB - die zoals het hof begrijpt ertoe strekken dat de in het arbitraal vonnis genoemde gebreken aan de woning deugdelijk zijn hersteld - onvoldoende feitelijk heeft weersproken. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven de rapporten van [Ingenieursbureau] van 12 oktober 2010,
3 november 2010 en 24 december 2010 alsmede de brief van zijn raadsman van 9 februari 2011 aan HSB integraal opgenomen. Vervolgens heeft [appellant] gesteld dat met die rapporten en brief (onder meer) is aangetoond dat de uitgevoerde werkzaamheden niet naar de norm van goed en deugdelijk werk zijn uitgevoerd. Daarbij is het volgens hem aan HSB om aannemelijk te maken dat de werkzaamheden naar de norm van goed en deugdelijk werk zijn uitgevoerd, met een rapport van een onafhankelijk deskundige.
26. HSB (Acro) heeft daartegenover gesteld dat het herstel conform het arbitraal vonnis is uitgevoerd. Daarbij zijn er volgens haar nog slechts twee punten waarvan het herstel door [appellant] - ten onrechte - niet is goedgekeurd. De andere punten zijn volgens haar geen discussiepunt meer, want deze zijn of geaccordeerd door [Ingenieursbureau] in zijn rapporten, of deze zijn geen discussiepunten meer omdat die vordering op het betreffende onderdeel in de arbitrale procedure is ingetrokken of afgewezen. Het eerste gebrek (VII van het arbitraal vonnis: zwak metsel- en voegwerk niet verankerd aan de achterconstructie) betreft de verankering van het metselwerk en is volgens HSB thans deugdelijk uitgevoerd door [bedrijf X], die tevens een garantieverklaring op het werk heeft verleend van 10 jaar. Ten aanzien van het tweede gebrek (XIV van het arbitraal vonnis: lekkage dakgoten t.p.v. afvoeren) heeft HSB aangevoerd dat de lekkage van de dakgoten conform het arbitraal vonnis is verholpen, dat die dakgoten niet meer zullen lekken en dat de door [Ingenieursbureau] gewenste rubberringen door de fabrikant niet worden voorgeschreven.
27. In onderdeel 2.59 van zijn memorie van grieven heeft [appellant] een opsomming opgenomen van werkzaamheden, die volgens hem op grond van het arbitraal vonnis hadden moeten worden verricht en waarvan volgens hem uit het rapport van [Ingenieursbureau] blijkt dat die op 1 maart 2011 nog niet naar de eisen van goed en deugdelijk werk zijn uitgevoerd. [appellant] heeft vervolgens in onderdeel 36 van zijn memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte uitlatingen terzake de incidentele memorie tot voeging opgemerkt dat een aantal van die herstelpunten niet onder de veroordeling in het arbitraal vonnis vallen en dus geen invloed hebben op het verbeuren van dwangsommen door HSB, zodat het hof hiervan uitgaat.
28. De voor het eerst in de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte uitlatingen terzake de incidentele memorie tot voeging met "verankeren muurplaat aan houten vloer" en "doorkoppelen spatkrachten" aangeduide gebreken zijn in een zo laat stadium in dit geding aangevoerd, dat HSB hierover niet (voldoende) haar zienswijze heeft kunnen geven en het hof deze daarom verder buiten beschouwing zal laten.
29. Wat betreft de in de memorie van grieven genoemde gebreken die in de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte uitlatingen terzake de incidentele memorie tot voeging nog zijn overgebleven overweegt het hof het volgende.
30. [appellant] heeft gezien de gemotiveerde betwisting door HSB, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de onder VII en XIV van het arbitraal vonnis genoemde gebreken, namelijk (het controleren van) de verankering van het metselwerk en de lekkage van de dakgoten (toepassing rubberringen, negatief afschot horizontale buis, bevestiging dakgoot aan strijkbalk), nog steeds niet naar de eisen van goed en deugdelijk werk zijn verholpen. Daarvoor is nadere bewijslevering nodig (bijvoorbeeld door benoeming van een deskundige op de voet van de artt.
194-200 Rv), waarvoor dit kort geding zich niet leent.
31. Ten aanzien van de overige door [appellant] genoemde herstelpunten III "vervangen dakplaat", X "naad tussen kozijn en dorpel, XVI "naad tussen kozijn en lekdorpel" en XX "vertinlaag garage" heeft HSB aangevoerd dat dit nieuwe herstelpunten zijn waarop het arbitraal vonnis geen betrekking heeft. In het licht daarvan heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die gebreken op grond van het arbitraal vonnis moeten worden hersteld.
32. Het hof komt tot het voorlopig oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat HSB de veroordeling om de in het arbitraal vonnis genoemde gebreken overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk te herstellen, niet heeft nageleefd.
33. Grief 7 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
De slotsom.
34. De slotsom luidt dat de grieven in het principaal appel falen. Gelet hierop behoeft het voorwaardelijk incidenteel appel dat immers is ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen van [appellant] voor gehele of gedeeltelijke toewijzing gereed liggen, geen bespreking.
35. Het vonnis van 1 maart 2011 zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, zowel aan de zijde van HSB (2 punten naar tarief II), te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf twee weken na betekening van het arrest, als aan de zijde van Acro (1 punt naar tarief II), waaronder tevens zijn begrepen de kosten aan de zijde van HSB en Acro in het incident.
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 maart 2011;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van HSB tot aan deze uitspraak op € 284,- aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na betekening van dit arrest, en aan de zijde van Acro op nihil aan verschotten en op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 november 2012 in bijzijn van de griffier.