Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.078.166
(zaaknummer / rolnummer rechtbank 97822 / HA ZA 08-1302)
arrest van de derde civiele kamer van 13 maart 2012
in de zaak van
[A],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [A],
advocaat: mr. J. Schutrups,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Voorst,
zetelend te Twello,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 januari 2009, 27 mei 2009, en 26 mei 2010 die de rechtbank Zutphen tussen [A] als eiser en de Gemeente als gedaagde heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [A] heeft bij exploot van 24 augustus 2010, gevolgd door een herstelexploot van 6 september 2010, de Gemeente aangezegd van voornoemde vonnissen van 14 januari 2009, 27 mei 2009, en 26 mei 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Gemeente voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [A] acht grieven tegen de bestreden vonnissen van 27 mei 2009 en 26 mei 2010 aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voornoemde vonnissen van 14 januari 2009, 27 mei 2009 en 26 mei 2010 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor recht zal verklaren dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [A] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het besluit tot het opleggen van bestuursdwang van 29 maart 2001 en daarbij de Gemeente zal veroordelen tot voldoening van deze schade aan [A] nader op te maken bij staat en ter vereffening volgens de wet, alsmede de Gemeente zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te voldoen een bedrag van € 5.600,36 ter zake van de buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, althans zulke bedragen als het hof vermeent te behoren, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties daaronder tevens te verstaan het nasalaris te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het door [A] ingestelde appel en de daartoe aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren en, eventueel met verbetering en aanvulling van de gronden, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 26 mei 2010 zal bevestigen, met veroordeling van [A] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft de Gemeente incidenteel hoger beroep ingesteld tegen voormelde vonnissen van 27 mei 2009 en 26 mei 2010 en heeft zij daartegen vijf grieven aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de vonnissen van 27 mei 2009 en van 26 mei 2010, voor zover met de grieven in het incidenteel appel bestreden, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [A] zal afwijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [A] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de Gemeente in haar appel niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen als ongegrond en onbewezen zal afwijzen, met veroordeling van de Gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties, tevens te verstaan het nasalaris te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.
2.6 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van 27 mei 2009.
4. De motivering van de beslissing
in het principaal appel
4.1 Tegen het tussenvonnis van 14 januari 2009 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
4.2 In deze zaak gaat het om het volgende. Aan [A] (en zijn broer) is bij besluit van 21 december 1993 op grond van de Wet milieubeheer een vergunning verleend voor een agrarisch hulpbedrijf met opslag van mest (productie 1 inleidende dagvaarding). In maart 2001 is de MKZ-crisis uitgebroken. Op 20 maart 2001 is een algeheel vervoersverbod aangekondigd in een straal van 10 kilometer rond een bedrijf in Oene. Het bedrijf van [A] (en zijn broer) bevond zich binnen deze cirkel. Op 28 maart 2001 heeft de Algemene Inspectiedienst (AID) een controle uitgevoerd op het terrein van het bedrijf van [A]. Daarbij was ook een ambtenaar van de Gemeente, [X] (hierna: [X]), aanwezig. Bij besluit van 29 maart 2001 (productie 2 inleidende dagvaarding) heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het college) aan [A] meegedeeld dat op 28 maart 2001 is gebleken dat hij bouwgrondstoffen ten behoeve van de champignonteelt, te weten champignonsubstraat onder meer bestaande uit een mengsel van kippenmest en andere mestsoorten, gips, water en stro produceert en afvoert. Bovendien is volgens het college gebleken dat dit materiaal een composteringsproces heeft ondergaan. Deze werkwijze is niet aan [A] vergund en het is dan ook verboden andere activiteiten of processen dan de vergunde mestopslag te laten plaatsvinden op het bedrijf, aldus het college. [A] wordt gesommeerd om vóór 2 april 2001 deze grondstoffen ten behoeve van de champignonteelt niet meer op zijn bedrijf te produceren, aan- dan wel af te voeren. [A] heeft vervolgens op 2 april 2011 de activiteiten op zijn bedrijf stopgezet.
De vennootschap onder firma Gebroeders [A] heeft op 10 april 2001 tegen bovenvermeld bestuursdwangbesluit bezwaar gemaakt en zij heeft het college verzocht dit besluit in te trekken (productie 3 inleidende dagvaarding). Bij brief van 8 mei 2001 heeft zij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzitter heeft bij uitspraak van 15 juni 2001 (productie 6 inleidende dagvaarding) dit verzoek toegewezen en het bestuursdwangbesluit geschorst tot zes weken na de beslissing op het bezwaar. Na deze schorsing heeft [A] zijn bedrijfsmatige activiteiten hervat. Bij besluit van 21 februari 2002 heeft het college het bezwaar van de vennootschap onder firma Gebroeders [A] gegrond verklaard (productie 7 inleidende dagvaarding). Op 8 november 2002 heeft (de toenmalige advocaat van) [A] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van het bestuursdwangbesluit van 29 maart 2001. De Gemeente heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat het van de redenen waarom een bezwaar tegen een primair besluit gegrond is verklaard afhangt of (het nemen van) dit primaire besluit in een procedure voor de burgerlijke rechter als onrechtmatig heeft te gelden. Het bezwaar tegen het bestuursdwangbesluit is gehonoreerd omdat er te weinig bewijsmateriaal was over de aard van het in de inrichting van [A] getransporteerde en opgeslagen materiaal, zodat niet is komen vast te staan dat er is gehandeld in strijd met de vergunning. Dat betekent dat het college niet bevoegd was tot het aanzeggen van bestuursdwang. Als dit is gebeurd tegen beter weten in, zoals [A] stelt, heeft de Gemeente bewust in strijd gehandeld met het wettelijke voorschrift waarbij haar deze bevoegdheid is toegekend en dat is onrechtmatig. Daartoe heeft de rechtbank [A] bewijs opgedragen van haar stelling dat de Gemeente op de bewuste 28 maart 2001 wist dat [A] in werkelijkheid kippenmest vervoerde en dus geen champignonsubstraat (voor welk vervoer [A] geen vergunning had) en dat [A] tijdens de controle door de AID tegen de AID-controleurs en tegen [X] heeft gezegd dat de benaming “champignonsubstraat” werd gebruikt en was ingevuld op het vervoersdocument van de chauffeur na overleg en op instructie van de AID.
Nadat de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, achtte de rechtbank [A] niet geslaagd in voormeld bewijs en heeft zij diens vordering afgewezen.
4.4 Met grief I voert [A] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat pas sprake zou zijn van onrechtmatig gedrag van de Gemeente wanneer zij tegen beter weten in bewust in strijd zou hebben gehandeld met het wettelijk voorschrift waarbij haar de bevoegdheid tot het aanzeggen van bestuursdwang is toegekend. Het hof begrijpt de stellingen van [A] aldus dat volgens hem al eerder (en op andere gronden) sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van de Gemeente, waarvan ook in dit geval sprake is. Zo berustte het primaire besluit (te weten het bestuursdwangbesluit) volgens [A] op een onjuiste uitleg van de vergunde activiteiten en is het derhalve onrechtmatig. Deze onjuiste uitleg vormde immers een oorzaak die ingevolge artikel 6:162 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Gemeente komt. Maar ook al zou, zo begrijpt het hof [A], de maatstaf van de rechtbank de juiste zijn, dan heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld. De Gemeente wist immers dat er geen composteerinrichting (noodzakelijk voor de productie van champignonsubstraat) op het bedrijf van [A] aanwezig was en dat er slechts mest werd opgeslagen en vermengd. Bovendien heeft de Gemeente de bewuste vracht niet beoordeeld, zodat er nooit een feitelijke constatering om welk soort materiaal het gaat heeft plaatsgevonden. Daarbij wist de Gemeente vóór 28 maart 2001 niet eens wat champignonsubstraat was. Voorts heeft de Gemeente ten onrechte geoordeeld dat de door [A] gehanteerde werkwijze niet aan hem zou zijn gegund; er was immers niet eens gekeken of de door [A] gehanteerde werkwijze wel of niet aan haar was gegund. Nu de Gemeente zonder degelijk vooronderzoek is overgegaan tot het rauwelijks opleggen van het bestuursdwangbesluit en zij verder heeft verzuimd de gevolgen van het stilleggen van het bedrijf van [A] in haar besluitvorming mee te nemen, heeft zij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld en dus (ook op die grond) onrechtmatig.
4.5 Het hof oordeelt als volgt. Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen, en voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van artikel 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Nu het college het bezwaar van [A] gegrond heeft verklaard, gaat het hof ervan uit dat het college heeft beoogd het bestuursdwangbesluit in te trekken. Dit geldt temeer nu [A] in zijn bezwaarschrift uitdrukkelijk had verzocht de bestuursdwangaanschrijving jegens hem in te trekken.
4.6 In de beslissing op bezwaar van 21 februari 2002 heeft het college, voor zover thans relevant, het volgende overwogen:
“(…)
Wij hebben besloten het bezwaarschrift gegrond te verklaren.
(…)
Wij hebben geconstateerd dat wij op dit moment niet over doorslaggevend bewijsmateriaal beschikken omtrent de aard van het getransporteerde en opgeslagen materiaal, zodat niet is komen vast te staan dat er sprake is van handelen in strijd met de milieuvergunning.
Beweerde uw cliënt ten tijde van de MKZ-crisis, toen mesttransporten niet waren toegestaan, zelf nog dat hij geen mest transporteerde, maar grondstoffen voor de champignonteelt, in de onderhavige procedure moeten we helaas constateren dat een diametraal daar tegenover staande opvatting naar voren wordt gebracht, die wij zoals gezegd helaas op dit moment niet kunnen weerleggen”.
4.7 Het primaire besluit is gebaseerd op de veronderstelling dat [A] champignonsubstraat produceert en afvoert. Deze veronderstelling is ingegeven door de mededeling van zowel [A] als zijn chauffeur, [chauffeur], aan een medewerker van de AID dat het om transport van champignonsubstraat ging, terwijl ook uit de vervoersdocumenten bleek dat het een transport van champignonsubstraat betrof. In de bezwaarschriftenprocedure heeft [A] naar voren gebracht dat hij geen champignonsubstraat vervaardigt, maar uitsluitend pluimveemest en soms paardenmest vermengd met stro, water en (incidenteel) kalk. De Gemeente heeft in de bezwaarfase niet kunnen aantonen dat er feitelijk sprake was van champignonsubstraat dat een composteringsproces zou hebben ondergaan. Omdat de Gemeente niet kon aantonen dat er in de inrichting van [A] een andere activiteit plaatsvond dan het opslaan van mest en het vermengen van mest met stro, water en kalk, heeft de Gemeente de bezwaren van [A] gegrond verklaard.
4.8 De vraag rijst of het nemen en het handhaven van het primaire besluit aan de Gemeente kon worden toegerekend of dat de Gemeente hierbij anderszins onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat het niet aan de Gemeente is toe te rekenen dat zij in de veronderstelling verkeerde dat op 28 maart 2001 champignonsubstraat in plaats van kippenmest werd vervoerd. Getuige [chauffeur] heeft verklaard champignonsubstraat te vervoeren. Zo verklaart hij:
“Ik weet nog dat ik aan kwam rijden vanaf het bedrijf van [A] en werd aangehouden met een vracht champignonsubstraat uit de schuur van [A]. Ik heb vanaf het begin dat ik bij [bedrijf X] werkte, ergens in 2000, zo’n twee á drie maal per week een vracht champignonsubstraat vervoerd vanaf het bedrijf van [A].
(…)
De politieagent heeft gezegd dat ik moest stilstaan. Hij had iemand bij zich en even later kwamen er twee mensen van de AID bij. De politieagent wilde de papieren zien. Ik heb hem de vrachtbrief gegeven waarop stond dat ik champignonsubstraat vervoerde. Dat heb ik er zelf opgezet net als alle vorige keren dat ik het vanaf het bedrijf van [A] had vervoerd”.
Dat [A] in hoger beroep heeft aangevoerd dat er een “foutje” is geslopen in de verklaring van [chauffeur] en dat in plaats van het woord champignonsubstraat in de eerste alinea van bovengenoemd citaat uit de getuigenverklaring “substraat” had moeten staan, doet niet aan af aan de verklaring van [chauffeur] dat hij op 28 maart 2001 champignonsubstraat vervoerde.
Getuige [X] heeft verklaard dat hij [A] heeft horen zeggen dat hetgeen werd vervoerd geen mest was, maar champignonsubstraat. [X] heeft in dit verband onder meer verklaard:
“U houdt mij voor en ik weet ook dat er op de bewuste dag champignonsubstraat aanwezig was op het bedrijf (…). Ter plekke is er een discussie ontstaan over de inhoud van de vrachtwagen. Als daarin mest werd vervoerd dan zou er mogelijk strijd zijn met de vervoersregels en dan was de AID bevoegd. Er is toen vastgesteld dat er champignonsubstraat in en op de wagen lag (…). Ik stond erbij toen iemand op de vrachtwagen stond met een handvol materiaal. Ik denk dat mij toen is verteld door één van de 2 AID’ers dat het om champignonsubstraat ging. Ik heb het zelf niet vastgesteld. Ik weet nog dat ze weggeweest zijn om te bellen (…). Ik denk dat het geheel een kwartier in beslag heeft genomen. In die tijd was vastgesteld dat het geen mest betrof maar champignonsubstraat. [A] had dat ook al gezegd”.
De verklaring van [A] - die is onderworpen aan de beperking van artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - dat hij in het bijzijn van [X] tegen de medewerkers van de AID heeft gezegd dat er in de vrachtwagen kippenmest werd vervoerd en dat zijn opdrachtgever met de AID had afgesproken (zoals dat met meer bedrijven was gebeurd) dat er in deze gevallen op het vervoersdocument werd vermeld dat er geen kippenmest maar champignonsubstraat werd vervoerd, wordt niet ondersteund door een andere verklaring. De stelling van [A] dat de Gemeente wist dat hetgeen op 28 maart 2001werd vervoerd geen champignonsubstraat kon zijn aangezien de Gemeente wist dat er geen composteerinrichting (noodzakelijk voor de productie van champignonsubstraat) op het bedrijf van [A] aanwezig was (en dat er slechts mest werd opgeslagen en vermengd), heeft [A] onvoldoende onderbouwd, zodat deze stelling wordt verworpen. [A] heeft in dit verband verwezen naar de verklaring van getuige [X] (deels geciteerd in de memorie van grieven, punt 32). Uit de verklaring van [X] kan echter niet worden afgeleid dat hij, en daarmee de Gemeente, wist dat er geen composteerinrichting op het bedrijf van [A] aanwezig was. Uit de verklaring van [X] kan worden afgeleid dat hij niet heeft vastgesteld dat er ter plekke een composteringsproces plaatsvond, maar dat betekent niet dat hij heeft vastgesteld dat dat proces er niet plaatsvond of niet kon plaatsvinden. Uit zijn verklaring blijkt dat hij van dat laatste wel uitging.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de reden voor het gegrond verklaren van het bezwaar van [A] niet is gelegen in omstandigheden die voor rekening van de Gemeente komen, zodat zij op deze grond niet onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld. Van onrechtmatig handelen door de Gemeente wegens schending van de door [A] genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur is evenmin gebleken. Uit het bovenstaande is immers niet gebleken dat de Gemeente wist dat er geen champignonsubstraat werd vervoerd, zodat de stelling van [A] dat de Gemeente haar rauwelijks een besluit tot bestuursdwang heeft opgelegd, moet worden verworpen. Evenmin is gebleken dat de Gemeente vooraf niet heeft onderzocht of de door [A] gehanteerde werkwijze aan hem was vergund. Verder heeft [A] weliswaar gesteld dat de Gemeente heeft verzuimd de gevolgen van de stillegging voor [A] in haar besluitvorming te betrekken, maar [A] heeft nagelaten deze stelling nader te onderbouwen, zodat ook die stelling wordt verworpen.
4.9 Grief I faalt derhalve. Grief IV, waarin [A] erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [A] niet geslaagd in zijn bewijsopdracht, deelt hetzelfde lot.
4.10 De grieven II en IV, die beide betrekking hebben op het volgens [A] ten onrechte aan hem (in rechtsoverweging 4.3 vermelde) opdragen van bewijs, falen eveneens. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv dient [A] zijn stelling dat de Gemeente op de bewuste 28 maart 2001 wist dat [A] in werkelijkheid kippenmest vervoerde en geen champignonsubstraat (voor welk vervoer [A] geen vergunning had) en dat [A] tijdens de controle door de AID tegen de AID-controleurs en tegen [X] heeft gezegd dat de benaming “champignonsubstraat” werd gebruikt en was ingevuld op het vervoersdocument van de chauffeur na overleg en op instructie van de AID, te bewijzen nu deze gemotiveerd is betwist door de Gemeente. De door [A] gestelde omstandigheden zijn niet van dien aard dat zij een uitzondering (“tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit’) op deze hoofdregel rechtvaardigen.
4.11 Nu uit het bovenstaande is gebleken dat de Gemeente geen onrechtmatig handelen kan worden verweten, behoeven de grieven III, VI, VII en VIII geen behandeling meer.
4.12 Het bewijsaanbod van [A] (zowel in het principaal als (hierna) in het incidenteel hoger beroep) wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd, nu [A] niet nader heeft aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Voor zover [A] heeft beoogd te willen bewijzen dat in de verklaring van [chauffeur] het in 4.8 vermelde “foutje” in het proces-verbaal is geslopen, wordt dit bewijsaanbod als niet terzake doende gepasseerd nu deze fout - wat er ook van zij - niet eraan afdoet dat [chauffeur] heeft verklaard dat er op 28 maart 2001 champignonsubstraat werd vervoerd.
in het incidenteel appel
4.13 Aan de grieven in het incidenteel hoger beroep wordt alleen toegekomen indien het hof van oordeel zou zijn dat het dwangsombesluit van 29 maart 2001 onrechtmatig is. Nu dit gelet op het vorenoverwogene niet het geval is, behoeven deze grieven geen nadere behandeling.
5. Slotsom
De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep faalt. Het incidenteel hoger beroep behoeft geen nadere behandeling, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [A] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 14 januari 2009;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 27 mei 2009 en 26 mei 2010;
veroordeelt [A] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 632,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 640,- voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2012.