Uitspraak
Arrest d.d. 21 februari 2012
Zaaknummer 200.093.219/01
(zaaknr. rechtbank Lelystad: 185956 / KG ZA 11-239)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. de gemeente Almere,
gevestigd te Almere,
hierna te noemen: de gemeente,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. E.E. van der Kamp, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
die ook heeft gepleit,
en
2. de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg,
gevestigd te Almere,
hierna te noemen: het Leger des Heils,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
advocaat: mr. E.E. van der Kamp, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
voor wie heeft gepleit mr. C.F.J. Heemskerk, kantoorhoudende te Amsterdam,
hierna gezamenlijk te noemen: de gemeente c.s.,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
en
2. [geïntimeerde sub 2],
ook bekend als [Y] of [Z],
wonende te [woonplaats],
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. W.G. Fisher, kantoorhoudende te Haarlem,
voor wie heeft gepleit mr. J. Klaas, kantoorhoudende te Haarlem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 17 augustus 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, sector civiel recht (hierna: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 augustus 2011 is door de gemeente c.s. hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis (voor zover gewezen tussen partijen in hoger beroep) met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 6 september 2011.
De grieven zijn vermeld in de dagvaarding in hoger beroep. De conclusie van deze dagvaarding (met elf producties) luidt:
"(…) het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen appellanten en geïntimeerden gewezen, te vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
I. geïntimeerden te veroordelen om de woonruimte staande en gelegen aan de [adres 1] ([postcode]) te [woonplaats], binnen twee weken na betekening van het in dit kort geding te wijzen arrest te ontruimen en ontruimd te houden, met al het hunne en al de hunnen, met machtiging van appellanten om dit arrest, na betekening ten uitvoer te doen leggen met behulp van de sterke arm indien geïntimeerden aan deze veroordeling niet voldoen;
II. geïntimeerden te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest."
Bij akte hebben de gemeente c.s. nog drie producties in het geding gebracht. De gemeente c.s. hebben van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"tot afwijzing dan wel niet ontvankelijk verklaring van appellanten."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Bij akte hebben de gemeente c.s. nog een zestal producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen gevraagd arrest te wijzen op het pleitdossier.
De grieven
De gemeente c.s. hebben drie genummerde grieven ontwikkeld. Tevens hebben de gemeente c.s. een (verholen) grief tegen de in het bestreden vonnis opgenomen feiten ontwikkeld.
De beoordeling
de feiten
1.1 Het hof gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
1.2 [geïntimeerden] zijn Roma. Zij beschikken niet over officiële documenten waaruit hun herkomst en/of nationaliteit blijkt. [geïntimeerden] zijn op een onbekende datum vanuit de Verenigde Staten (VS) naar Nederland gekomen.
1.3 [geïntimeerden] hebben vooralsnog vruchteloos getracht een verblijfsvergunning te verkrijgen en zijn inmiddels nagenoeg uitgeprocedeerd. De vreemdelingenkamer van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft de beroepen van [geïntimeerden] tegen de weigering hen een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verstrekken, bij uitspraak van 16 januari 2009 afgewezen dan wel niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is op 30 juni 2009 bevestigd door de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (AbRS). [geïntimeerden] verblijven thans niet rechtmatig in Nederland.
1.4 [geïntimeerden] bewonen sedert 1999 de woning aan de [adres 1] te [woonplaats].
1.5 Sinds 2001 heeft de gemeente de financiering van noodopvang voor uitgeprocedeerde asielzoekers op zich genomen. De gemeentelijke noodopvang berust niet op een wettelijke taak, maar is neergelegd in door de gemeenteraad van Almere op 8 november 2001 vastgestelde beleidsuitgangspunten (gewijzigd bij raadsbesluit van 6 april 2006). Voor de uitvoering van de gemeentelijke noodopvang heeft de gemeente een op 26 februari 2002 ondertekende samenwerkingsovereenkomst met het Leger des Heils gesloten. Het Leger des Heils is verantwoordelijk voor de uitvoering van de noodopvang en sluit daartoe woonovereenkomsten met uitgeprocedeerde asielzoekers. De woningen die gebruikt worden voor de noodopvang worden door de gemeente gehuurd en om niet aan het Leger des Heils beschikbaar gesteld.
1.6 Op 25 mei 2007 is een bestuursakkoord gesloten tussen het rijk en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), inhoudende dat gemeenten uiterlijk eind 2009 (de financiering van) de noodopvang van uitgeprocedeerde asielzoekers beëindigen. De gemeente heeft zich aan voormeld bestuursakkoord gecommitteerd.
1.7 Op enig moment in 2007 verbleven in totaal elf leden van de familie [geïntimeerden] in de woning aan de [adres 1]. Daardoor ontstond overbewoning en overlast.
1.8 Met ingang van 19 oktober 2007 huurt de gemeente de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] van Woningstichting GoedeStede (hierna: GoedeStede).
1.9 Tussen [geïntimeerden] en het Leger des Heils zijn op 15 november 2007 woonover¬eenkomsten getekend en van kracht geworden. In deze woonovereenkomsten, waarin het Leger des Heils ook is aangeduid als CWZW Flevoland (Centrum voor Wonen, Zorg en Welzijn Flevoland), zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
"In aanmerking nemende:
(…)
c) dat genoemde cliënt onder begeleiding van de beheerder van het CWZW Flevoland, zijn volledige medewerking geeft aan het door de autoriteiten uitgezette traject, op straffe van verlies van toegang tot de opvang.
(…)
Art. 2 Doel en middel
1. Leger des Heils W&G geeft de cliënt kost en inwoning in de tijdelijke opvang voor asielzoekers voor bepaalde tijd, met inachtneming van de artikelen 8 en 9.
(…)
Art. 5 Het gebruik van de tijdelijke opvang voor asielzoekers
(…)
2. De cliënt zal zijn omwonenden geen enkele overlast of geluidshinder aandoen.
3. De cliënt zal het gebruik van de kamer niet aan derden afstaan, of de ruimten openstellen voor het tijdelijke bewonen door derden.
(…)
Art 8 Einde van de overeenkomst
1. De overeenkomst eindigt door:
a. Vertrek op eigen initiatief van de cliënt;
b. Aanzegging van onmiddellijke beëindiging vanuit de gemeente Almere;
Art. 9 Aanzegging onmiddellijke beëindiging
1. De gemeente Almere kan de overeenkomst met onmiddellijke ingang doen eindigen door een daartoe strekkende schriftelijke aanzegging, indien de bewoner van de tijdelijke opvang voor asielzoekers, naar de mening van de beheerder of diens vervanger, op ernstige wijze nalatig is in de nakoming van enige verplichting uit de overeenkomst.
2. In het geval bedoeld in het vorige lid, heeft de gemeente Almere het recht de cliënt uit de tijdelijke opvang voor asielzoekers te verwijderen of te doen verwijderen, alsmede hem/haar de verdere toegang tot de tijdelijke opvang voor asielzoekers te ontzeggen."
1.10 [geïntimeerden] betalen het Leger des Heils geen vergoeding voor het bewonen van [adres 1].
1.11 De bij [geïntimeerden] inwonende familieleden zijn met ingang van 15 november 2007 respectievelijk 25 februari 2008 in twee andere woningen in [woonplaats] gehuisvest, te weten aan de [adres 2] en de [adres 3], eveneens op basis van met het Leger des Heils gesloten woonovereenkomsten.
1.12 Bij brief van 23 december 2009 heeft de gemeente de woonovereenkomsten met [geïntimeerden], alsook met de overige familieleden, opgezegd. Bij brief van 26 januari 2010 heeft het Leger des Heils de woonovereenkomsten eveneens opgezegd. [geïntimeerden] en hun familieleden hebben geen gevolg gegeven aan sommaties om de woningen te ontruimen. Vervolgens heeft het Leger des Heils in kort geding ontruiming van de woningen gevorderd. Bij vonnis van 9 maart 2010 (zaak-/rolnr. 167625 / KG ZA 10-66) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.
1.13 Tegen de schriftelijke opzegging van de gemeentelijke noodopvang bij brief van 23 december 2009, is namens [geïntimeerde sub 1] een bezwaarschrift ingediend. Op 4 februari 2010 heeft de gemeente de bezwaren kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank Zwolle-Lelystad, sector bestuursrecht, heeft het hiertegen namens [geïntimeerde sub 1] ingestelde beroep (reg.nr. 10/273) bij uitspraak van 21 april 2011 ongegrond verklaard (LJN: BQ6226).
1.14 [geïntimeerden] hebben de gemeente op 24 december 2009 verzocht om toelating tot maatschappelijke opvang als bedoeld in de Wet maatschappelijke opvang (Wmo). Op 4 februari 2010 heeft de gemeente die aanvraag afgewezen. De namens [geïntimeerden] hiertegen gemaakte bezwaren, zijn door de gemeente op 19 juli 2010 ongegrond verklaard. De rechtbank Zwolle-Lelystad, sector bestuursrecht, heeft het hiertegen namens [geïntimeerden] ingestelde beroep (reg.nr. 11/160) bij uitspraak van 29 april 2011 ongegrond verklaard. Tegen laatstgenoemde uitspraak hebben [geïntimeerden] hoger beroep aangetekend.
1.15 De minister voor Immigratie en Asiel heeft [geïntimeerden] bij besluit van 10 januari 2011 een vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd, op grond waarvan zij zijn opgedragen om zich met ingang van 24 januari 2011 op eigen initiatief te begeven naar en te verblijven in de vrijheidsbenemende locatie (hierna: VBL) in Ter Apel, gemeente Vlagtwedde. Vanuit de VBL zal hun uitzetting uit Nederland worden gerealiseerd. Het hiertegen ingestelde beroep is ongegrond verklaard door de rechtbank 's-Gravenhage, sector bestuursrecht (vreemdelingenkamer), nevenzittingsplaats Groningen bij uitspraak van 14 februari 2011 (reg.nrs. 11/1357 e.a.).
1.16 De gemeente heeft de woonovereenkomsten met [geïntimeerden] en de overige familieleden met ingang van 27 mei 2011 (wederom) opgezegd. De hiertoe strekkende brieven van 23 maart 2011 luiden onder meer als volgt:
"(…) Al met al, moet de gemeente concluderen dat voortzetting van de noodopvang en de woonovereenkomst niet (meer) in overeenstemming is met de daaraan ten grondslag liggende intentie, deze geen redelijk doel meer dient en u ook overigens niet langer voldoet aan de voorwaarden waaronder de noodopvang aan u ter beschikking is gesteld. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat van Rijkswege is voorzien in de verlening van onderdak in het kader van (de voorbereiding) van uw vertrek uit Nederland. Dit leidt ertoe dat de noodopvang en daarmee de woonovereenkomst dient te worden beëindigd. Gelet op de duur van uw verblijf alhier ziet de gemeente daarbij aanleiding om een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen.
Gelet op het voorgaande, zegt de gemeente hierbij de noodopvang en de woonovereenkomst, krachtens de haar in die overeenkomst toegekende bevoegdheid, op tegen 27 mei 2011. Uiterlijk op laatstgenoemde datum dient u de door u gebruikte woning (…) met al het uwe en de uwen te ontruimen. (…)"
1.17 Het Leger des Heils heeft deze opzegging van de woonovereenkomsten door de gemeente jegens [geïntimeerden] en de overige familieleden bevestigd bij brieven van 27 mei 2011, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"(…) Het Leger des Heils is, als gezegd, verantwoordelijk voor de feitelijk uitvoering van woonovereenkomst. De beëindiging van de noodopvang en de opzegging van de woonovereenkomst door de gemeente, betekent voor het Leger des Heils dat zij geen verdere uitvoering meer kan geven aan de met u gesloten woonovereenkomst. Voor zover nodig, bevestigt het Leger des Heils dan ook de opzegging van de woonovereenkomst door de gemeente. Tevens merkt het Leger des Heils daarbij op dat zij – eveneens voor zover nodig en indien door u geen gevolg wordt gegeven aan de opzegging door de gemeente – met de gemeente om een rechterlijk oordeel zal vragen ter zake van de beëindiging van de woonovereenkomst.
Volledigheidshalve merkt het Leger des Heils op dat aan u alternatief verblijf ter beschikking staat in Ter Apel. (…)"
1.18 [geïntimeerden] hebben de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] niet verlaten.
het geschil in eerste aanleg, de daarin gegeven beslissing en de nadere feiten
2.1 De gemeente c.s. hebben [geïntimeerden] en elf van hun familileden gedagvaard in kort geding en - samengevat - gevorderd dat zij de drie door hen bewoonde woningen in [woonplaats] ontruimen.
2.2 [geïntimeerden] en hun familieleden hebben verweer gevoerd tegen de vordering.
2.3 In het bestreden vonnis van 17 augustus 2011 (LJN: BR5238) heeft de voorzieningenrechter de ontruiming gelast van de woningen aan de [adres 3] en de [adres 2] te [woonplaats]. De vordering tot ontruiming van de door [geïntimeerden] bewoonde woning aan de [adres 1] te [woonplaats] is afgewezen.
2.4 De woningen aan de [adres 3] en de [adres 2] te [woonplaats] zijn ontruimd. De bewoners van die woningen, althans een aantal van hen, zijn bij [geïntimeerden] ingetrokken in de woning aan de [adres 1] te [woonplaats]. GoedeStede heeft bij de gemeente geklaagd over de overbewoning van laatstgenoemde woning en de daarmee gepaard gaande overlast. De gemeente heeft [geïntimeerden] op 2 december 2011 aangeschreven met het verzoek een einde te maken aan de overbewoning en de overlast. [geïntimeerden] hebben geen gehoor gegeven aan deze oproep.
2.5 Op 2 september 2011 heeft de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) beslist op het verzoek van [geïntimeerden] om een voorlopige voorziening te treffen hangende het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 april 2011 (reg.nr. 11/160; zie rechtsoverweging [r.o.] 1.14 hiervoor) inzake het weigeren van maatschappelijke opvang ingevolge de Wmo en het hoger beroep van andere leden van de [geïntimeerden]-familie tegen de uitspraak van voornoemde rechtbank van dezelfde datum (reg.nrs. 10/474 en 10/256; LJN: BQ4812) inzake de beëindiging van de gemeentelijke noodopvang. De voorzieningenrechter van de CRvB heeft het verzoek afgewezen (LJN: BR6607).
2.6 De CRvB heeft op 9 november 2011 (LJN: BU4386) geoordeeld dat een brief van 4 maart 2010 van de gemeente, inhoudende de beëindiging van de gemeentelijke noodopvang, een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2.7 In voormelde uitspraak heeft de gemeente aanleiding gezien om alsnog een inhoudelijk besluit te nemen op het bezwaarschrift van [geïntimeerde sub 1] tegen de brief van de gemeente van 23 december 2009 (zie r.o. 1.12 en 1.13). De gemeente heeft dit gedaan door bij brief van 6 december 2011 de bezwaren van [geïntimeerde sub 1] tegen de beëindiging van de gemeentelijke noodopvang kennelijk ongegrond te verklaren. Toepassing gevend aan art. 6:19 lid 1 Awb in verbinding met art. 6:24 Awb, heeft de gemeente de gewijzigde beslissing op bezwaar van 6 december 2011 toegezonden aan de CRvB, teneinde te worden meegenomen in het reeds lopende hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 april 2011 (reg.nr. 10/273; zie r.o. 1.13).
spoedeisend belang
3.1 Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening - hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan - voor toewijzing in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437).
3.2 Na de ontruiming van de woningen aan de [adres 3] en de [adres 2] te [woonplaats] zijn de familieleden van [geïntimeerden] die daar woonden (bijna) allemaal bij [geïntimeerden] ingetrokken. Aangezien vast staat dat in het verleden een dergelijke situatie van overbewoning tot overlast heeft geleid en gegeven de omstandigheid dat ook recent door GoedeStede is geklaagd over de overbewoning van [adres 1] te [woonplaats] en daarmee gepaard gaande overlast, is het bestaan van een spoedeisend belang door de gemeente c.s. naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond.
met betrekking tot de grieven
4.1 In de randnummers 3.7.2, 3.7.4 en 4.2 van de memorie van grieven stellen de gemeente c.s. dat de familie [geïntimeerden], anders dan in r.o. 2.4 van het bestreden vonnis staat, aanvankelijk wel werden ondersteund door de Samen op Weg-kerken, maar niet in de vorm van noodopvang. Bij bespreking van deze verholen grief tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter hebben de gemeente c.s. geen belang meer, nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, waarbij de gewraakte passage niet is opgenomen.
4.2 De overige grieven, die er in essentie op neerkomen dat ook de vordering tot ontruiming van de woning [adres 1] te [woonplaats] had moeten worden toegewezen, lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.3 Het hof stelt hierbij voorop dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak. Dit betekent onder meer dat, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt, ook acht moet worden geslagen op niet prijsgegeven verweren van [geïntimeerden] die in eerste aanleg zijn verworpen of buiten behandeling gebleven. Het hof dient daarbij te oordelen naar de huidige feitelijke toestand.
4.4 De door de voorzieningenrechter gegeven motivering voor afwijzing van de vordering - welke er kort gezegd op neerkomt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] genoemde woning bewonen op basis van een tussen hen en het Leger des Heils gesloten woonzorgovereenkomst, waardoor er geen rechtsgrond bestaat voor de door de gemeente c.s. gevorderde ontruiming - houdt in hoger beroep, gegeven de feiten waarvan het hof bij de beoordeling uitgaat, geen stand. In zoverre zijn de grieven reeds terecht voorgesteld. Of dit de gemeente c.s. baat, zal hierna worden bezien.
4.5 Het verweer van [geïntimeerden] dat tussen hen en GoedeStede sprake is van een rechtstreeks door het huurrecht beheerste rechtsverhouding, stuit af op het feit dat de gemeente sedert 19 oktober 2007 huurder is van de woning [adres 1] en op het gegeven dat [geïntimeerden] die woning sedert 15 november 2007 bewonen op basis van een met het Leger des Heils gesloten woonovereenkomst. Dat [geïntimeerden] de woning voordien zelf huurden van GoedeStede, maakt dat niet anders.
4.6.1 De volgende vragen die het hof moet beantwoorden is of - zoals [geïntimeerden] stellen - gebruikmaking van privaatrechtelijke middelen in dit geval een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling oplevert, dan wel of toewijzing van de in dit geding voorliggende ontruimingsvordering een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de nog door de bestuursrechter te beoordelen toelaatbaarheid van de opzegging van de noodopvang, respectievelijk het hoger beroep inzake de weigering [geïntimeerden] toe te laten tot de maatschap¬pelijke opvang ingevolge de Wmo (zie r.o. 1.14).
4.6.2 Bij de beantwoording van deze met elkaar samenhangende vragen is onder meer van belang of de gemeente c.s. door gebruikmaking van een publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kunnen bereiken als door gebruikmaking van hun privaatrechtelijke bevoegdheden, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg (HR 26 januari 1990, LJN: AC0965).
4.6.3 Bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van het resultaat van de toepassing van de privaatrechtelijke dan wel publiekrechtelijke regeling, geldt dat indien de gemeente c.s. in dit geval kunnen beschikken over de (publiekrechtelijke) bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel tot het opleggen van een last onder dwangsom, zoals neergelegd in art. 125 Gemeente¬wet in verbinding met art. 5:32 lid 1 Awb, een resultaat kan worden bereikt dat in de regel gelijkwaardig is aan een in kort geding verkregen bevel, versterkt met een privaatrechtelijke dwangsom (HR 7 oktober 1994, LJN: ZC1473).
4.6.4 Het gaat er vervolgens om of in dit geval de gemeente (eenvoudigheidshalve laat het hof het Leger des Heils hier even buiten beschouwing) bevoegd is bestuursdwang toe te passen of een dwangsom op te leggen. Een bestuursorgaan is slechts bevoegd tot toepassing van bestuursdwang of het opleggen van een dwangsom wegens overtreding van bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen. In dit geval gaat het om de beëindiging van de noodopvang en de daaruit voortvloeiende verplichting voor [geïntimeerden] om de ten behoeve van die noodopvang ter beschikking gestelde woning te verlaten. Deze verplichting is evenwel slechts gebaseerd op door de gemeenteraad van Almere vastgestelde (buitenwettelijke) beleidsregels (zie r.o. 1.5 hiervoor). Omdat een beleidsregel op grond van art. 1:3 lid 4 Awb geen wettelijk voorschrift is, vestigt overtreding van een dergelijke regel door [geïntimeerden] geen handhavende bevoegdheid in vorenbedoelde zin bij de gemeente (AbRS 21 december 2011, LJN: BU8881).
4.6.5 Nu ook anderszins niet is gebleken van een wettelijke grondslag voor de toepassing van bestuursdwang of het opleggen van een dwangsom, is het hof van oordeel dat de publiekrechtelijke weg niet openstaat voor het door de gemeente c.s. beoogde doel. Het verweer van [geïntimeerden], dat erop neerkomt dat toepassing van privaatrechte¬lijke middelen in dit geval tot een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling van de gemeentelijke noodopvang in Almere leidt, faalt derhalve.
4.6.6 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de door de gemeente c.s. verlangde ontruiming niet langs bestuursrechtelijke weg kan worden afgedwongen. Gegeven de nadere beslissing op bezwaar van 6 december 2011 (zie r.o. 2.7) staat tussen partijen thans evenwel vast dat de beslissing om de gemeentelijke noodopvang van [geïntimeerden] te beëindigen, een besluit is in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. Deze omstandigheid brengt mee dat de houdbaarheid van de beslissing van de gemeente om de noodopvang van [geïntimeerden] te beëindigen, door de bestuursrechter zal worden beoordeeld. De vraag of het onderhavige kort geding tot ontruiming een onaanvaardbare doorkruising van de bestuursrechtelijke rechtsgang hieromtrent oplevert, moet echter ontkennend worden beantwoord. Weliswaar zouden [geïntimeerden], wanneer bij arrest de ontruiming van de woning [adres 1] te [woonplaats] zou worden gelast, op de voet van art. 8:81 Awb schorsing van het besluit tot beëindiging van de noodopvang of een andere voorlopige voorziening kunnen vragen en daarmee wellicht de basis aan het ontruimingsarrest kunnen ontnemen, maar hieruit volgt niet dat het in kort geding vorderen van ontruiming de bestuursrechtelijke rechtsgang zou doorkruisen. Veeleer is sprake van een gerechtvaardigde beperking van het gebruik dat de gemeente c.s. kunnen maken van het kort geding als privaatrechtelijk instrument in een geval dat een bestuursrechtelijk instrument ontbreekt (HR 18 februari 1994, LJN: ZC1267).
4.7 Ten aanzien van de verder in dit kort geding aan te leggen maatstaf, overweegt het hof als volgt. Het gaat er in dit geval om te beoordelen in hoeverre bij wege van voorlopige voorziening de - op grondslag van het besluit van de gemeente tot beëindiging van de noodopvang van [geïntimeerden] gevorderde - ontruiming van de woning toewijsbaar is, in weerwil van het tegen dat (ook bij nadere beslissing op bezwaar van 6 december 2011 gehandhaafde) besluit bij de bestuursrechter ingestelde beroep, waarop nog geen uitspraak is gedaan. In een zodanig geval dient de rechter in kort geding bij zijn beslissing omtrent de gevraagde voorziening in aanmerking te nemen welke uitspraak op het beroep bij de bestuursrechter mag worden verwacht, en zal hij na deze prognose de belangen van partijen bij toewijzing, respectievelijk weigering van de gevraagde voorziening in zijn beoordeling kunnen betrekken. Daarin ligt besloten dat de rechter - anders dan de gemeente c.s. menen - niet zonder meer van de regelmatigheid en rechtmatigheid van het in beroep aangevochten besluit mag uitgaan, zonder dat hij zulks tevens op zijn verwachtingen omtrent de uitslag van dit beroep grondt. Het is daarbij mogelijk dat de belangen van degene jegens wie een voorlopige voorziening wordt gevraagd (hier: [geïntimeerden]), in vergelijking met de andere betrokken belangen, zo zwaar wegen dat de uitslag van het beroep bij de bestuursrechter dient te worden afgewacht en de gevraagde voorziening (ontruiming) op die grond dient te worden geweigerd (HR 18 februari 1994, LJN: ZC1267).
4.8 Wat betreft de hiervoor bedoelde prognose, overweegt het hof dat de bestuursrechtelijke procedures niet onverdeeld gunstig voor [geïntimeerden] uit lijken te gaan vallen.
4.8.1 Op grond van de uitspraak van de vreemdelingenrechter van 14 februari 2011 (zie r.o. 1.15) en gelet op het bepaalde in art. 84 Vreemdelingenwet 2000, is de vrijheidsbeperkende maatregel die aan hen is opgelegd, op basis waarvan [geïntimeerden] zich naar de VBL in Ter Apel dienen te begeven, in rechte onaantastbaar geworden.
4.8.2 In zijn uitspraak van 2 september 2011 (LJN: BR6607) heeft de voorzieningen¬rechter van de CRvB geoordeeld dat de VBL een voorliggende voorziening is als bedoeld in art. 2 Wmo, zodat opvang in het kader van de Wmo in beginsel niet aan de orde is. De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten gezien op grond waarvan art. 2 Wmo wegens strijd met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen ([geïntimeerden] hebben zich in die procedure onder meer beroepen op art. 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, EVRM) buiten toepassing gelaten zou moeten worden. En ook al zou de beëindiging van de noodopvang een appellabel besluit zijn (het oordeel van de CRvB zoals vermeld in r.o. 2.6 was toen nog niet bekend), dan betekent dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog niet dat de gemeente die noodopvang op de voet van de Wmo voort dient te zetten. Weliswaar heeft dit oordeel slechts een voorlopig karakter en heeft de voorzieningenrechter zich uitdrukkelijk niet uitgelaten over de vraag of de VBL een adequate opvangvoorziening is (het oordeel daarover is aan de vreemdelingenrechter, aldus de vzr. CRvB), maar namens [geïntimeerden] is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en waarom de CRvB in een bodemprocedure anders zou oordelen en/of de VBL niet als een adequate opvang voor [geïntimeerden] zou zien.
4.8.3 Uit de jurisprudentie van de CRvB, waarop namens [geïntimeerden] verder is gewezen ter onderbouwing van de stelling dat de gemeente c.s. gehouden zijn opvang te bieden aan [geïntimeerden], kan naar het oordeel van het hof evenmin veel hoop op een voor hen gunstige afloop van de bestuursrechtelijke procedures worden geput. In een tweetal uitspraken van 19 april 2010 (LJN: BM1992 en BM0956) heeft de CRvB geoordeeld dat het in art. 8 EVRM besloten liggende recht op respect voor het privéleven van een persoon onder omstandigheden positieve verplichtingen voor een bestuursorgaan kan meebrengen die noodzakelijk zijn voor een effectieve waarborging van voormeld recht, zoals het bieden van adequate opvang. Daarbij hebben, aldus de CRvB, kinderen en kwetsbare personen in het bijzonder recht op bescherming. Uit de overwegingen van de CRvB blijkt verder dat hij primair belang hecht aan de omstandigheid dat het in die zaken ging om personen die rechtmatig in Nederland verblijven. Dat geldt echter niet voor [geïntimeerden] (zie r.o. 1.3). Verder hecht de CRvB in genoemde uitspraken belang aan de omstandigheid dat betrokkenen vanwege hun fysieke en/of geestelijke toestand tot een kwetsbare groep behoren. [geïntimeerden] hebben weliswaar gesteld dat hun gezondheidstoestand slecht is, maar - anders dan in de aangehaalde uitspraken van de CRvB - is die stelling niet onderbouwd met objectieve medische gegevens. Naar het oordeel van het hof ligt het daarom eerder voor de hand dat de CRvB over [geïntimeerden] zal oordelen dat het weigeren van opvang geen ongerechtvaardigde schending van art. 8 EVRM oplevert (vgl. CRvB 15 april 2010, LJN: BM3583).
4.9 Namens [geïntimeerden] is er ook op gewezen dat zij deel uitmaken van de Roma gemeenschap, die door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wordt aangemerkt als een kwetsbare minderheid die in het bijzonder beschermd moet worden (zie r.o. 182 in EHRM 13 november 2007, EHRC 2008/5 en r.o. 147 in EHRM 16 maart 2010, EHRC 2010/59). Het hof is er niet van overtuigd geraakt dat deze omstandigheid bij de CRvB tot een ander oordeel zal leiden. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn indien er sterke aanwijzingen zouden zijn dat de beëindiging van de noodopvang rechtstreeks verband houdt met het feit dat [geïntimeerden] Roma zijn, die - zoals [geïntimeerden] stellen - vaak zonder papieren zijn geboren en door veel landen als ongewenst worden beschouwd. Van dergelijke aanwijzingen is het hof echter onvoldoende gebleken. Dat het verkrijgen van reispapieren naar de VS moeilijk is waardoor de kans op terugkeer wellicht klein is, maakt nog niet dat de beëindiging van de noodopvang als discriminatie van [geïntimeerden] vanwege hun afkomst kan worden beschouwd.
4.10 Het hof verwacht op grond van vorenstaande overwegingen niet dat de bestuursrechtelijke procedures tot het resultaat zullen leiden dat de gemeente c.s. gehouden zijn de opvang van [geïntimeerden] voort te zetten, op welke grondslag (noodopvang of Wmo) dan ook. Onder deze omstandigheden komt naar het oordeel van het hof het meeste gewicht toe aan de belangen van de gemeente c.s. om weer ongestoord te kunnen beschikken over de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] en een einde te maken aan de thans aannemelijk te achten overlast als gevolg van overbewoning. Dat de VBL geen adequate opvang zou zijn omdat die, zoals [geïntimeerden] stellen, een detentie-achtig karakter heeft en niet geschikt is voor een langdurig verblijf, mede gelet op hun slechte gezondheidstoestand, acht het hof onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in r.o. 4.8.2 en 4.8.3 niet aannemelijk. [geïntimeerden] hebben voorts gesteld dat zij na een verblijf van twee maal zes weken in de VBL op straat zullen komen te staan, hetgeen door de gemeente c.s. is betwist. Het hof overweegt als volgt. De duur van de plaatsing van een vreemdeling in de VBL bedraagt volgens een brief van de staatssecretaris en de minister van Justitie van 24 juni 2008 (Kamerstukken II, 2007/08, 29 344, nr. 67, p. 15) in beginsel maximaal twaalf weken. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft echter op 21 december 2011 (Kamerstukken II, 2011/12, 29 344, nr. 85, p. 5) in een brief aan de Tweede Kamer over de duur van het verblijf in de VBL onder meer geschreven dat de vrijheidsbeperkende maatregel en het daaraan verbonden onderdak in beginsel pas worden beëindigd op het moment dat sprake is van vertrek uit Nederland. En aangezien [geïntimeerden] zelf hebben aangegeven dat zij wel terug willen naar de VS, dat zij zich daar ook naar beste kunnen voor inspannen, maar dat het tot nu toe slechts één lid van de familie [geïntimeerden] is gelukt, acht het hof het niet aannemelijk dat [geïntimeerden] op korte termijn vanuit de VBL, alwaar [geïntimeerden] zullen worden begeleid bij het terugkeerproces, op straat zullen worden gezet. Alles afwegende valt de belangenafweging dan ook uit in het nadeel van [geïntimeerden]
slotsom
5.1 De gevorderde ontruiming komt voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat het hof, gelet op alle omstandigheden van dit geval, de ontruimingstermijn zal vaststellen op zes weken na betekening van dit arrest. Gelet op vorenstaand oordeel zal het vonnis van 17 augustus 2011 - voor zover aangevochten - worden vernietigd, behoudens de in onderdeel 5.4 opgenomen proceskostenveroordeling. Redengevend daartoe is dat de voorzieningenrechter tot zijn oordeel is gekomen als gevolg van de omstandigheid dat de woonovereenkomsten van [geïntimeerden] door de gemeente c.s. in eerste aanleg niet zijn overgelegd (r.o. 4.4).
5.2 De gevorderde machtiging om de ontruiming met behulp van de sterke arm ten uitvoer te mogen leggen indien [geïntimeerden] niet aan de veroordeling tot ontruiming voldoen, zal worden afgewezen. Art. 556 lid 1 Rv schrijft voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder. Genoemde bepaling vormt in dit opzicht een uitzondering op het bepaalde in art. 3:299 BW. De deurwaarder zelf behoeft geen rechterlijke machtiging om de hulp van de sterke arm te kunnen inroepen. Die bevoegdheid ontleent hij rechtstreeks aan art. 557 Rv, waarin art. 444 Rv van overeenkomstige toepassing is verklaard.
5.3 [geïntimeerden] zullen als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het appel (salaris advocaat: 3 punten in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het bestreden vonnis van 17 augustus 2011 voor zover tussen appellanten en geïntimeerden gewezen, behoudens de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling, die wordt bekrachtigd;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] om de woning aan de [adres 1] te [woonplaats] binnen zes weken na betekening van dit arrest met alle zich daarin bevindende personen en zaken - voorzover die niet het eigendom van de gemeente c.s. zijn - te verlaten en te ontruimen en vervolgens ontruimd en verlaten te houden en onder overgave van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van de gemeente c.s. te stellen;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van de gemeente c.s. tot aan deze uitspraak vast op € 739,81 aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening,
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en R.J. Voorink, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 februari 2012 in bijzijn van de griffier.