ECLI:NL:GHARN:2012:BV2126 - Gerechtshof Arnhem - Hoger beroep in zaak bezit en vervaardiging virtuele kind...

Uitspraak

Sector strafrecht

Parketnummer: 21-004036-10

Uitspraak d.d.: 25 januari 2012

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 november 2010 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 5 april 2011 en 11 januari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr B.C. Swier, naar voren is gebracht.

Omvang van het hoger beroep

De raadsman heeft betoogd dat de omvang van het hoger beroep beperkt is tot die feiten die door de rechtbank bewezen zijn verklaard. De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van het verspreiden van kinderporno alsmede van het bezit van kinderporno aangetroffen in de map recycled/recovered/tempory files. Aangezien het in de onderhavige zaak een cumulatieve en niet een primair/subsidiaire tenlastelegging betreft en ex. artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering geen hoger beroep kan worden ingesteld tegen een vrijspraak, zijn die onderdelen van de tenlastelegging niet meer aan het oordeel van het hof onderworpen.

Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat verdachte ex. artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van vorenbedoelde vrijspraak bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk in het hoger beroep dient te worden verklaard.

De raadsman heeft dit verweer eerder op de terechtzitting van 5 april 2011 gevoerd. Het hof heeft het verweer toen verworpen en daartoe overwogen dat er geen sprake is van impliciet cumulatief tenlastegelegde feiten. Aan verdachte is tenlastegelegd dat hij in een bepaalde periode kinderpornografische afbeeldingen heeft verspreid, vervaardigd en/of in zijn bezit heeft gehad. Dat verdachte in eerste aanleg ten aanzien van een aantal afbeeldingen expliciet is vrijgesproken, maakt naar het oordeel van het hof niet dat sprake is van een partiële vrijspraak waarop het hoger beroep niet zou zien. Naar het oordeel van het hof is de hele tenlastelegging in hoger beroep opnieuw aan de orde.

Het hof overweegt ten aanzien van het subsidiair door de raadsman aangevoerde dat nu het geen impliciet cumulatieve tenlastelegging betreft, artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering ook niet van toepassing kan zijn.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

Geldigheid van de inleidende dagvaarding

De raadsman heeft aangevoerd dat de dagvaarding met betrekking tot de 13869 tenlastegelegde foto’s en/of afbeeldingen waarop seksuele gedragingen zichtbaar zouden zijn en welke seksuele gedragingen niet feitelijk in de dagvaarding zijn omschreven partieel nietig verklaard dient te worden. Daarbij verwijst de raadsman naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat aan de term ‘afbeelding van een seksuele gedraging’ onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Nu de betreffende 13869 foto’s en/of afbeeldingen niet feitelijk zijn omschreven is voor verdachte niet duidelijk waartegen hij zich dient te verdedigen.

Het hof verwerpt dit verweer.

Het hof volgt de lezing van de raadsman van de tenlastelegging niet.

Het is juist dat het enkel bezigen van de term ’afbeelding van een seksuele gedraging’ onvoldoende feitelijke betekenis heeft en dat de seksuele gedragingen feitelijk dienen te worden omschreven. De steller van de telastelegging heeft hier ook aan voldaan: onder A en B zijn de seksuele gedragingen die voorkomen op het aangetroffen materiaal nader omschreven. De aangetroffen seksuele gedragingen zijn daarbij in categorieën onderverdeeld en per categorie is een nadere feitelijke omschrijving van de seksuele gedraging weergegeven, waarbij telkens aan het eind van deze omschrijving ter adstructie wordt verwezen naar een aantal nummers uit de selectie van het materiaal.

In de onderhavige zaak zijn alle inbeslaggenomen multimediafiles bekeken en beoordeeld door twee gecertificeerde zedenrechercheurs. In hun processen-verbaal van bevindingen staat gerelateerd dat voor het aantreffen en beoordelen van de multimediafiles als zijnde kinderpornografie is gehandeld conform de criteria gegeven in de OM-richtlijn “Aanwijzing kinderpornografie”. De verbalisanten hebben vervolgens in overleg met de officier van justitie en conform deze aanwijzing de onder A vermelde 25 afbeeldingen en/of films en onder B genoemde afbeeldingen beschreven. Ten aanzien van de onder A beschreven afbeeldingen en/of films hebben de verbalisanten gerelateerd dat die selectie een algemeen beeld geeft van de gehele bij verdachte in beslaggenomen collectie kinderpornografische afbeeldingen. De beschrijving van de afbeeldingen is op systematische wijze geschied, waarbij telkens onder meer de vindplaats, de datering, de leeftijd van de afgebeelde jeugdige, de feitelijke beschrijving van de seksuele gedraging en de eventuele tijdsduur van het beschreven fragment zijn vermeld. Voorts hebben de verbalisanten beschreven dat zij bij het beoordelen van het aangetroffen materiaal ook afbeeldingen hebben aangetroffen van minderjarige kinderen in een naturistische omgeving en van minderjarige kinderen die erotisch gekleed gefotografeerd werden. In de op pagina 030 van het proces verbaal weergegeven tabel zijn die laatste twee categorieën nadrukkelijk onderscheiden van de kinderpornografische afbeeldingen en films. Uit deze systematische werkwijze blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat op deskundige en zorgvuldige wijze een selectie is gemaakt van beschreven afbeeldingen.

Voorts is de verdediging de mogelijkheid geboden tot inzage van het materiaal, waarvan mededeling is gedaan op de inleidende dagvaarding. Van deze mogelijkheid heeft de verdediging in de fase van het hoger beroep gebruik gemaakt voor wat betreft het inbeslaggenomen virtuele kinderpornografisch materiaal. Kort voor de zitting heeft verdachte een door hem gemaakte analyse van dit materiaal aan het hof doen toekomen.

Het hof heeft uit eigen waarneming vastgesteld dat de onder B beschreven afbeeldingen een algemeen beeld geven van de bij verdachte in beslaggenomen virtuele kinderpornografische afbeeldingen.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de dagvaarding in overeenstemming is met de eisen gesteld in het eerste lid van artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering, zodat geen sprake is van partiële nietigheid van de dagvaarding.

De tenlastelegging

Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 oktober 2002 tot en met 20 november 2008 te [plaats], in elk geval in Nederland, een (groot aantal) afbeelding(en), te weten ([ongeveer] 13919) foto('s) en/of ([ongeveer] 193) film(s) en/of (een) gegevensdrager(s) (te weten één of meer computer(s) en/of (een) harddisk(s) en/of (een) cd-rom(s)) bevattende (een) afbeelding(en) heeft

verspreid en/of

(door middel van digitale manipulatie) vervaardigd en/of

in bezit gehad,

terwijl op die afbeeldinge(n) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit (onder meer)

- het betasten en/of likken van de vagina en/of het houden van een vinger tussen de schaamlippen en/of het drukken van een stijve penis in/tegen de vagina en/of de billen van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 1 op pagina 31 en/of nummer 2 op pagina 32 en/of nummer 9 op pagina 34 en/of nummer 16 op pagina 36 en 37 en/of nummer 19 op pagina 37 en/of nummer 22 op pagina 38 van het proces-verbaal) en/of

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed en/of opgemaakt zijn en/of in een omgeving en/of met voorwerpen en/of in (erotisch getinte) houdingen poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden ([onder meer] nummer 3 op pagina 32 en/of nummer 7 op pagina 33 en/of nummer 18 op pagina 37 van het proces-verbaal) en/of

- het vaginaal en/of anaal penetreren (met de penis en/of vinger(s) en/of een dildo en/of een voorwerp) door zichzelf en/of door een volwassen man en/of door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt van het lichaam van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar (eveneens) nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 4 op pagina 32 en/of nummer 9 op pagina 34 en/of nummer 11 op pagina 35 en/of nummer 14 en/of 15 op pagina 36 van het proces-verbaal) en/of

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden ([onder meer] nummer 5 en/of 6 op pagina 33 en/of nummer 10 op pagina 34 en 35 en/of nummer 13 op pagina 35 en 36 en/of nummer 17 op pagina 37 en/of nummer 20 op pagina 38 en/of nummer 23 op pagina 38 en 39 en/of nummer 25 op pagina 39 van het proces-verbaal) en/of

- het (laten) vasthouden en/of in de mond (laten) nemen van de stijve penis van een volwassen man door een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 8 op pagina 34 en/of nummer 12 op pagina 35 en/of nummer 21 op pagina 38 en/of nummer 24 op pagina 39 van het proces-verbaal) en/of

- het houden van een (stijve) penis naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, terwijl op dat gezicht/lichaam een op sperma gelijkende substantie zichtbaar is ([onder meer] nummer 24 op pagina 39 van het proces-verbaal),

en/of

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden ([onder meer] nummer 1 en/of 2 op pagina 55 en/of nummer 4 en/of 6 op pagina 56 en/of nummer 7 en/of 8 op pagina 57 en/of nummer 10 op pagina 58 en/of nummer 13 en/of 15 op pagina 59 en/of nummer 17 op pagina 60 en/of nummer 22 op pagina 62 van het proces-verbaal) en/of

- het vaginaal en/of anaal penetreren (met de penis) door een volwassen man van het lichaam van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar (eveneens) nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 3 op pagina 55 en/of nummer 9 op pagina 57 en/of nummer 12 op pagina 58 en/of nummer 21 op pagina 61 en/of nummer 23 en/of 24 op pagina 62 en/of nummer 25 op pagina 63 van het proces-verbaal) en/of

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Voorwaardelijk verzoek benoemen deskundige

De raadsman heeft bij appelschriftuur het verzoek gedaan een deskundige te benoemen die het door de politie uitgevoerde digitale onderzoek dient te beoordelen.

Op dit verzoek heeft het hof op de terechtzitting van 5 april 2011 beslist. Het verzoek tot het benoemen van een deskundige is afgewezen, omdat het hof van oordeel was dat de onderzoeksvragen van de raadsman ook in een aanvullend proces-verbaal beantwoord konden worden door daartoe opgeleide rechercheurs. De dag na die terechtzitting heeft de raadsman dit verzoek schriftelijk en in voorwaardelijke vorm ingediend. Voorts heeft de raadsman bij de op 27 december 2011 bij het hof binnen gekomen brief zijn voorwaardelijk verzoek herhaald en nader toegelicht. Op de terechtzitting van 11 januari 2012 heeft de raadsman dit voorwaardelijk verzoek wederom herhaald en voor de nadere onderbouwing daarvan verwezen naar de brief van 27 december 2011.

Het hof beoordeelt het verzoek van de raadsman in het kader van het verdedigingsbelang en overweegt het navolgende

.Bij tussenarrest van 19 april 2011 heeft het hof het verzoek tot het benoemen van een deskundige ten behoeve van nader onderzoek naar de bestanden afgewezen, doch naar aanleiding van het verzoek van de raadsman gelast dat een aanvullend proces-verbaal diende te worden opgemaakt waarin een drietal vragen diende de te worden beantwoord.

In de laatste brief van de raadsman (27 december 2011) worden kanttekeningen geplaatst bij de beantwoording van de eerste vraag in het aanvullend proces-verbaal die betrekking heeft op welke tijdstippen in de tenlastegelegde periode de bestanden zijn gedownload en opgeslagen op de pc en cd-roms.

Het hof zal op dit punt geen gebruik maken van het aanvullend proces-verbaal, doch zal uitgaan van de eigen verklaring van de verdachte voor wat betreft de bewezenverklaarde periode.

Voorts wordt in voornoemde brief naar aanleiding van de beantwoording van de derde vraag zoals geformuleerd in het tussenarrest van 19 april 2011 nogmaals aangedrongen op nader onderzoek naar de vraag of mogelijk vastgesteld zou kunnen worden of de bestanden zijn geopend.

Aan verdachte wordt in de tenlastelegging het verwijt gemaakt dat hij kinderpornografisch materiaal in zijn bezit heeft gehad en heeft vervaardigd. De onderzoeksvragen van de raadsman, in het bijzonder de vraag of de door verdachte gedownloadde bestanden zijn geopend, zijn in redelijkheid niet van belang voor enige in de strafzaak te nemen beslissing.

Ook niet voor zover de raadsman zijn voorwaardelijk verzoek tot het benoemen van een deskundige heeft verbonden aan het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Nu er geen redelijkerwijs te respecteren verdedigingsbelang is bij het benoemen van een deskundige voor nader digitaal onderzoek wijst het hof het daartoe strekkende verzoek af.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging verklaard dient te worden, omdat in strijd met de beginselen van een goede procesorde de belangen van verdachte in grove mate zijn veronachtzaamd, zodat aan zijn recht op een fair trial tekort is gedaan. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat in het aanvullend proces-verbaal van 16 mei 2011 opgemaakt door verbalisant [naam verbalisant] in strijd met de waarheid de door het hof bij tussenarrest van 19 april 2011gestelde vragen zijn beantwoord. De raadsman heeft de vragen en antwoorden voorgelegd aan de heer [naam], die volgens hem als deskundige op het gebied van technische aspecten van kinderpornozaken geldt. Naar aanleiding van de antwoorden van de heer [naam] concludeert de raadsman dat de antwoorden van verbalisant [naam verbalisant] onvolledig en onjuist en daarmee misleidend zijn. Gelet op het feit dat verbalisant [naam verbalisant] al gedurende 26 jaar als gecertificeerd zedenrechercheur, waarvan 11 jaar op de afdeling Kinderporno, werkzaam is en aldus verondersteld mag worden dat hij voldoende kennis heeft van digitaal onderzoek, is de raadsman van oordeel dat de misleiding kennelijk bewust heeft plaatsgevonden. De raadsman stelt dat als het hof bewust wordt misleid door de politie en daarmee ook door het openbaar ministerie, dat verantwoordelijkheid draagt voor het handelen van de politie, geconcludeerd dient te worden dat aldus tekort wordt gedaan aan het recht op een fair trial.

Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat de door de raadsman benaderde deskundige een aantal op- en aanmerkingen heeft bij de volledigheid van de beantwoording van de vragen in het aanvullend proces-verbaal niet zondermeer tot de conclusie leidt dat er sprake is van bewuste misleiding door de politie in voornoemd aanvullend proces-verbaal. Van een dergelijke bewuste misleiding is niet gebleken. Er is dan ook geen sprake van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijk proces. Derhalve wordt het verweer verworpen. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.

Partiële vrijspraak

Ten aanzien van het verspreiden

Het hof is evenals de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsman van oordeel dat verdachte van het tenlastegelegde verspreiden van (virtuele) kinderpornografische afbeeldingen vrijgesproken dient te worden. Niet is gebleken dat verdachte zich heeft beziggehouden met het verspreiden van (virtuele) kinderpornografische afbeeldingen.

Ten aanzien van bezit (virtuele) kinderpornografische afbeeldingen in map recycled/recovered/temporary files

Het hof volgt grotendeels evenals de rechtbank het betoog van de raadsman met betrekking tot de 80 kinderpornografische afbeeldingen die zijn aangetroffen in de map C\recycled\DCO.zip op de harde schijf van de computer van het merk Compaq en de in totaal 25 kinderpornografische afbeeldingen in de mappen C\document en settings\admin\local settings\temp en C\document en settings\[naam]\mijn documenten\recyclers op de harde schijf van de computer van het merk Medion. Dit geldt ook voor de 64 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen in de map C\Recovered folders op de harde schijf van de computer van het merk Compaq.

Zoals de rechtbank reeds in haar vonnis heeft overwogen is in de jurisprudentie uitgemaakt dat bestanden met kinderporno aangetroffen in lost files, temporary internet files, unallocated clusters en recovered folders onvoldoende zijn voor het aannemen van ‘bezit’ in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Dit is slechts anders indien er sprake is van bijkomende omstandigheden waaruit bijvoorbeeld blijkt dat de bestanden beschikbaar voor opening zijn geweest gedurende een zekere vast te stellen periode. Verdachte dient dan ook vrijgesproken te worden van het bezit van vorenbedoelde afbeeldingen, behoudens voor zover het betreft de door verdachte bewerkte afbeeldingen die in voornoemde mappen zijn aangetroffen, omdat bewerking van afbeeldingen bezit impliceert (zie onderdeel B nummers 1 en 2).

Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat de namens verdachte overige gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Ten aanzien van het (voorwaardelijk) opzet

De raadsman heeft betoogd dat verdachte geen opzet - al dan niet in voorwaardelijke zin - heeft gehad op het bezit van kinderpornografische afbeeldingen. Verdachte is nooit op zoek geweest naar kinderporno en heeft dit ook nooit bewust gedownload. Hij heeft wel kinderporno bekeken, maar heeft dit direct daarna van zijn computer verwijderd. Ook droeg verdachte geen kennis van het feit dat op de cd-roms waarop hij gedownloadde bestanden met porno opsloeg eveneens kinderporno was opgeslagen.

Het hof verwerpt dit verweer.

Verdachte heeft bij aanvang van de doorzoeking de vraag of er kinderporno zou worden aangetroffen met ja beantwoord.

Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij zomaar van alles downloadde. Hij was op zoek naar porno met jonge vrouwen en haalde op die manier van alles binnen waaronder ook kinderporno.

Ter zitting in eerste aanleg heeft hij ondermeer verklaard dat hij porno downloadde, het dan bekeek en de kinderporno weggooide. Dat hij de bewerkte afbeeldingen op cd-rom en de harde schijf had gezet om ze nog een keer te kunnen bekijken.

Op de terechtzitting in hoger beroep op 11 januari 2012 heeft verdachte verklaard dat hij vanaf eind 2004/begin 2005 begon met het op voornoemde wijze downloaden van porno. Hij bekeek elk bestand dat hij had gedownload en gooide dat daarna weg. Dit gold ook voor de bestanden met kinderporno, die hij naar eigen zeggen als bijvangst binnenhaalde. Toen verdachte in een later stadium de beschikking had over een snellere computer waardoor hij meer en sneller bestanden kon downloaden, sloeg hij de gedownloade bestanden op een cd-rom op. Hij bewaarde vervolgens die cd-rom’s totdat hij in de gelegenheid was om de bestanden te kunnen bekijken.

Naar het oordeel van het hof had verdachte zich reeds eind 2004/begin 2005, nadat hij had geconstateerd dat hij via het downloaden van pornografisch materiaal tevens kinderpornografisch materiaal op de computer binnenhaalde, ervan moeten vergewissen dat hij bij het voortzetten van het downloaden en – al dan niet op cd-rom –

opslaan van pornografisch materiaal niet nog meer kinderpornografisch materiaal (als bijvangst) zou ontvangen. Door dat na te laten heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij wederom kinderpornografisch materiaal zou ontvangen. Daarmee is reeds voldaan aan het (voorwaardelijk) opzetvereiste in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. De vraag of kan worden vastgesteld of en wanneer verdachte deze door hemzelf op cd-roms opgeslagen afbeeldingen ooit heeft geopend is in dit verband dan ook niet relevant. Door de politie is vastgesteld dat 36 van de 64 cd’s kinderpornografisch materiaal bevatten.

Bovendien heeft verdachte voor het vervaardigen van de virtuele kinderpornografische afbeeldingen gebruik gemaakt van kinderpornografische afbeeldingen die hij op het moment van het vervaardigen in elk geval bewust in zijn bezit heeft gehad.

Ten aanzien van het bezit van kinderpornografische afbeeldingen.

Zoals hiervoor besproken is het hof van oordeel dat de in de tenlastelegging uitgeschreven selectie afbeeldingen en/of films een representatief en algemeen beeld geeft van de bij verdachte aangetroffen (virtuele) kinderpornografische afbeeldingen. Ten aanzien van de onder B in de tenlastelegging beschreven afbeeldingen heeft het hof dat uit eigen waarneming kunnen vaststellen. Voor wat betreft de onder A in de tenlastelegging beschreven afbeeldingen moet eerst worden vastgesteld dat verdachte niet uitdrukkelijk heeft betwist dat de grote hoeveelheid afbeeldingen waaruit die selectie is gemaakt kinderpornografisch van aard zijn. Voorts is het hof van oordeel dat de gespecialiseerde verbalisanten, zoals hierboven beschreven, op deskundige, systematische en zorgvuldige wijze de onderzochte afbeeldingen hebben beoordeeld.

Ten aanzien van het vervaardigen van virtuele kinderpornografie

Verdachte en zijn raadsman hebben op 30 juni 2011 inzage gehad in de cd-roms met het tenlastegelegde digitaal bewerkte beeldmateriaal, kort gezegd de ‘virtuele kinderporno’. Eerst op 10 januari 2012, vlak voor de zitting, heeft het hof de bevindingen van de verdachte (‘analyse van inzage in de vermeende virtuele kinderpornografie’) over deze afbeeldingen ontvangen.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij deze analyse zelf heeft opgesteld. De raadsman van verdachte heeft het hof verzocht het bewuste beeldmateriaal tussen de zitting en de uitspraak te bekijken.

Volgens de analyse van verdachte is geen sprake van 123 unieke (originele) afbeeldingen van kinderpornografische aard, zoals de officier van justitie in eerste aanleg en de rechtbank hebben aangenomen. Hij meldt dat in totaal 5 originele beelden zijn gebruikt die vallen onder de kwalificatie kinderpornografisch materiaal.

Het hof heeft na de zitting kennisgenomen van de beelden op de cd-rom, waarop door de politie de beelden afkomstig van de cd-rom’s met de nummers 3, 6, 7, 12, 16, 30 en 34 waren gezet. In totaal stonden daarop 581 afbeeldingen.

De stelling van verdachte dat de beelden zijn vervaardigd met 5 originele beelden (de raadsman spreekt over 4 originele beelden) die vallen onder de kwalificatie ‘kinderpornografisch beeldmateriaal met een licht poserend karakter’ deelt het hof in het geheel niet. Reeds bij een eerste blik op de afbeeldingen van cd 7 valt waar te nemen dat veel meer dan 5 beelden van kinderpornografische aard zijn gebruikt, waarop dan gezichten van minderjarige meisjes zijn geplakt.

Het hof laat in het midden hoeveel van de van oorsprong kinderpornografische beelden zijn gebruikt voor de diverse bewerkingen, omdat dit aantal uiteindelijk niet relevant is voor de vraag of de desbetreffende afbeeldingen na bewerking door verdachte als kinderpornografisch moeten worden aangemerkt.

Verdachte heeft als basis afbeeldingen gebruikt van volwassenen, jongvolwassenen of van kinderen, maar daarop een afbeelding van een hoofd geplakt van een van de meisjes [meisje 1] (destijds 16 jaar), [meisje 2] (destijds 9 of 10 jaar) of [meisje 3] (destijds 4 jaar). Deze meisjes kende verdachte vanuit zijn directe omgeving. Op sommige afbeeldingen van mannen heeft hij een afbeelding van zijn eigen hoofd geplakt, waardoor de indruk wordt gewekt dat verdachte sex heeft met de afgebeelde meisjes.

Volgens verdachte hebben veel van deze beelden een ‘laag realiteitsgehalte met een hoog fake (nep) gehalte’ (volgens zijn ingestuurde analyse).

Dat voor verdachte, die de meisjes uit zijn directe privé-omgeving kent, deze foto’s een hoog ‘fake’ gehalte hebben, moge zo zijn. Hij kent de meisjes en weet dat zij zelf (en hij ook) niet op de afbeeldingen voorkomen.

Voor iemand die de meisjes niet kent ligt dit zonder meer anders. Voor een buitenstaander is niet zonder meer duidelijk dat deze beelden bewerkt zijn, laat staan dat ze ‘fake’ zijn. Naar het oordeel van het hof zijn veel van deze afbeeldingen zonder meer als kinderpornografie aan te merken.

Het hof heeft bij bezien van het materiaal geconstateerd dat een aantal afbeeldingen, met name die waarbij het hoofd van [meisje 1] (destijds 16 jaar) is gebruikt op volwassen lichamen, niet valt aan te merken als kinderpornografie. Voor zover deze afbeeldingen concreet zijn genoemd in de tenlastelegging zal verdachte daarvan worden vrijgesproken.

Volgens de raadsman kunnen afbeeldingen waarbij het hoofd van een minderjarige op het lichaam van een (jong)volwassene is geplakt hoe dan ook niet als kinderpornografisch worden gekwalificeerd.

Het hof deelt deze stelling van de raadsman niet en is van oordeel dat de afbeeldingen waarbij het hoofd van de overduidelijk minderjarige [meisje 2] of [meisje 3] is gebruikt op (jong)volwassen lichamen als kinderpornografie zijn aan te merken.

Ten aanzien van gewoonte maken

Het hof acht bewezen dat verdachte gedurende een periode van ruim vier jaar pornografische afbeeldingen heeft gedownload en heeft bewerkt. Mede gelet op de aangetroffen hoeveelheid (virtuele) pornografische afbeeldingen is het hof van oordeel dat verdachte van het in het bezit hebben van kinderpornografische afbeeldingen en het vervaardigen van virtuele kinderpornografische afbeeldingen een gewoonte heeft gemaakt.

Bewijsuitsluiting

De raadsman heeft tot slot de betrouwbaarheid van het proces-verbaal van bevindingen dat naar aanleiding van de doorzoeking bij verdachte op 20 november 2008 is opgemaakt betwist. Dit proces-verbaal is pas twee weken na de doorzoeking opgemaakt hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering dat dit ten spoedigste had moeten gebeuren. Bovendien is dit proces-verbaal niet door verdachte ondertekend. Gelet hierop dient voornoemd proces-verbaal van bevindingen dan ook van het bewijs te worden uitgesloten.

Het hof verwerpt dit verweer.

De stelling van de raadsman dat een proces-verbaal van bevindingen door een verdachte moet worden ondertekend is niet juist. Ook niet als daarin een ten overstaan van een verbalisant afgelegde verklaring van een verdachte is opgenomen.

Het hof is voorts van oordeel dat gelet op de omstandigheden waaronder de doorzoeking heeft plaatsgevonden, de doorzoeking bij verdachte maakte deel uit van een groter onderzoek waarbinnen in elk geval op dezelfde dag meerdere doorzoekingen hebben plaatsgevonden, de termijn waarbinnen het proces-verbaal van bevindingen dat naar aanleiding van de doorzoeking bij verdachte is opgemaakt valt binnen het begrip ‘ten spoedigste’ zoals bedoeld in artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 oktober 2002 2004 tot en met 20 november 2008 te [plaats], in elk geval in Nederland, een (groot aantal) afbeelding(en), te weten ([ongeveer] 13919) 13000 foto('s) en/of ([ongeveer] 193) film(s) en/of (een) gegevensdrager(s) (te weten één of meer computer(s) en/of (een) harddisk(s) en/of (een) cd-rom(s)) bevattende (een) afbeelding(en) heeft

verspreid en/of

(door middel van digitale manipulatie) heeft vervaardigd en/of

in bezit heeft gehad,

- het betasten en/of likken van de vagina en/of het houden van een vinger tussen de schaamlippen en/of het drukken van een stijve penis in/tegen de vagina en/of de billen van (een) perso(o)n (en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 1 op pagina 31 en/of nummer 2 op pagina 32 en/of nummer 9 op pagina 34 en/of nummer 16 op pagina 36 en 37 en/of nummer 19 op pagina 37 en/of nummer 22 op pagina 38 van het proces-verbaal) en/of

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed en/of opgemaakt is zijn en/of in een omgeving en/of met voorwerpen en/of in (erotisch getinte) houdingen poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden ([onder meer] nummer 3 op pagina 32 en/of nummer 7 op pagina 33 en/of nummer 18 op pagina 37 van het proces-verbaal) en/of

en/of

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden ([onder meer] nummer 1 en/of 2 op pagina 55 en/of nummer 4 en/of 6 op pagina 56 en/of nummer 7 en/of 8 op pagina 57 en/of nummer 10 op pagina 58 en/of nummer 13 en/of 15 op pagina 59 en/of nummer 17 op pagina 60 en/of nummer 22 op pagina 62 van het proces-verbaal) en/of

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

het bewezen verklaarde levert op:

een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft gedurende een aantal jaren kinderpornografisch materiaal gedownload en in zijn bezit gehad. Het in bezit hebben van dergelijke afbeeldingen is een zeer ernstig misdrijf. Bij het vervaardigen van kinderporno wordt op zeer grove wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit en persoonlijke levenssfeer van de betrokken kinderen. Vaak zeer jonge kinderen worden door volwassenen gedwongen om zeer vergaande seksuele handelingen uit te voeren of te ondergaan. Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijk seksueel misbruik kan leiden tot ernstige lichamelijke en psychische schade voor de slachtoffers. Kinderen dienen hiertegen te allen tijde te worden beschermd.

Daarnaast heeft verdachte virtuele kinderpornografische afbeeldingen vervaardigd. Hij heeft daarvoor als basis afbeeldingen gebruikt van (deels) ontklede lichamen van volwassenen, jongvolwassenen en kinderen en daarop afbeelding van hoofden geplakt van twee duidelijk zichtbare minderjarige meisjes (destijds 9 of 10 jaar en 4 jaar oud), die verdachte vanuit zijn directe omgeving kende. Op sommige afbeeldingen van mannen heeft hij een afbeelding van zijn eigen hoofd geplakt, waardoor de indruk wordt gewekt dat verdachte sex heeft met de afgebeelde meisjes.

Verdachte heeft door het in bezit hebben van kinderpornografische afbeeldingen bijgedragen aan het in stand houden van de wereldwijde, zeer kwalijke en schadelijke kinderporno-industrie. Met betrekking tot de virtuele kinderpornografische afbeeldingen geldt dat hiermee wordt beoogd om het misbruik van echte kinderen op een realistische wijze te verbeelden. Het hof acht dit schadelijk wegens het bevorderen van een subcultuur met een markt voor kinderporno. De verdachte heeft zich van dit alles kennelijk geen rekenschap gegeven en zich slechts laten leiden door zijn eigen seksuele behoeften.

Uit het rapport van 19 maart 2010, opgemaakt door dr. [naam psycholoog], klinisch psycholoog, volgt dat ten tijde van de aanvang van het tenlastegelegde er bij verdachte sprake was van een (reactieve) depressie met vitale kenmerken en middelengebruik. Volgens de psycholoog betekent dit dat er in die periode sprake was van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Ten tijde van het onderzoek was die stoornis niet meer aanwezig. Die ziekelijke stoornis van de geestvermogens kan primair als belangrijke factor worden gezien in het ontstaan van het tenlastegelegde. Verdachte is echter na het ‘verbleken’ van de reactieve depressie doorgegaan met de tenlastegelegde feiten. Secundair kan worden gesproken van een parafiele component. Doordat hij zijn eigen motieven weinig inzichtelijk kan/wil maken, kan niet worden uitgesloten dat andere factoren (mede) ten grondslag liggen aan de keuze om op deze wijze met zijn onvrede te blijven omgaan. Ten tijde van het onderzoek kon de psycholoog geen uitsluitsel geven over het recidiverisico op langere termijn, omdat verdachte toen weinig inzicht in de eigen motieven had.

De psycholoog heeft in het kader van een (deels) voorwaardelijke straf naast verplicht contact met de reclassering een ambulante behandeling bij De Waag geadviseerd.

In het reclasseringsrapport van 11 mei 2010, opgemaakt door reclasseringswerker [naam reclasseringswerker] wordt een (gedeeltelijk) voorwaardelijke gevangenisstraf met als bijzondere voorwaarde verplicht reclasseringscontact en een behandeling bij de Waag of een soortgelijke behandeling geadviseerd.

Op 22 oktober 2010 heeft psycholoog [naam psycholoog] een tussenrapportage opgemaakt. Daaruit volgt dat verdachte inmiddels bij hem in individuele (wekelijkse) behandeling is. Volgens de psycholoog toont verdachte zich gemotiveerd voor de behandeling. Hij imponeert als een man die nog met vele vragen zit omtrent het ‘waarom’ achter de hem verweten gedragingen.

Op de terechtzitting van 11 januari 2012 heeft verdachte aangegeven voornoemde behandeling omstreeks oktober 2011 te hebben afgerond. Volgens verdachte is hij thans in staat om de signalen van een depressie te herkennen en aldus een terugval in de hem verweten gedragingen te voorkomen.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan zeer ernstige en verwerpelijke strafbare feiten, en dat gedurende een aantal jaren. Mede gelet op de wijze waarop de samenleving tegen dergelijke feiten aankijkt, ontkomt het hof er niet aan om een -minstens deels- onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.

Bij de strafoplegging wordt in het voordeel van verdachte in aanmerking genomen dat hij blijkens het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie niet eerder is veroordeeld.

Het hof betreurt het dat geen schriftelijk afloopbericht van de behandeling of een recent reclasseringsrapport beschikbaar is. Desondanks acht het hof mede ter voorkoming van recidive een verplicht reclasseringscontact nog steeds geïndiceerd. Daarom zal het hof een deel van de op te leggen gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen en daaraan ook de eerder geadviseerde bijzondere voorwaarde verbinden dat verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen van de reclassering, ook indien die inhouden deelname aan of voortzetting van een behandeling bij de Waag of een soortgelijke instelling.

Het hof is alles afwegende van oordeel dat de door rechtbank opgelegde straf passend en geboden is.

Beslag

Het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 36b, 36c, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Wijst af het voorwaardelijk verzoek tot het benoemen van een deskundige.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 8 (acht) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Stichting Reclassering Nederland en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen, door of namens deze instelling te geven, ook indien deze voorschriften en aanwijzingen inhouden het volgen van een ambulante behandeling of het voortzetten van een ambulante behandeling bij de Waag of een soortgelijke instelling.

Geeft eerstgenoemde instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- 36 CD-roms;

- computer merk Compaq;

- computer merk Medion.

Aldus gewezen door

mr G. Mintjes, voorzitter,

mr H.G.W. Stikkelbroeck en mr M. Barels, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr C.J. Broersma, griffier,

en op 25 januari 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr Barels is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Hoger beroep in zaak bezit en vervaardiging virtuele kinderpornografie

Uitspraak