Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.069.426
(zaaknummer rechtbank 102010)
arrest van de derde civiele kamer van 20 december 2011
inzake
1. [appellant sub 1], pro se en in hoedanigheid van erfgenaam van
[X],
2. [appellant sub 2],
3. [appellant sub 3],
allen wonende te [woonplaats],
appellanten,
(hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten]),
advocaat: mr. R.F. Ruers,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eternit Fabrieken B.V.,
gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 28 april 2010 dat de rechtbank Almelo tussen [appellanten] als eisers en Eternit als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 juni 2010,
- de memorie van grieven, tevens aanvulling van gronden vordering en
vermeerdering van eis, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mr. Ruers, namens [appellanten] en mr. J.W. Bruidegom, namens Eternit.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank vastgestelde feiten onder 1. tot en met 1.4.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding, zakelijk weergegeven, om het volgende. [Y] ([Y]) is gehuwd geweest met [X]; zij is op [datum] overleden als gevolg van mesothelioom. Vanaf medio jaren ’50 van de vorige eeuw tot aan haar overlijden hebben zij gewoond aan de [adres] te [woonplaats], een twee-onder-een-kap woning. Vanaf zijn geboorte op [geboortedatum] tot aan [datum] heeft [appellant sub 2] ([appellant sub 2]) in de ouderlijke woning gewoond; in juli 2005 heeft [appellant sub 2] tezamen met [appellant sub 3] het andere (woon)gedeelte van de twee-onder-een-kap woning betrokken. Tot 1974 heeft Eternit aan particulieren asbestcementafval uitgegeven. Het erf achter de twee-onder-een-kap woningen is door [Y], met hulp van zijn zwager [Z], verhard met asbestcementafval, dat afkomstig is van Eternit. Op 11 februari 2008 heeft [X] van haar longarts te horen gekregen dat bij haar maligne mesothelioom was gediagnosticeerd; deze diagnose is bij brief van 27 februari 2008 door patholoog dr. R. van Bel, namens het mesotheliomenpanel, bevestigd. [X] is, vergezeld van [appellant sub 2] en [appellant sub 3], op 11 maart 2008 naar het Zibo Wanjie Tumor Ziekenhuis in China gegaan voor behandeling (protontherapy) van haar ziekte. In juli 2008 hebben [appellanten] een bodemmonster, afkomstig van het erf, laten onderzoeken op aanwezigheid van asbest. Het analyseonderzoek wees uit dat er sprake was van de aanwezigheid van 10-15% chrysotiel (wit asbest) en 5-10% crocidoliet (blauw asbest). Bij brief van 4 juli 2008 heeft mr. Ruers namens [X] Eternit aansprakelijk gesteld, op grond van onrechtmatig handelen, voor de schade als gevolg van de bij haar gediagnosticeerde ziekte mesothelioom. [X] heeft een uitkering van € 17.050,- ontvangen in het kader van de zogenoemde TNS-regeling. Bij brief van 15 juli 2008 heeft mr. Ruers in aanvulling op zijn van brief van 4 juli 2008, Eternit aansprakelijk gehouden voor de saneringskosten voor de met asbest verv uilde bodem achter de woning(en).
4.2 Op 26 februari 2009 zijn in het kader van een voorlopig getuigenverhoor [Y], [Z] en [appellant sub 2] als getuigen gehoord.
Bij brief van 25 maart 2009 heeft mr. Ruers namens [appellanten] Eternit aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatig handelen.
4.3 Met de inleidende dagvaarding van 22 april 2009 is de onderhavige zaak aangevangen. Tijdens de procedure is [X] overleden; de procedure is mede op haar naam voortgezet (ex art. 227 lid 1 jo Pro. art 225 lid 2 Rv Pro). [appellanten] hebben verschillende verklaringen voor recht gevorderd, kort gezegd inhoudende dat Eternit jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld vanwege de blootstelling aan asbest, en veroordeling van Eternit tot betaling van (im)materiële schadevergoeding (voor een bepaald bedrag dan wel nader op te maken bij staat).
In het vonnis van 28 april 2010 heeft de rechtbank na een beroep op verjaring door Eternit, de vorderingen van [appellanten] op die grond afgewezen.
4.4 [appellanten] zijn met vijf grieven tegen het vonnis opgekomen. De grieven I en II zien op de onderscheiden vorderingen van [appellanten] en de overwegingen van de rechtbank, waarbij de rechtbank niet alle vorderingen beoordeeld zou hebben. De grieven III, IV en V zien op de afwijzing van de vorderingen op grond van verjaring. [appellanten] hebben in de memorie van grieven hun schade nader geconcretiseerd en hun eis in die zin vermeerderd.
4.5 De vorderingen van [appellanten] in hoger beroep zijn als volgt weer te geven:
1. betreffende [X]: een verklaring voor recht dat Eternit onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld (vanwege de blootstelling aan asbest) en uit dien hoofde schadeplichtig is, met veroordeling van Eternit tot betaling van immateriële schade van € 50.000,- en materiële schade als gevolg van haar ziekte (ex art. 6:106 en Pro 6:107 BW);
2. betreffende [Y] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3]: een verklaring voor recht dat Eternit onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld vanwege de blootstelling aan asbest, vergoeding van de begrafeniskosten van [X] (ex art. 6:108 lid 2 BW Pro), de kosten voor onderzoek naar de asbestvervuiling achter hun woning en de kosten voor sanering van het erf achter hun woning.
4.6 Kern van het verwijt van [appellanten] is dat Eternit in 1968 haar (gevaarlijke) asbestcementafval zonder passende waarschuwing ter beschikking heeft gesteld en nadien heeft nagelaten om de gebruikers van dit afval te waarschuwen (inl. dagv. sub 32, mvg sub 20). Eternit heeft daarom jegens [X] en [Y] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3] onrechtmatig gehandeld door hen aan asbest bloot te stellen; hiervoor vordert [appellanten] de verklaringen voor recht (toelichting bij grief II).
4.7 Tussen partijen is (ook in hoger beroep) in dispuut in welk jaar Eternit het asbestcementafval aan [appellanten] ter beschikking heeft gesteld. Eternit stelt dat blauw asbest(cementafval) in 1968 niet meer aan derden (particulieren) werd afgegeven en dat het onderhavige asbestcementafval zeer waarschijnlijk in 1965/1966 is afgegeven. Eternit baseert zich hierbij op de voor de notaris afgelegde getuigenverklaring van 20 november 2006 van [B], die vanaf 1968 tot 1991 bij Eternit werkzaam is geweest (vooral op het terrein van asbestmilieukwesties). Daarenboven bestrijdt Eternit dat eind jaren ’60 van de vorige eeuw, binnen de maatschappelijke kring waartoe Eternit behoorde, bekend moet worden geacht, dat aan uitgifte van asbestcementafval gezondheidsrisico’s (voor particulieren) waren verbonden. Tot aan 1974 (waarna Eternit nagenoeg geen asbestcementafval aan particulieren heeft afgegeven) was enkel algemeen bekend dat door asbestblootstelling de (long)ziekte asbestose, al dan niet in combinatie met longkanker, mogelijk schadelijke gevolgen zouden kunnen zijn en dan alleen na langdurige en hoge blootstellingen aan asbest, aldus nog steeds Eternit.
4.8 Beide partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunten diverse (deels medische) stukken overgelegd; Eternit heeft daarnaast ondermeer ook overgelegd een deskundigenbericht van oktober 1997 (betreffende een andere rechtszaak), verschillende notities van dr. J. van Cleemput en een TNO-rapport van 9 juni 1987. Uit al deze stukken leidt het hof het volgende af.
Asbestose (stoflongen) is een gevolg van langdurige blootstelling aan asbest en kan veroorzaakt worden door alle asbestsoorten. Longkanker kán een gevolg zijn van asbestose, maar kan ook zónder asbestose als gevolg van asbestblootstelling optreden. De ziekte (diffuse maligne) mesothelioom van het longvlies of buikvlies wordt in 80-85% van de gevallen veroorzaakt door (blauw) asbest (het witte asbest, chrysotiel, kan in zeldzame gevallen als oorzaak worden aangemerkt). In de resterende 15-20% van de gevallen wordt geen (duidelijke) oorzaak gevonden. Andere oorzaken van deze ziekte zijn echter niet bekend. De latentietijd ligt bij maligne mesothelioom tussen de 20 en 40 jaar, met uitschieters naar 10 jaar en 68 jaar.
De publicatie van J.C. Wagner c.s. in het British Journal of Industrial Medicine uit 1960 kan als het begin van bekendheid worden beschouwd over het verband tussen asbest en mesothelioom; behalve de al bekende beroepsmatige blootstelling aan asbest, bleek (toen) ook (al) dat indirecte blootstelling aan asbest tot mesothelioom kon leiden. Wagner haalde als (praktijk)voorbeelden aan: mensen die in de omgeving van een (asbest)mijn of molen woonden of de medebewoner van een asbestbewerker die zijn met asbeststof besmette overall thuis liet wassen (de zogenaamde thuisbesmetting). Op de eerste internationale asbestconferentie in New York in 1964 is de wetenschappelijke consensus die er bestond over het voorkomen van longkanker als complicatie van asbestose, door enkele medici ter discussie gesteld met de hypothese dat asbestlongkanker ook zónder asbestose kan optreden.
Uit het Nederlandse verslag (in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde, vol. 112) van de hand van prof. R.L. Zielhuis over de tweede asbestconferentie in Dresden in 1968, blijkt dat toen wel vaststond dat door asbest veroorzaakte tumoren (mesotheliomen) ook kunnen voorkomen zónder dat sprake is (geweest) van asbestose en ook kunnen voorkomen bij “neighbourhood cases”. Zielhuis schrijft dat het (dus) wel vaststaat dat asbestwerkers een grote kans op longcarcinoom hebben, evenals op mesothelioom en dat “dit laatste ook geldt voor niet rechtstreeks geëxposeerden”.
Voor de Nederlandse situatie is het proefschrift van J. Stumphius (die als bedrijfsarts voor Koninklijke Schelde in Vlissingen werkte) uit 1969 van belang. Hierin worden ook nog andere onderzoeken beschreven naar de oorzaak van de ziekte mesothelioom, longkanker en asbestblootstelling (Elmes en Wade in 1965; Newhouse en Thompson, ook in 1965; Bohlig die op de tweede internationale asbestconferentie in 1968 in Dresden zijn onderzoek presenteerde en Jones). Stumphius concludeert in zijn proefschrift (in hoofdstuk 5, paragraaf 3) dat mesothelioom toeneemt, dat asbestexpositie hierbij vrijwel steeds een rol speelt en dat niet alleen beroepsmatige asbestexpositie verantwoordelijk is voor het ontstaan van mesothelioom, maar ook opname via expositie thuis of luchtverontreiniging of anderszins. In zijn conclusies en aanbevelingen (hoofdstuk 13) meldt Stumphius: “De gehele materie geeft vooralsnog aanleiding tot vele vragen. Opheldering hiervan zal een uitgebreid scala aan onderzoekingen vergen.” En in zijn nabeschouwing (paragraaf 4): “In Nederland is het de industrie waar nu de eerste slachtoffers bekend worden (…). De bekendheid met het risico van asbestose heeft reeds allerwege geleid tot een sterkte reductie van de blootstelling aan asbest. Nu blijkt echter, dat een t.a.v. de asbestose “onschuldige” expositie toch zeer schadelijke gevolgen kan hebben. (…) De asbestverwerkende industrie zal voor de toekomst meer stringente criteria moeten gaan aanleggen voor de reinheid van de atmosfeer in het bedrijf. Het beschreven onderzoek en de literatuur geven echter vooralsnog onvoldoende zekerheid in welke mate een zekere expositie aan asbest voor welk deel der (beroeps)bevolking “veilig” genoemd kan worden. (…) Daarnaast echter is er het probleem van de nog veel moeilijker te onderscheppen blootstelling buiten het eigenlijke bedrijf voor de gehele bevolking. Het asbest heeft zijn weg buiten het bedrijf gevonden op grote schaal. Men moet vrezen voor de schade, die in de toekomst hierdoor zal worden aangericht.”
Na verschijning van het proefschrift van Stumphius is het onderzoek naar de relatie tussen asbest en longkanker en mesothelioom onverminderd doorgegaan. Zo verscheen van overheidswege (de arbeidsinspectie) een eerste publicatie in 1971, in het zogeheten P-blad no. 116, waarin in de inleiding al gemeld wordt, dat inademing van asbeststof een aantal ziekten kan veroorzaken en dat daarom gestreefd moet worden de kans op inademing van dit asbeststof zo gering mogelijk te maken. “Ingeademend asbeststof vormt een bedreiging voor de gezondheid van de mens. (…) Het is sinds enige jaren bekend, dat contact met asbest kan leiden tot een vroeger vrij zelden geconstateerde afwijking, het mesothelioom, een langzaam en fataal lopend ziekteproces, waarbij hoofdzakelijk longvlies en/of het buikvlies worden aangetast. Het is een zelfstandig ziektebeeld, dus geen complicatie van de asbestose. ” (par. 4). Vanaf het delven van asbest tot aan het vervoer van het afval, is er een risico op verspreiding van asbeststof (par. 3). “Er zijn sterke aanwijzingen dat asbest mede een rol speelt bij het ontstaan van mesothelioom. Daar de relatie tussen het ontstaan van deze aandoening en de ingeademde hoeveelheid asbestvezels niet bekend is, is het niet mogelijk een maximaal aanvaardbare concentratie aan te geven waarbij volkomen veilig zou zijn te werken.” (par. 6) Bij de maatregelen ter voorkoming van de inademing van asbeststof wordt onder andere aangegeven (par. 6.2.4) dat men niet alleen geschikte werkkleding moet dragen, maar dat ook besmetting van de gewone kleding met asbeststof moet worden vermeden. Verder wordt vermeld (par. 6.2.6) dat asbestafval en gemorste asbest in stofdichte verpakking dienen te worden verzameld. In andere paragrafen wordt gewezen op het vochtig houden van het asbestmateriaal om de verspreiding van asbeststof (aanzienlijk) te verminderen. In feite wordt een algemene aanwijzing gegeven betreffende de risico’s van en het zo veilig mogelijk werken met alle soorten asbest.
In 1972 vond de derde internationale asbestconferentie in Lyon plaats (gevolgd door nog meer internationale conferenties). In de loop van de jaren ’70 tot in de jaren ’90 van de vorige eeuw is een groot aantal publicaties verschenen over onderzoeken in asbestcementbedrijven; deze overgelegde (medische) publicaties laat het hof verder onbesproken.
In 1978 is het (eerste) Asbestbesluit van kracht geworden, waarin ondermeer verboden werd om crocidoliet (en crocidoliethoudend materiaal) te bewerken of te verwerken en om alle typen asbest te verspuiten.
In 1982 is naar aanleiding van klachten van omwonenden over het stuiven van een weg in de regio rond Goor, in opdracht van (de toen zo geheten) Provinciale Waterstaat Overijssel die weg aldaar afgegraven. Daarop aansluitend is een inventariserende studie verricht in een gebied met een straal van 12 kilometer rond Goor. In 1984 is TNO verzocht om asbestconcentratiemetingen uit te voeren in de omgeving van zo’n met asbestcementafval verharde weg. In de samenvatting van het rapport van TNO van 9 juni 1987 wordt vermeld dat de met asbestcement verharde wegen, in het kader van de afvalstoffenproblematiek, aangeduid kunnen worden als ongecontroleerde stortplaatsen en dat de accumulatie van asbestvezels in het milieu kan doorgaan totdat afdoende maatregelen zijn genomen. Dergelijke wegen moeten als niet wenselijk worden beschouwd; wegen waarin draaisel (crocidoliet) verwerkt is dienen de hoogste saneringsprioriteit te krijgen, aldus nog steeds het TNO-rapport.
In 1999 zijn een aantal overheidsregelingen ten behoeve van sanering van asbestwegen (die zich concentreren in de omgeving van Goor, waar de asbestcementverwerkingsfabriek van Eternit stond) genomen (Regeling Asbestwegen WMS van 2 februari 1999 en Saneringsregeling Asbestwegen Twente van 25 juni 1999). Op grond van die regelingen kunnen eigenaren en bezitters van met asbestafval verontreinigde erven/wegen aanspraak maken op overheidssteun voor sanering daarvan. Vanaf die tijd mag algemeen bekend verondersteld worden dat eigenaren en bezitters van met asbestafval verontreinigde erven en wegen ook bekend waren met de gevaren van asbest en de verwerking daarvan in erven en wegen.
4.9 Of Eternit onrechtmatig heeft gehandeld door asbestcementafval af te geven aan particulieren én vervolgens daarna na te laten te waarschuwen voor de gevaren van (verwerking van) asbestcementafval, moet beoordeeld worden op basis van de (wetenschappelijke) kennis en inzichten, de maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen en opvattingen die golden ten tijde van het verweten handelen, waarbij in het oog moet worden gehouden dat van Eternit als asbestverwerkend bedrijf verwacht mag worden dat zij alert was op de mogelijkheid van gezondheidsrisico’s van haar eigen product.
Gezien de bovenbeschreven ontwikkelingen concludeert het hof dat vanaf medio jaren ’60 van de vorige eeuw tot aan het overheidsingrijpen in 1971, in medische kringen en in de maatschappelijke, bedrijfsmatige kring waartoe Eternit als asbestcementverwerkingsbedrijf behoorde, het besef was doorgedrongen dat de blootstelling aan asbest(stof) – eerst in bedrijfsmatige sfeer en later ook in de thuissfeer – tot ernstige gezondheidsrisico’s (naast asbestose, ook longkanker en mesothelioom) kon leiden. Vanaf 1971, met de verschijning van het P-blad no. 116, kon Eternit bedacht zijn op de gevaren van ingeademd asbeststof, in het bijzonder in de voor deze zaak van belang zijnde mogelijkheid, bij het vervoer van asbestcementafval. Om verstuiving, en dus inademing, van asbeststof te vermijden werd al gewezen op de noodzaak van vochtig houden van asbeststof. Dat de instructie of richtlijn van de arbeidsinspectie in 1971 in eerste instantie gericht was op bescherming van de werknemers in de asbestindustrie, laat onverlet dat uit die publicatie van 1971 ook duidelijk naar voren komt dat toen al bekend was dat er een risico bestond op mesothelioom als gevolg van asbeststofbesmetting; dat hiernaar nog verder onderzoek moest worden gedaan laat onverlet dat Eternit van de gevaren en (ernstige) gezondheidsrisico’s van asbeststof op de hoogte had moeten en kunnen zijn.
Ten aanzien van de toepassing van asbestcementafval als wegverharding op wegen kan gezien de bovenomschreven ontwikkelingen bij Eternit in ieder geval vanaf 1982 bekendheid verondersteld worden met de (gezondheids)gevaren van verwerking van asbestcement als verharding in wegen (en dus ook op erven).
4.10 In casu betreft het verweten onrechtmatig handelen de periode sinds (de datum van) afgifte van het asbestcementafval aan [Y] Als onvoldoende betwist staat vast dat het gestorte asbestcementafval op het erf achter de woningen ongeveer vier jaar bloot heeft gelegen en dat het asbestcementafval daarna is afgedekt met een laag(je) grind. Door [appellanten] is - onvoldoende gemotiveerd weersproken - aangevoerd dat ook ná het afdekken van het asbestcementafval met grind er sprake was van stofwolken (asbest) die door het grind heen braken. Zoals [appellant sub 2] als getuige heeft verklaard: “Als we voetbalden stoof het als een gek als het droog was. Als het nat weer was liepen we het stof in huis onder de natte schoenen. Mijn moeder zei daar vaak wat van.”
De blootstelling aan asbeststof heeft dus niet alleen in die vier jaren een risico geschapen op ziekten als longkanker en mesothelioom, maar ook daarná doordat de afdekking met een laagje grind niet een afdoende maatregel is geweest om verspreiding van (fijn) asbeststof te voorkomen. Dat betekent voorts dat het hof ervan uitgaat dat [X] en [Y] en [appellant sub 2] gedurende vele jaren bloot zijn gesteld aan asbeststof en de daaraan verbonden risico’s die zij niet kenden.
4.11 In het midden kan blijven in welk jaar precies het asbestcementafval aan [appellanten] ter beschikking is gesteld (in 1964/65 zoals Eternit stelt of in 1968 zoals [appellanten] stellen), omdat van Eternit als asbestcementverwerkingsbedrijf verwacht mocht worden dat zij in 1971 (in ieder geval met het verschijnen van het P-blad no. 116) alert zou zijn geweest op de risico’s waaraan zij de mensen die haar asbestcementafval hadden gebruikt, had blootgesteld, en kennis had moeten hebben van ook het risico op mesothelioom bij inademing van asbeststof. De kans op (ernstige) gezondheidsschade en de relatief geringe bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen om die schade verder te beperken, hadden Eternit, wetend dat zij in brede kring gedurende langere tijd asbestafval had uitgegeven, moeten nopen om vanaf 1971 een brede waarschuwing uit te laten gaan voor de gevaren van asbestverharding op erven en wegen en te wijzen op de noodzaak om asbeststof te vermijden bijvoorbeeld door de asbestverharding nat te houden, deugdelijk af te dekken en/of te (laten) verwijderen. Immers, Eternit had al vanaf 1971 de kennis in huis dat asbeststof gevaren voor de gezondheid opleverde en dat dit asbeststof ook vrij kwam bij vervoer van asbestcementafval. Eternit heeft haar asbestcementafval tot het jaar 1974 aan particulieren afgegeven. Deze waarschuwing werd ook van pregnant gewicht in het jaar 1978, toen het (eerste) Asbestbesluit van kracht werd, waarin ondermeer verboden werd om crocidoliet (en crocidoliethoudend materiaal) te bewerken of te verwerken en alle soorten asbest te verspuiten en in het jaar 1982, toen er naar aanleiding van klachten van omwonenden over het stuiven van een weg in de regio rond Goor, een onderzoek werd gestart door Provinciale Waterstaat Overijssel, uitmondend in een inventariserende studie verricht in een gebied met een straal van 12 kilometer rond Goor, waarna in 1984 door TNO nader onderzoek is verricht naar de asbest(stof)concentratie in de omgeving van zo’n met asbestcementafval verharde weg. Op al deze momenten was er gerede aanleiding voor Eternit om de al eerder genoemde brede waarschuwing uit te laten gaan. Niet gesteld of gebleken is dat Eternit op die momenten of enig ander moment (daarna) zo’n brede waarschuwing heeft laten uitgaan.
4.12 Voorzover Eternit het causaal verband tussen de asbestbesmetting en de ziekte mesothelioom nog heeft willen betwisten (conclusie van antwoord, sub 21), verwerpt het hof die betwisting als onvoldoende onderbouwd. Weliswaar blijkt uit de literatuur dat mesothelioom in 80-85% van de gevallen veroorzaakt wordt door blauw asbest en dat van een gering percentage van 15-20% niet bekend is wat de oorzaak is, doch in deze zaak is er geen énkele aanwijzing voor de (kennelijke) veronderstelling (van Eternit), dat de ziekte mesothelioom spontaan bij [X] is opgetreden. Feit is immers dát [X] gedurende vele jaren is blootgesteld aan asbest(stof) dat afkomstig was van door Eternit beschikbaar gesteld asbestcementafval en dat er geen andere asbestbesmettingsbronnen zijn gesteld of gebleken (tot aan haar huwelijk is [X] naaister geweest). Om die reden gaat het hof ook voorbij aan het verweer van Eternit dat de gemiddelde latentietijd wijst op een besmetting vóór de afgifte van het asbestcementafval.
4.13 Het hof komt gezien de voorgaande overwegingen tot de conclusie dat Eternit in de periode vanaf de afgifte van het asbestcementafval aan [Y] tot aan in ieder geval 1999 (met de invoering van de overheidsmaatregelen tot sanering) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X], [Y] en [appellant sub 2] door geen brede waarschuwing uit te laten gaan betreffende de gezondheidsgevaren van het gebruik van asbestcementafval en de gezondheidsrisico’s bij inademen van asbestcementstof.
4.14 De volgende vraag is of de vorderingen van [appellanten] zijn verjaard, zoals Eternit (ook in hoger beroep) heeft aangevoerd. De vorderingen van [appellanten] zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen van Eternit. Voor schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen, gelden de verjaringsregels in art. 3:310 lid 1 jo Pro lid 2 BW. De korte (ook wel subjectieve) verjaringstermijn van vijf jaren in lid 1 begint te lopen na aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De lange (ook wel objectieve) verjaringstermijn van 20 jaren in lid 1 en van 30 jaren in lid 2, begint te lopen na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. De termijn van 30 jaren in lid 2 geldt naar het oordeel van het hof ook voor vorderingen als de onderhavige. Het betreft hier asbestcementafval dat door Eternit in het verkeer is gebracht en een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert als bedoeld in art. 6:175 lid 1 BW Pro. Dit gevaar heeft zich hier ook verwezenlijkt. Dat de vordering van [appellanten] niet gebaseerd is op aansprakelijkheid van Eternit op de voet van art. 6:175 BW Pro, maar op onrechtmatig handelen van Eternit, bestaande uit het ter beschikking stellen van haar asbestcementafval aan derden waarvan Eternit wist dat dat gevaar voor de gezondheid van deze derden opleverde en daarvoor geen waarschuwing(en) gaf, brengt niet mee dat art. 3:310 lid 2 BW Pro toepassing mist. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 2 oktober 1998, LJN ZC2720, beoogt immers de verwijzing in art. 3:310 lid 2 BW Pro naar schade als gevolg van de verwezenlijking van een gevaar “als bedoeld in art. 175 van Pro boek 6” niet de toepasselijkheid van art. 3:310 lid 2 BW Pro te beperken tot vorderingen die op art. 6:175 BW Pro zijn gegrond, doch duidt die verwijzing slechts aan om welke soort schadelijke stoffen het gaat. Nu de vordering van [appellanten] erop is gebaseerd dat [X] is overleden als gevolg het door Eternit op onrechtmatige wijze in het verkeer brengen en (zonder waarschuwing) laten van haar asbestcementafval met de – in de zin van art. 6:175 BW Pro – bijzonder gevaar opleverende asbestcementstof, geldt voor die vordering de in art. 3:310 lid 2 BW Pro bepaalde verjaringstermijn van 30 jaar. Zie recent de uitspraak van Hoge Raad van 2 december 2011, LJN BR5216.
Terzijde en ten overvloede merkt het hof op dat de sinds 1 februari 2004 geldende verjaringsregel voor rechtsvorderingen tot vergoeding van schade door letsel en overlijden in lid 5 van art. 3:310 BW Pro, in de onderhavige zaak niet van toepassing is gelet op art. 119b Overgangswet NBW.
4.15 Het hof heeft hiervoor onder 4.11 - 4.13 geoordeeld dat Eternit in de periode vanaf 1971 tot in ieder geval 1999 een brede waarschuwing uit had moeten laten gaan voor de gevaren van asbestverharding op erven en wegen en een aanwijzing had moeten geven voor de noodzaak om asbeststof te vermijden bijvoorbeeld door de asbestverharding nat te houden en deugdelijk af te dekken of door de asbestverharding te (laten) verwijderen. Dit heeft Eternit nagelaten. Eternit heeft niet, behoudens de onder 4.12 verworpen stellingen, het causaal verband tussen deze onrechtmatige daad en de gestelde schade (bij [X]) betwist.
4.16 Voor de vordering van [X] geldt dat met de aansprakelijkstelling bij brief van 4 juli 2008 de vordering tot vergoeding van immateriële schade (ex art. 6:106 lid 1 BW Pro) volgens de lange verjaringstermijn van 30 jaren niet is verjaard. Zoals blijkt uit r.o. 4.15, rustte op Eternit immers ook na 4 juli 1978 nog de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht. De daarmee samenhangende vordering voor de materiële schade als gevolg van haar ziekte (ex art. 6:96 jo Pro. art. 6:107 BW Pro) is eveneens niet verjaard. Hetzelfde geldt voor de vordering van (naar het hof aanneemt op grond van de verklaring van erfrecht, zoals naar voren gebracht door [Y]) de begrafeniskosten (ex art. 6:108 lid 2 BW Pro).
4.17 Voor de vordering van [Y] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3] betreffende de kosten van onderzoek en sanering geldt het volgende. Aansprakelijkstelling hiervoor is gedaan bij brief van 15 juli 2008. Eternit heeft aangevoerd dat [Y] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3] vanaf het jaar 2000 op de hoogte moeten zijn van het feit dat het per 1 januari 2000 verboden is, op grond van de Regeling asbestwegen WMS, om een asbesthoudende weg in eigendom te hebben en dat in ieder geval [Y] vanaf 1968 op de hoogte is van het feit dat hij asbest van Eternit op zijn erf heeft gestort. Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep op verjaring van Eternit betreffende deze vordering. [appellanten] hebben in de inleidende dagvaarding (sub 16) zelf (ook) aangegeven dat zij bekend zijn met de overheidsregelingen en zij verwijzen daarvoor ook naar de Regeling Asbestwegen WMS van 2 februari 1999 (Stcrt. 1999, nr. 28) en de Saneringsregeling Asbestwegen Twente van 25 juni 1999 (Stcrt. 1999, nr. 128). [appellanten] hebben aangevoerd dat de kans zeer klein is dat de overheid, binnen een termijn van 5-10 jaren, de saneringskosten vergoedt (inleidende dagvaarding sub 19) en dat (daarom) van hen niet gevergd kan worden dat zij nog jarenlang met deze bodemvervuiling blijven zitten. Dit argument van [appellanten] is, hoe begrijpelijk ook, echter niet valide om de verjaringstermijn van vijf jaren van art. 3:310 lid 1 BW Pro te doorbreken. Niet alleen [Y] was op de hoogte van de asbestverharding op het erf, maar ook [appellant sub 2] (en [appellant sub 3] aan wie die kennis naar niet is betwist toegerekend kan worden), die de ouderlijke woning gekocht heeft, moet daarvan op de hoogte zijn geweest.
4.18 Voor de niet verjaarde vorderingen geldt voorts het volgende.
[Y] vordert als erfgenaam van [X] smartengeld ad € 50.000,-. [X] heeft Eternit bij brief van 4 juli 2008 aansprakelijk gesteld, ook voor de immateriële schade. Deze vordering is op de voet van art. 6:106 lid Pro 2, 2e zin, BW op [Y] overgegaan nu hij, blijkens de verklaring van erfrecht, erfgenaam is van [X]. Tegen de hoogte van dit bedrag heeft Eternit geen verweer gevoerd, zodat dit bedrag – dat gekoppeld is aan het normbedrag van het Instituut Asbestslachtoffers – toegewezen kan worden. De wettelijke rente hierover is verschuldigd vanaf 11 februari 2008, de dag dat [X] de diagnose te horen kreeg.
4.19 De kosten voor de begrafenis en aanverwante kosten ad € 5.441,49 + € 3.300,- +
€ 2.915,75 (totaal € 11.657,24) zijn door [Y] met stukken onderbouwd en overigens ook niet door Eternit in hoger beroep betwist (memorie van antwoord sub 48), zodat het bedrag van € 11.657,24 op de voet van art. 6:108 lid 2 BW Pro aan [Y] toegewezen kan worden.
4.20 De kosten voor de reis naar en het verblijf in China zijn in beginsel toewijsbaar op de voet van art. 6:107 jo Pro 6:96 lid 2 sub a BW. Onbestreden staat vast dat [X] naar China is gegaan om aldaar een therapie te beproeven die mogelijk genezing of althans verbetering van haar gezondheidstoestand zou brengen. Zij is op die reis naar China vergezeld van [appellant sub 2] en [appellant sub 3]. omdat zij de Engelse taal niet machtig was en zij ook wel enige hulp en steun nodig had, aldus de mondelinge toelichting in hoger beroep.
Het betreft de volgende schadeposten, zoals opgesomd in de memorie van grieven sub 55:
a. rekening van het Zabi Wanjie Tumor Ziekenhuis ad € 19.142,-;
b. reiskosten naar China voor drie personen ad € 4.378,-;
c. telefoonkosten tussen China en Nederland ad € 1.255,09.
Deze kosten van in totaal € 24.775,09 zijn toewijsbaar.
De kosten onder d. en e., die zien op kosten van begeleiding en extra kosten, zijn naar het oordeel van het hof niet genoegzaam onderbouwd, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen; hetzelfde geldt voor de onkosten genoemd onder h.
De kosten onder f. en g. voor aanschaf bankstel en een extra stoel zijn, behoudens de aanschafnota’s, niet van enige onderbouwing voorzien en overigens gemotiveerd betwist door Eternit. Door [appellanten] is niet toegelicht dat deze kosten in relatie staan met de ziekte van [X] en dat het noodzakelijk was tot aanschaf van deze zaken over te gaan; deze kosten wijst het hof dan ook af.
5. Slotsom
5.1 De grieven III, IV en V slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De verklaring voor recht sub 1 zal niet gegeven worden, nu met toewijzing van de schadevergoeding aan [X] er geen belang meer bestaat bij deze vordering.
Bij afzonderlijke bespreking van de grieven I en II heeft [appellanten] geen (zelfstandig) belang. De verklaring voor recht sub 2 zal niet gegeven worden, nu met de toewijzing van (een groot deel van) de kosten als vermeld onder 4.19 en 4.20 [appellanten] geen belang meer hierbij hebben.
5.2 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Eternit in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 28 april 2010 en doet opnieuw recht;
- veroordeelt Eternit tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 11 februari 2008;
- veroordeelt Eternit tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 11.657,24;
- veroordeelt Eternit tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 24.775,09;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt Eternit in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op € 9.956,91 (€ 3.172,98 in eerste aanleg en € 6.783,93 in hoger beroep),
waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank Almelo (bankrekening 56.99.89.752 ten name van MvJ arrondissement Almelo) de kosten van de eerste aanleg, € 3.074,98, te weten:
- € 1.201,- voor in debet gesteld griffierecht,
- € 85,98 voor exploot,
- € 1.788,- salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
en te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) de kosten van het hoger beroep, € 6.664,93, te weten:
- € 1.684,- voor in debet gesteld griffierecht,
- € 87,93 voor exploot,
- € 4.893,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
en het restant ad € 217,- (€ 98,- in eerste aanleg en € 119,- in hoger beroep) aan de advocaat van [appellanten] wegens hun eigen aandeel in het griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, B.J. Lenselink en G. de Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011.