Uitspraak
Arrest d.d. 19 juli 2011
Zaaknummer 200.079.184/01
HET GERECHTSHOF TE ARHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot verzet tegen de eiswijziging in de zaak van:
de stichting
Stichting Flevoziekenhuis,
gevestigd te Almere,
hierna te noemen: Flevoziekenhuis,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Almere,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te Deventer,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Avicenna ,
gemachtigde: mr. A.B. Lever, kantoorhoudende te Apeldoorn.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 15 september 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht (hierna: de rechtbank).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 30 november 2010, hersteld bij exploot van 15 december 2010, is door Flevoziekenhuis hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Avicenna tegen de zitting van 11 januari 2011.
Flevoziekenhuis heeft van grieven gediend. De conclusie van de memorie van grieven (met één productie) luidt:
"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis dat op 15 september 2010 (...) door de rechtbank te Zwolle-Lelystad tussen partijen is gewezen en opnieuw rechtdoende:
I geïntimeerde in haar vordering alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vordering alsnog af te wijzen;
II geïntimeerde te veroordelen tot restitutie van het bedrag van € 13.368,55 dat door appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde werd voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van betaling tot de dag van ontvangst van de terugbetaling;
III geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Avicenna heeft een "memorie van antwoord tevens akte wijziging eis in incidenteel appel" (met drie producties) genomen, met als conclusie:
"(…) voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
In het principaal appel:
Stichting Flevoziekenhuis in haar beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het beroep ongegrond te verklaren danwel te verwerpen.
In het incidenteel appel:
Het door de rechtbank gewezen vonnis te vernietigen voor zover het betreft de veroordeling in rechtsoverweging 4.2, te weten "veroordeelt Flevoziekenhuis tot betaling van de schade aan Avicenna, nader op te maken bij staat" en dat het uw Hof behage, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I Stichting Flevoziekenhuis te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Avicenna te betalen een bedrag ad € 375.235,14, althans een in goede justitie door uw Hof te bepalen schadebedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf datum verzuim, zijnde 10 oktober 2008, tot aan de dag der algehele voldoening;
In principaal en incidenteel appel
Stichting Flevoziekenhuis te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor ad € 2.044,33 en het verschuldigde griffierecht, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede voor nakosten met een bedrag van € 131,- dan wel, indien betekening van dit arrest plaatsvindt, van € 199,-."
Flevoziekenhuis heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Flevoziekenhuis verzoekt (primair) de eiswijziging niet toe te laten, dan wel (subsidiair) te bepalen dat het debat en de beslissing over de individuele schadeposten zullen worden terugverwezen naar de rechtbank, dan wel (meer subsidiair) haar een termijn te verlenen voor een (nadere) memorie waarin zij inhoudelijk op de vordering van Avicenna in kan gaan.
Avicenna heeft een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
De beoordeling
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
1.1 Avicenna heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat Flevoziekenhuis jegens Avicenna toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een tussen partijen bestaande overeenkomst en dat Flevoziekenhuis zal worden veroordeeld tot betaling van € 241.037,31 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente.
1.2 Flevoziekenhuis heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.
1.3 Na dupliek zijdens Flevoziekenhuis heeft Avicenna bij akte haar eis voor wat betreft de schadevergoeding gewijzigd in een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Tegen deze eiswijziging heeft Flevoziekenhuis geen bezwaar gemaakt.
1.4 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank -voor zover hier relevant- voor recht verklaard dat Flevoziekenhuis toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst en Flevoziekenhuis veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Avicenna, nader op te maken bij staat.
in het incident
3.1 Flevoziekenhuis stelt dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. Zij voert hiertoe aan dat door de opeenvolgende eiswijzigingen (in eerste aanleg van een concreet schadebedrag naar de schadestaatprocedure en in appel weer terug naar een concreet schadebedrag) haar een instantie wordt ontnomen. In eerste aanleg is over de schadeposten immers geen inhoudelijk debat gevoerd, zodat dit voor het eerst in hoger beroep zou plaatsvinden, aldus Flevoziekenhuis.
3.2 Avicenna heeft hiertegen aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat slechts in één instantie over de schadevergoeding kan worden geoordeeld, niet betekent dat Flevoziekenhuis onredelijk in haar verdediging wordt geschaad.
3.3 Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 130 lid 1 juncto Pro art. 353 lid 1 Rv Pro kan ook in hoger beroep de eis of de gronden daarvan worden gewijzigd, welke bevoegdheid in hoger beroep in die zin beperkt is dat de eiswijziging (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959). De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep.
3.4 Aan het wettelijk stelsel is inherent dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend. Daarbij moet in het onderhavige geval worden bedacht dat de rechter in eerste aanleg niet gebonden was aan de (gewijzigde) vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure (HR 8 april 2005, LJN: AR7435). Indien de rechtbank over voldoende concrete gegevens had beschikt om de schade van Avicenna te begroten, had zij Flevoziekenhuis in haar vonnis tot betaling van een concreet bedrag kunnen veroordelen. Bovendien is het debat tussen partijen over de schadeposten in eerste aanleg wel volledig gevoerd, aangezien Avicenna haar eis eerst na dupliek heeft gewijzigd.
3.5 Het valt dan ook niet in te zien waarom Flevoziekenhuis in hoger beroep onvoldoende gelegenheid zou hebben haar verweer aan te vullen en - voor zover nodig - ook overigens haar standpunt ten aanzien van de verschillende schadeposten te onderbouwen. In hetgeen door Flevoziekenhuis is aangevoerd, mede gelet op de omstandigheid dat niet in geding is dat aan de gewijzigde vordering geen ander feitencomplex of een andere rechtsverhouding ten grondslag ligt, ziet het hof dan ook geen grond om de eiswijziging van Avicenna wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten, noch ziet hij ambtshalve aanleiding voor een dergelijk oordeel.
4. De conclusie luidt dat het bezwaar tegen de eiswijziging wordt verworpen, zodat in hoger beroep recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis van Avicenna.
5. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
6. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. Uitstelverzoeken worden behandeld door de rolraadsheer, zodat het hof thans voorbij gaat aan het meer subsidiaire verzoek van Flevoziekenhuis.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident:
wijst het bezwaar van Flevoziekenhuis tegen de eiswijziging van Avicenna af;
bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak.
in de hoofdzaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 30 augustus 2011 voor memorie van antwoord in het incidenteel appel aan de zijde van Flevoziekenhuis.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juli 2011 in bijzijn van de griffier.