Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-002351-07
Uitspraak d.d.: 4 mei 2011
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 mei 2007 in de strafzaak tegen
[Verdachte]
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 20 april 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr G.F. van der Hardt Aberson, naar voren is gebracht.
Verzoeken
De raadsman heeft voorwaardelijk verzocht om de toevoeging aan het dossier te gelasten van de door de stille curatoren uitgebrachte rapportages en de schikkingsovereenkomst tussen de curator en [onderneming]. Voorts heeft de raadsman voorwaardelijk verzocht om [getuige 2] als getuige te horen. Het in de pleitaantekeningen opgenomen verzoek tot het horen van getuige [getuige 1] is door de raadsman van verdachte ter terechtzitting van het hof ingetrokken nu getuige [getuige 1], blijkens akte van overlijden d.d. 5 juni 2008 is overleden.
Het hof acht de overige verzoeken onvoldoende gemotiveerd en acht de toevoeging van deze stukken en het horen van de getuige [getuige 2] ook overigens niet noodzakelijk. Het hof wijst de verzoeken derhalve af.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Artikel 244, eerste lid, Wetboek van Strafvordering
De raadsman heeft ter terechtzitting van 20 april 2011 zijn eerder ter terechtzitting van 16 april 2008 gedaan verzoek herhaald om het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren vanwege het niet naleven van de termijn als bedoel in artikel 244, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
Bij tussenarrest van 29 april 2008 heeft het hof hieromtrent het volgende overwogen:
Uit het dossier blijkt dat de rechter-commissaris op 13 april 2005 het gerechtelijke vooronderzoek heeft gesloten. Verder blijkt dat op 23 mei 2005 de dagvaarding om op 23 juni 2005 bij de rechtbank te verschijnen is uitgereikt aan de griffier omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Voorts is op 18 mei 2005 een afschrift van de dagvaarding verzonden naar de raadsman van de verdachte en is op 14 juni 2005 opnieuw een dagvaarding aan de griffier uitgereikt.
Het hof is van oordeel dat met de uitreiking van de dagvaarding op 23 mei 2005 aan de griffier is voldaan aan het bepaalde in artikel 244 lid 1 Sv Pro, ook in het geval de conclusie getrokken zou worden dat de betekening niet geldig is (vgl. HR 13 februari 1990, NJ 1990, 654).
Het hof heeft geen aanleiding om daarover thans anders te beslissen en wijst dit verzoek derhalve wederom af en verwijst daarvoor naar die eerdere beslissing.
Redelijke termijn
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard vanwege de overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 17 juni 2008, LJN: BD2578, bepaald dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Bij arrest van 19 april 2011, LJN: BP5361, heeft de Hoge Raad nog overwogen dat het geen aanleiding ziet om deze vuistregel aan te passen. Gelet op deze uitspraken van de Hoge Raad acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn strafvervolging. Het hof zal de overschrijding van de redelijke termijn compenseren door de straf te verlagen, die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.
Gelijkheidsbeginsel
De raadsman heeft geconcludeerd dat een aantal in het dossier genoemde personen door het openbaar ministerie niet zijn vervolgd, hetgeen een daad van willekeur is en in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Het hof verwerpt dit verweer reeds omdat de raadsman niet heeft onderbouwd waarom de zaak tegen verdachte op het punt van de haalbaarheid van de vervolging en/of op het punt van de opportuniteit zou overeenkomen met de zaken tegen andere in het dossier genoemde personen.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
hij in of omstreeks mei 1999, althans in 1999, te Arnhem, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een balans (per datum 31 maart 1999) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid in voornoemde balans op te nemen een post Guarantee Capital (Aansprakelijk vermogen) ten bedrage van NLG 85.058.000 en/of een post Financial Assets (Financiële vaste activa) ten bedrage van NLG 93.179.000 en/of een post Provisions (Voorzieningen) ten bedrage van NLG 15.738.535,-;
2.
[vennootschap 1] B.V. op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 16 april 1998 tot en met 31 december 1999 te Rotterdam, althans in Nederland, (een) terugbetalingscertifica(a)t(en), zijnde (telkens) (een) geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst, met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid in die/dat certifica(a)t(en) te vermelden dat de garantiegever ([vennootschap 2] B.V.) de voor haar ([vennootschap 2] B.V.) uit de garantie voortvloeiende verplichtingen zou hebben afgedekt bij gerenommeerde verzekeringsmaatschappijen,
terwijl hij, verdachte, dat feit tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, heeft doen plegen door de tekst van deze/dat terugbetalingscertifica(a)t(en) te accorderen en/of ten opzichte van [vennootschap 1] ten onrechte de bedoelde dekking te bevestigen;
3.
[vennootschap 3] B.V. en/of [vennootschap 2] B.V. en/of [vennootschap 4] B.V. en/of [vennootschap 5] B.V. in of omstreeks de periode van november 1998 tot en met juni 2001, te Arnhem, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk, het directe verzekeringsbedrijf heeft/hebben uitgeoefend zonder vergunning van de Verzekeringskamer en/of dit bedrijf heeft/hebben uitgeoefend in een branche waarvoor de Verzekeringskamer geen vergunning heeft verleend,
tot het plegen van welke bovenomschreven strafbare feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
4.
hij op of omstreeks 26 maart 1998 en/of op of omstreeks 26 juni 1998 te Arnhem, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander althans een ander, althans alleen, een geschrift getiteld "garantie van terugbetalingscertificaten" zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst, met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid (telkens) in voornoemd(e) geschrift(en) op te nemen dat de aansprakelijkheden van [vennootschap 2] B.V. voortvloeiende uit de in de certificaten beschreven garanties, zouden zijn afgedekt door een verzekeringsovereenkomst met(een) gerenommeerd(e) verzekeringsmaatschappij(en) met een dekking van 140 miljoen gulden;
5.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van februari 1998 tot en met juni 2001 te Arnhem, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [onderneming 1] en/of een aantal retailers ([retailer 1] en/of [retailer 2] en/of [retailer 3] en/of [retailer 4] en/of [retailer 5]) en/of een (zeer groot) aantal consumenten, heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, in elk geval van enig goed, hierin bestaande dat verdachte (telkens) tezamen met verdachtes mededader(s), althans alleen, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid een onjuiste financiële positie van de […] -groep heeft gepresenteerd en/of de balans van 31 maart 1999 valselijk heeft opgemaakt en/of verzekeringsdekking voor het redemptie-risico heeft gepresenteerd en/of het opzeggen van (een) (al dan niet reële) polis(sen) door de verzekeringsmaatschappij heeft verzwegen;
6.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van november 1997 tot en met februari 1998, te Arnhem, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen althans een ander, althans alleen, meermalen althans eenmaal een geschrift getiteld "[vennootschap 2] Generiek" zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen,valselijk heeft opgemaakt of vervalst, met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid in voornoemde geschriften op te nemen dat het in die generieken beschreven risico was ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij ([verzekeringsmaatschappij 1] of [verzekeringsmaatschappij 2]).
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Geldigheid van de dagvaarding
De raadsman heeft op grond van in zijn pleitnota genoemde redenen betoogd dat de tenlasteleggingen van de feiten 1, 2, 3, 4 en 6 nietig dienen te worden verklaard.
Het hof is van oordeel dat de dagvaarding een voldoende duidelijke opgave inhoudt van de strafbare feiten die verdachte ten laste zijn gelegd in de zin van het bepaalde in artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Het hof stelt tevens vast dat niet gebleken is dat de verdediging niet in staat is geweest om op grond van onvoldoende duidelijkheid van de tenlasteleggingen verweer te kunnen voeren.
Het hof verwerpt derhalve dit verweer.
Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Tenlastelegging, oordeel rechtbank en standpunt advocaat-generaal
De verdachte is (kort gezegd) ten laste gelegd dat hij in 1999 een balans per datum 31 maart 1999 alleen of met een ander valselijk heeft opgemaakt door een post Aansprakelijk Vermogen ten bedrage van NLG 85.058.000, een post financiële activa ten bedrage van NLG 93.179.000 en/of een post Voorzieningen ten bedrage van NLG 15.738.535,- op te nemen.
De rechtbank is tot een bewezenverklaring gekomen en de advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir naar de door de rechtbank gehanteerde motivering verwezen. De rechtbank heeft overwogen:
‘het aansprakelijk vermogen ad NLG 85.058.000 dat werd opgevoerd op de tussenbalans per 31 maart 1999 was substantieel lager (bedoeld zal zijn hoger) dan de balans per 31 december 1998 en die per einde 1999 (onderscheidenlijk NLG -25.050.000 en NLG – 54.822.000). Uitsluitend op deze tussenbalans kwam een dergelijk hoog aansprakelijk vermogen voor. Verdachte verklaart dit door een met BMJ Trust afgesloten achtergestelde lening. Het daarmee bemoeide bedrag werd echter niet opgenomen. De wederpartij was een niet bestaande trust. Aan de actiefzijde van de balans werden verder zogenaamde Mexicaanse certificaten van deposito (CD’s) opgenomen voor een beweerde waarde van ruim NLG 85 mln. Deze certificaten waren echter geen eigendom van de BV, noch was de BV als begunstigde voor de hoofdsom of rente aangewezen, maar waren een zekerheidstelling door [vennootschap 6] BV, die op eerste afroep aan de BV dienden te worden teruggegeven. Verdachte wist dit.
Voor de substantiële verlaging van de post “voorzieningen” ten opzichte van dezelfde post per 31 december 1998 (NLG 27.586.000) en die per ultimo 1999 (NLG 80.639.000) is door verdachte geen zakelijke verklaring gegeven noch is die anderszins gebleken. Dat de verplichtingen ten opzichte van de clientèle – waarvan de post voorzieningen de weerslag is – ineens lager zouden zijn is niet aannemelijk geworden, wat ook de verdachte moet hebben geweten. Ook al is hij geen deskundige op boekhoudkundig gebied, een dergelijke enorme verlaging van verplichtingen jegens cliënten van een bedrijf dat een going concern is, moet ook hem als eerst verantwoordelijke als volstrekt onrealistisch zijn opgevallen. Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat verdachte tezamen met zijn accountant welbewust een tussenbalans heeft opgesteld die zonder enige kanttekening of relativering een onjuist, onrealistisch positief beeld gaf van de financiële positie van de BV. (…)’
Verklaringen betrokkenen en bevindingen verbalisanten
Ten aanzien van de achtergestelde lening en de Mexicaanse CD’s heeft de verdachte tijdens zijn verhoor op 25 april 2001 verklaard nadat hem een overeenkomst van achtergestelde lening was getoond:
‘Heel eerlijk gezegd, kan ik mij dit stuk nauwelijks herinneren. Nu ik er langer naar kijk was dit opgemaakt voor de 50 milj. van [bank]. Ik zie dat ik onder het stuk heb geschreven “goed voor tachtig miljoen Nederlandse guldens”. (…) Deze lening is niet meer actueel. De CD’s zijn in de plaats gekomen van de uiteindelijke afwikkeling van [bank 1].’
Deze verklaring wordt op 24 september 2002 bevestigd door [getuige 4]: ‘De levering van de CD’s was het gevolg van het wegblijven van de persoonlijke lening (via [bank 1]) van [medeverdachte 1] aan [vennootschap 2]’.
Uit de bevindingen van de verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat de hoogte van de balanspost financiële activa op de balans van 31 maart 1999 voor een groot deel het gevolg was van 80 miljoen gulden die voortvloeide uit de verpanding van de Mexicaanse CD’s. Niet blijkt dat het geld dat gemoeid was met de achtergestelde lening en waarvoor de CD’s in de plaats kwamen, is verwerkt in de balans.
De betreffende 5 CD’s zijn tijdens het opsporingsonderzoek aangetroffen in een door de accountant [getuige 1] geregelde kluis. Op elke CD staat ‘this document certifies that [vennootschap 6] B.V. has deposited the sum of $ 10.000.000,- (ten million American dollars).
[getuige 3], die directeur was van de [bank 2] op het moment van uitgifte van de CD’s, heeft op 29 september 2010 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat de bedragen die genoemd zijn op de CD’s nooit gestort zijn en dat de CD’s daarom waardeloos waren.
[getuige 1] die de tussenbalans van 31 maart 1999 heeft opgesteld (of door zijn kantoorgenoot heeft laten opstellen), heeft over de CD’s verklaard dat deze op naam stonden van [vennootschap 6] en dat [vennootschap 6] de CD’s verpand had aan het bedrijf van de verdachte (p. 1356 van het dossier). Tijdens het verhoor is er een discussie met [getuige 1] gevoerd over de vraag of het mogelijk is om CD’s die slechts verpand zijn in de balans op te nemen. Volgens [getuige 1] was dit mogelijk (p. 1373 e.v.). Deze discussie zou [getuige 1] ook gevoerd hebben met zijn kantoorgenoten . Zij waren het er niet mee eens dat de CD’s op de balans werden geplaatst (p. 1375). De CD’s zijn op latere balansen niet meer opgenomen, omdat [getuige 1] niet meer de zaak runde en de mensen die het toen voor het zeggen kregen een andere mening dan [getuige 1] hadden (p. 1376).
In het dossier bevindt zich een schrijven ondertekend door verdachte op 10 april 1999 waarin hij verklaart dat hij verplicht is op eerste afroep de waardepapieren aan [vennootschap 6] B.V. ter hand te stellen. Verdachte heeft hierover verklaard dat dit pas zou moeten gebeuren als hij het geld van [bank 1] zou ontvangen in verband met de achtergestelde lening. Dit is bevestigd door [getuige 4] in zijn verklaring op 24 september 2002. Het hof begrijpt hieruit dat (hoewel dit niet in het schrijven is verwoord) dat in de opvatting van de opstellers van het document (verdachte en [getuige 4]) de CD’s pas terug hoefden naar [vennootschap 6] als verdachte het geld van de achtergestelde geldlening had ontvangen.
[getuige 1] is tijdens zijn verhoor geconfronteerd met dit schrijven van 10 april 1999. Hij was daarvan niet op de hoogte toen hij de balans opstelde. Uit zijn verklaring is echter af te leiden dat het schrijven zijn standpunt niet verandert met betrekking tot de toelaatbaarheid van de opname van de CD’s op de balans. De akte van verpanding is later opgemaakt en de verpanding is juridisch sterker dan het schrijven van 10 april 1999 (p. 1360).
Ook over de post voorzieningen is met [getuige 1] gesproken. [getuige 1] is er op gewezen dat in de conceptbalans van maart 1999 de post voorzieningen 20 miljoen hoger was dan in de definitieve balans van maart 1999. [getuige 1] kan geen antwoord geven op de vraag hoe dat kan (p. 1380). Hij sluit niet uit dat sprake is van een typefout.
Door de verbalisant is geconstateerd dat in de conceptbalans een bedrag van fl 35.728 (x 1000 opgenomen was voor voorzieningen, terwijl dit in de definitieve balans een bedrag was van fl. 15.728 (x 1000).
Door de betreffende verbalisant is tevens de balans van maart 1999 naast de balansen gezet van december 1998 en december 1999. Daarbij wordt opgemerkt dat de jaarrekening 1998 werd opgesteld op 26 januari 2000 en de jaarrekening van 1999 op 25 oktober 2000.
Oordeel hof
Hoewel de CD’s naar het oordeel van het hof vals waren en dus de balans van 31 maart 1999 een onjuist beeld gaf van de vermogenspositie van de verdachte, is niet gebleken dat de verdachte op de hoogte was van die valsheid op het moment dat die balans werd opgesteld.
Voorts zou getwijfeld kunnen worden aan de toelaatbaarheid van het plaatsen van de CD’s op de balans. Tussen [getuige 1] en zijn kantoorgenoten is daarover discussie gevoerd en de kantoorgenoten hebben ten aanzien van de later opgemaakte balansen beslist dat de CD’s daarop niet opgenomen werden. Het is het hof evenwel niet gebleken dat het standpunt van [getuige 1] (evident) onjuist was en dat verdachte hiervan bovendien op de hoogte was. Ook is het hof niet gebleken dat de verdachte wist van de discussie tussen [getuige 1] en zijn kantoorgenoten over dit punt.
Het hof leidt ook niet uit de door verdachte op 10 april 1999 ondertekende brief af dat verdachte heeft begrepen dat de CD’s niet in de balans verwerkt mochten worden. De CD’s waren in de plaats gekomen van het geld van de achtergestelde lening en op het moment dat dat geld alsnog verstrekt zou worden, zouden de CD’s weer terug gaan naar [vennootschap 6]. Dit is zowel door verdachte als [getuige 4] (die namens [vennootschap 6] optrad) verklaard. Uit de verklaring van [getuige 1] volgt dat kennis van de betreffende brief voor hem geen beletsel zou zijn geweest om de CD’s in de balans op te nemen.
Het is het hof derhalve niet gebleken dat verdachte in de tenlastegelegde periode wist dat de CD’s niet verwerkt mochten worden in de balans van 31 maart 1999.
Ten aanzien van de post voorzieningen staat vast (en dat wordt door de verdachte ook niet betwist) dat de balans van maart 1999 een onjuist bedrag vermeldt. Het staat voor het hof evenwel niet vast dat de verdachte dit in de ten laste gelegde periode ook wist. De conceptbalans, opgemaakt door [kantoorgenoot van getuige 1], vermeldde (waarschijnlijk) het juiste (of een reëler) bedrag. Daaruit zou afgeleid kunnen worden dat door het bedrijf van de verdachte wel de juiste gegevens zijn verstrekt aan [kantoorgenoot van getuige 1]. De conceptbalans noemt een bedrag van fl. 35.728 ( x 1000) en de definitieve balans een bedrag van fl. 15.728 (x 1000). Dit is slechts een verschil van 1 cijfer. Niet helemaal uitgesloten kan worden dat sprake is van typefout door iemand van het kantoor van [getuige 1]. Uit het dossier blijkt in ieder geval niet dat door verdachte en [getuige 1] (of zijn kantoorgenoot) afgesproken is bij de post Voorzieningen een onjuist bedrag te vermelden.
Het is het hof verder niet bekend dat de verdachte in of vóór de tenlastegelegde periode kennis heeft genomen van de conceptbalans en dus de conceptbalans met de definitieve balans heeft vergeleken. Het hof gaat er verder niet van uit dat de verdachte in de tenlastegelegde periode de balans van maart 1999 heeft vergeleken met de balansen van december 1998 en december 1999, omdat die balansen – voor zover het hof bekend – later zijn opgesteld. Hoewel het in de balans opgenomen bedrag 20 miljoen te laag is, staat voor het hof onvoldoende vast dat de verdachte dit gezien moet hebben. Ook grote fouten kunnen over het hoofd worden gezien. Het feit dat de balans was opgemaakt door een accountant, kan er toe geleid hebben dat verdachte (vertrouwend op zijn accountant) minder goed naar de cijfers heeft gekeken. Daarbij komt dat er veel grotere bedragen op de balans stonden, waarbij de aandacht van verdachte met name zal zijn uitgegaan naar het aansprakelijk vermogen.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Het hof is van oordeel dat de door verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.
Ten aanzien van feit 2
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze feiten bewezen kunnen worden verklaard.
Op basis van het certificaat wordt bij klanten het vertrouwen gewekt dat de verplichtingen van [vennootschap 2] waren afgedekt bij gerenommeerde verzekeringsmaatschappijen, terwijl dit in strijd met de waarheid was. Verdachte heeft aan deze tekst uitdrukkelijk zijn goedkeuring gegeven. Bovengenoemde bewering was in strijd met de waarheid omdat de verzekeringsovereenkomst d.d. 6 februari 1998 met verzekeringsmaatschappij [verzekeringsmaatschappij 1], in samenhang gelezen met de afzonderlijk opgestelde Hold Harmless Agreement van dezelfde datum, in werkelijkheid geen dekking bood. In deze Hold Harmless Agreement was bepaald dat [verzekeringsmaatschappij 1] nooit uit zou hoeven keren. Wat er ook zij van het door de verdediging gestelde bestaan van een afgesloten verzekeringsovereenkomst, de facto was er naar het oordeel van het hof in elk geval geen sprake van enige dekking uit hoofde van welke verzekeringspolis dan ook. Uit de verklaringen van onder meer de getuige [getuige 5] is vast komen te staan dat verdachte zich hiervan bewust was.
Dat er zich in het dossier slechts een specimen van de verklaring bevindt en niet een of meer daadwerkelijk gebruikte certificaten, vormt geen bewijsprobleem, nu verdachte niet betwist dat deze certificaten ook daadwerkelijk aan klanten zijn verstrekt.
Dat er sprake is van ‘doen plegen’ is vast komen te staan op grond van de verklaringen van de leidinggevenden van [vennootschpa 1] dat zij pas achteraf hoorden dat er in werkelijkheid geen verzekeringsdekking was.
Ten aanzien van feit 3
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit feit bewezen kan worden verklaard.
Verdachte heeft aangegeven dat hij ondanks de beslissing van de Verzekeringskamer besloot door te gaan met de uitgifte van Generieken op naam van [vennootschap 2] of [vennootschap 5]. Verdachte heeft daarmee willens en wetens het aanmerkelijke risico aanvaard dat hij strafbaar handelde. Dat risico was aanmerkelijk, nu het ter zake bevoegde orgaan had geoordeeld dat het verzekeringsbedrijf werd uitgeoefend. Dat hij destijds handelde op advies van een ter zake kundige advocaat, zoals namens verdachte is aangevoerd, doet daaraan niet af omdat tegenover het standpunt van de raadsman de beslissing stond van de Verzekeringskamer die bij de verdachte bekend was.
De raadsman heeft voorts betoogd dat de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf 1993 per 1 januari 2007 is vervallen, dat derhalve de strafbaarstelling van dit feit ontbreekt en vrijspraak dient te volgen.
Voor zover de raadsman met dit verweer een beroep wil doen op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, overweegt het hof als volgt.
Artikel 24, eerste lid, Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, luidt:
Het is verboden het directe verzekeringsbedrijf uit te oefenen zonder een vergunning van de Pensioen- & Verzekeringskamer of dit bedrijf uit te oefenen in een branche waarvoor de Verzekeringskamer geen vergunning heeft verleend.
Deze bepaling was tot 1 januari 2007 strafrechtelijk gesanctioneerd in artikel 1 onder Pro 2 van de Wet op economische delicten.
Op 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (Wft) in werking getreden en is de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 ingetrokken. De Wft heeft dus – onder meer – de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 vervangen.
Artikel 2:27, eerste lid, Wet op het financieel toezicht luidt:
Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van levensverzekeraar of schadeverzekeraar.
Deze bepaling is strafrechtelijk gesanctioneerd in artikel 1 onder Pro 2 van de Wet op economische delicten.
Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast. Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad wijst uit dat onder verandering van wetgeving in de zin van deze bepaling alleen wordt verstaan een verandering welke blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Artikel 2:27, eerste lid, Wft, geeft geen blijk van een dergelijk gewijzigd inzicht. Ook in die laatstgenoemde bepaling is het zonder vergunning uitoefenen van een verzekeringsbedrijf verboden gesteld. Slechts de vergunningverlener is veranderd. Ook de strafbedreiging van de nieuwe regeling is niet anders dan de oude. Derhalve is bovengenoemde bepaling van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 en de Wet op de economische delicten onverkort van toepassing.
Ten aanzien van feit 4
Het document 653 is valselijk opgemaakt omdat er gelet op het Hold Harmless Agreement (zie onder feit 2) geen sprake was van verzekeringsdekking. Onder de tekst staat de naam van de verdachte. Verdachte heeft op 15 februari 2002 over de tekst verklaard dat het zou kunnen dat hij die heeft opgesteld, maar hij weet het niet meer zeker. Het maakt hem ook niet uit; de tekst was zijn verantwoordelijkheid en hij was er in ieder geval mee akkoord.
Ten aanzien van feit 5
Gelet op de vrijspraak van het eerste ten laste gelegde feit acht het hof niet bewezen dat verdachte anderen heeft opgelicht door opzettelijk in strijd met de waarheid een onjuiste financiële positie van de [vennootschap 2]-groep te presenteren. Wel acht het hof bewezen dat verdachte opzettelijk een onjuiste verzekeringsdekking voor het redemptierisico heeft gepresenteerd en daarmee anderen heeft overgehaald gelden over te maken naar zijn bedrijf. [betrokkene 1] heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder van [onderneming 1] aangifte gedaan. Hij heeft verklaard dat na overleg met andere betrokken partijen ([betrokkene 2] van [retailer 1] en [betrokkene 3] van [retailer 2]) is besloten met de [vennootschap 2]-groep in zee te gaan, waarbij één van de eisen was dat een overredemptieverzekering zou worden afgesloten. Omdat hij er van uitging dat sprake was een overredemptieverzekering is [onderneming 1] bewogen tot de afgifte van 6,2 miljoen gulden. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben eveneens aangifte gedaan en daarbij verklaard over het belang van het afsluiten van een overredemptieverzekering. In zijn verhoor van 22 september 2000 heeft [betrokkene 1] verklaard dat verdachte hem op een gegeven moment meedeelde dat hij een verzekeraar ([verzekeringsmaatschappij 1]) had gevonden en het verzoek kreeg om de eerste premiestorting van fl. 400.000,- te voldoen. Voor de betrokken partijen was dat het moment dat de overeenkomst met [vennootschap 2] een feit was. [betrokkene 1] heeft via verdachte een Covernote van overredemptieverzekering ontvangen. In zijn verhoor van 27 september 2001 verklaart [betrokkene 1] over de Hold Harmless Agreement. Verbalisanten confronteren hem met de verklaring van verdachte dat hij ([betrokkene 1]) en [betrokkene 4] op de hoogte waren van de Hold Harmless Agreement. [betrokkene 1] heeft toen gezegd dat dat pertinent niet waar was en dat hij in november of december 2000 hiervan op de hoogte raakte. Als hij van het begin af aan hiervan op de hoogte was geweest, was hij nooit akkoord gegaan.
[betrokkene 4] is onder meer op 25 oktober 2001 gehoord. Hij heeft verklaard dat de overredemptieverzekering bijzonder belangrijk was en dat hij, als hij op de hoogte was geweest van de Hold Harmless Agreement, geen zaken had gedaan met [rechtspersoon 2].
Ten aanzien van feit 6
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ook dit feit kan worden bewezen. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bekend dat de inhoud van dit geschrift vals was. Dat verdachte wist dat [verzekeringsmaatschappij 1] geen dekking bood, blijkt voorts onder meer uit een fax van [verzekeringsmaatschappij 1] van 3 december 1997 aan verdachte. Deze fax is tijdens de doorzoeking in de woning van de verdachte aangetroffen. Na 3 december 1997 zijn er niettemin generieken verstrekt waarop de naam [verzekeringsmaatschappij 1] als verzekeraar werd genoemd. Op een gegeven moment zijn die generieken vervangen door generieken waarop de naam van [verzekeringsmaatschappij 2] stond. Daarnaast werden nog twee generieken uitgegeven waarop [verzekeringsmaatschappij 2] als Verzekeraar werd genoemd. Verdachte wist evenwel dat ook [verzekeringsmaatschappij 2] niet als verzekeraar optrad. Verdachte heeft [verzekeringsmaatschappij 2] als naam gebruikt in verband met een polis van 6 februari 1998. Verdachte wist evenwel dat die polis betrekking had op cashbackacties en niet op de ‘loanprograms’ waarop de generieken betrekking hadden. Bovendien wist de verdachte dat de polis (ook in het kader van de cashbackacties) door de Hold Harmless Agreement geen enkele dekking bood.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 2, 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
2.
[vennootschap 1] op een of meer tijdstippen in de periode 16 april 1998 tot en met 31 december 1999 in Nederland, terugbetalingscertificaten, zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door valselijk en in strijd met de waarheid in die certificaten te vermelden dat de garantiegever ([vennootschap 2] B.V.) de voor haar ([vennootschap 2] B.V.) uit de garantie voortvloeiende verplichtingen zou hebben afgedekt bij gerenommeerde verzekeringsmaatschappijen,
terwijl hij, verdachte, dat feit heeft doen plegen door de tekst van deze terugbetalingscertificaten te accorderen en/of ten opzichte van [vennootschap 1] ten onrechte de bedoelde dekking te bevestigen;
3.
[vennootschap 3] en/of [vennootschap 2] en/of [vennootschap 4] en/of [vennootschap 5] in de periode van november 1998 tot en met juni 2001, in Nederland, telkens opzettelijk, het directe verzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend zonder vergunning van de Verzekeringskamer aan welke verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;
4.
hij op 26 juni 1998 in Nederland, een geschrift getiteld "garantie van terugbetalingscertificaten" zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door opzettelijk valselijk enin strijd met de waarheid in voornoemd geschrift op te nemen dat de aansprakelijkheden van [vennootschap 2] voortvloeiende uit de in de certificaten beschreven garanties, zouden zijn afgedekt door een verzekeringsovereenkomst met gerenommeerde verzekeringsmaatschappijen met een dekking van 140 miljoen gulden;
5.
hij op tijdstippen in de periode van februari 1998 tot en met juni 2001 in Nederland, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [onderneming 1] en een aantal retailers ([retailer 1] en [retailer 2]), heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, hierin bestaande dat verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid een verzekeringsdekking voor het redemptie-risico heeft gepresenteerd;
6.
hij op tijdstippen in de periode van november 1997 tot en met februari 1998, in Nederland, meermalen een geschrift getiteld "[vennootschap 2] Generiek" zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in voornoemde geschriften op te nemen dat het in die generieken beschreven risico was ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij ([verzekeringsmaatschappij 1] of [verzekeringsmaatschappij 2]).
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
Doen plegen van valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.
het onder 3 bewezenverklaarde levert op:
Opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 24 eerste Pro lid van de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf 1993, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
het onder 4 bewezenverklaarde levert op:
Valsheid in geschrift.
het onder 5 bewezenverklaarde levert op:
Oplichting, meermalen gepleegd.
het onder 6 bewezenverklaarde levert op:
Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De rechtbank heeft verdachte ter zake van de feiten 1 tot en met 6 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal heeft ter zake van de feiten 1 tot en met 6 gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld tot gevangenisstraf van 14 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met aftrek van voorarrest.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft met zijn cash-back plan een groots financieel project opgezet, dat echter van meet af aan op lemen voeten stond door onrealistisch optimistische aannames. Commercieel gezien was het in die zin een groot succes dat vele winkeliers en consumenten geïnteresseerd waren. Tot en met oktober 2001 werden circa 66.000 terugbetalingscertificaten aan consumenten verstrekt voor een totaalbedrag van fl. 284 miljoen. Hiervan werden circa 45.000 terugbetalingscertificaten met een totaalbedrag van
fl. 234 miljoen, bij de plaatselijke beheerders geregistreerd. Tot en met juni 2001 werd door [rechtspersoon 2] aan of ten behoeve van [vennootschap 6] BV, [medeverdachte 1] dan wel [onderneming 2] slechts circa fl. 13,7 miljoen betaald. Het was de bedoeling dat dit bedrag gedurende de looptijd van de terugbetalingscertificaten zou uitgroeien tot tenminste fl. 105 miljoen, zijnde 45% van het totaal van de geregistreerde certificaten. Hiervan is niets terechtgekomen. Veel van het door [vennootschap 2] aan [vennootschap 6] dan wel [onderneming 2] betaalde geld is verdwenen. Uit de stukken blijkt niet dat verdachte van te voren wist dat van de plannen niets zou worden gerealiseerd. Vooralsnog moet het er voor worden gehouden dat verdachte veel te lichtvaardig [medeverdachte 1] heeft vertrouwd. Dit lichtvaardig vertrouwen heeft bijgedragen aan de enorme financiële schade, maar is niet strafbaar en zal dus ook niet van invloed zijn op de hoogte van de op te leggen straf.
Het verwijt dat met name de hoogte van de straf bepaalt, betreft het verwijt dat de verdachte anderen, die niet lichtvaardig dachten over hun controletaken, op het verkeerde been heeft gezet door te doen alsof de overredemptie was verzekerd. Verdachte vond de verzekering van de overredemptie niet belangrijk omdat volgens zijn inschatting de kans op overredemptie te verwaarlozen was. Voor de partijen waarmee hij afspraken maakte was het evenwel essentieel en zij hadden niet het geld naar het bedrijf van de verdachte overgemaakt als zij hadden geweten dat er in werkelijkheid geen verzekeringsdekking was voor de overredemptie.
Verder heeft verdachte zich niets aangetrokken van de toepasselijke toezichtswetgeving, ook niet toen de Verzekeringskamer hem wees op het illegale karakter van (een deel van) zijn werkzaamheden.
Ten aanzien van feit 6 neemt het hof de verdachte kwalijk dat hij informatie op de generieken heeft geplaatst waarvan hij wist dat die informatie niet klopte en die bij degenen aan wie de generieken werden verstrekt ten onrechte de verwachting heeft opgeroepen dat er verzekeringsdekking was.
In beginsel wordt in een zaak met een zodanig groot nadeelbedrag een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur worden opgelegd. Ten voordele van verdachte acht het hof het echter van belang dat niet gebleken is dat verdachte opzet had op het veroorzaken van deze schade. In het voordeel van verdachte wordt tevens rekening gehouden dat hij nooit eerder voor een strafbaar feit is veroordeeld.
De straf die het hof oplegt is aanzienlijk lager dan door de rechtbank is opgelegd en door de advocaat-generaal is geëist. Dit is met name een gevolg van het feit dat de verdachte – anders dan de rechtbank heeft beslist en de advocaat-generaal heeft geëist – van het eerste feit en van het vijfde feit gedeeltelijk wordt vrijgesproken.
Met de rechtbank stelt het hof vast dat het oude feiten betreft en dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de redelijke termijn (fors) is overschreden. Zonder deze ouderdom van de feiten en overschrijding van de redelijke termijn, zou het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 8 maanden hebben opgelegd. Als gevolg van de ouderdom van de feiten zal in plaats van 8 maanden 6 maanden worden opgelegd en vanwege de overschrijding van de redelijke termijn zal het hof deze gevangenisstraf geheel voorwaardelijk opleggen met een (maximale) werkstraf van 240 uur.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 51, 57, 225 en 326 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 24 van Pro de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het onder 2, 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2, 3, 4, 5 en 6 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 dagen (honderdtwintig) hechtenis.
Bepaalt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enig in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a Sr bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr J.D. den Hartog, voorzitter,
mr J.A. Coster van Voorhout en mr B.W.M. Hendriks, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr W.B. Kok, griffier,
en op 4 mei 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.