Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.003.987
(zaaknummer rechtbank 139640)
arrest van de tweede civiele kamer van 15 juni 2010
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. H.J. Kastein,
tegen:
de naamloze vennootschap Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.M. Maters.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn (onder LJN BH6418 gepubliceerde) tussenarrest van 13 januari 2009 (hierna: het tussenarrest). Ingevolge het tussenarrest hebben getuigenverhoren (op 6 april 2009 en 26 mei 2009) en een comparitie van partijen (op 6 november 2009) plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken. Achmea heeft op 30 maart 2009 de bescheiden als bedoeld onder 4.10 van het tussenarrest in het geding gebracht (producties 1-8). Bij brief van 4 juni 2009 heeft Achmea nog een productie overgelegd (productie 9). [appellant] heeft op 23 juni 2009 een akte genomen. Achmea heeft op 20 oktober 2009 een akte genomen.
1.2 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 Het hof volhardt bij het tussenarrest. Daarin heeft het hof [appellant] toegelaten tot het bewijs van zijn stellingen
(a) dat hij de tussen partijen bestaande “Gak Ziektewetverzekering” per fax op 10 september 2002 heeft opgezegd en dat deze opzegging (de rechtsvoorgangster van) Achmea, althans de door haar gebruikte hulppersoon GAK-diensten, heeft bereikt;
(b) dat hij op 12 februari 2003 per fax heeft geprotesteerd tegen de premienota over januari 2003 en dat deze fax Achmea, althans de door haar gebruikte hulppersoon GAK-diensten, heeft bereikt;
(c) dat hij diverse malen telefonisch bij Achmea heeft geprotesteerd tegen de voortzetting van de verzekering.
Voorts heeft het hof Achmea opgedragen het volledige dossier, zowel dat van haar rechtsvoorgangster Reaal als dat van haarzelf, met betrekking tot de met [appellant] gesloten Gak Ziektewetverzekering (hierna ook: de verzekering) over te leggen, alsmede de stukken waarop zij haar vordering heeft gebaseerd, te weten loonopgaven van het UWV en de cijfers van de accountant van [appellant]. Tevens heeft het hof een comparitie van partijen gelast, onder meer om van partijen nadere inlichtingen te verkrijgen als onder 4.10 van het tussenarrest omschreven.
2.2 Het hof zal thans eerst overgaan tot de beantwoording van de vraag of [appellant] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs zoals onder 2.1 weergegeven. [appellant] heeft ter zitting van 6 april 2009 zichzelf als (partij)getuige doen horen, en ter zitting van 26 mei 2009 [A], die van september 2003 tot 1 januari 2008 als medewerker bijzondere invordering werkzaam was bij Achmea (hierna: [A]). In het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 mei 2009 is door een misslag de leeftijd van de getuige [A] weggevallen. In verband met het voorschrift van artikel 177 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering overweegt het hof op grond van de waarneming van de raadsheer-commissaris ter zitting dat buiten twijfel staat dat de getuige [A] ten tijde van haar verhoor ouder was dan zestien jaren.
Achmea heeft afgezien van het leveren van tegengetuigenbewijs.
2.3 Bij de waardering van het voorhanden bewijsmateriaal wordt het volgende vooropgesteld. [appellant] heeft als partijgetuige een verklaring afgelegd. (Ook) de verklaring van een partijgetuige heeft in beginsel vrije bewijskracht. De rechter is derhalve in beginsel vrij in de waardering van die verklaring. Op dit uitgangspunt brengt artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in zoverre een beperking aan dat ten aanzien van feiten die moeten worden bewezen door de partij (hier: [appellant]) die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de partijgetuigenverklaring in zijn bewijswaardering moet betrekken, maar dat hij zijn oordeel dat het bewijs geleverd is niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, LJN AU7933).
2.4 [appellant] heeft voor zover hier relevant als volgt verklaard. De fax van september 2002 (strekkende tot opzegging van de verzekering) heeft [appellant] zelf verstuurd. Hij weet nog dat hij toen op het scherm van het faxapparaat “OK” te zien kreeg. Een afzonderlijke schriftelijke ontvangstbevestiging kreeg hij niet, omdat het faxapparaat van [appellant] alleen een uitdraai maakte als de verzending mislukt was en voorts slechts verzameloverzichten produceerde. Het desbetreffende overzicht heeft hij echter weggegooid. [appellant] heeft geen reactie van Achmea gekregen op genoemde fax. Naar aanleiding van een factuur van Achmea die [appellant] ontving in januari 2003, heeft hij rond 12 of 13 februari 2003 zelf (zoals hij steeds deed) een fax aan Achmea gestuurd. Naar [appellant] aanneemt, heeft hij toen geschreven dat de factuur niet akkoord was, dat deze gecrediteerd moest worden en dat de verzekering stopgezet was. Ook na de verzending van deze laatste fax heeft [appellant] “OK” gezien op het faxapparaat, maar een (ontvangst)bevestiging heeft hij niet bewaard. Naar [appellant] aanneemt, heeft hij voor het eerst in maart of april (2003) het telefoonnummer van Achmea dat op de facturen stond (als hij het zich goed herinnert) gebeld om te zeggen dat de verzekering stopgezet was en dat hij een fax had gestuurd. Het antwoord van Achmea was dat deze fax zou worden opgezocht. [appellant] heeft geen notitie van dit gesprek gemaakt. Achmea gaf [appellant] vervolgens geen bericht over het resultaat van haar zoekactie. Wel bleven de premiefacturen komen. Andere telefoongesprekken met Achmea dan het zo-even bedoelde gesprek heeft [appellant] niet gevoerd, omdat hij inmiddels contactpersonen had bij (incasseur van Achmea) Vesting Finance.
2.5 De getuige [A] heeft voor zover hier van belang als volgt verklaard. Zij heeft als medewerker bijzondere invordering van september 2003 tot 1 januari 2008 gewerkt bij Achmea inkomensverzekeringen te Amsterdam. [A] hield zich bezig met de invordering vanaf het moment dat een dossier naar de deurwaarder gaat. Volgens [A] heeft zij [appellant] wel telefonisch gesproken (waarbij [appellant] haar belde en niet andersom), maar zij weet niet meer waarover (het kan bijvoorbeeld zijn gegaan over rente, incassokosten of de vordering inhoudelijk) en ook niet wanneer en hoe vaak. In principe werd van ieder telefoongesprek met debiteuren direct na het gesprek een notitie gemaakt, waarin ook stond waarover het gesprek ging. [A] kan zich niet herinneren of zij post heeft ontvangen van [appellant]. In de tijd dat [A] bij Achmea inkomensverzekeringen werkte, speelde GAK-diensten geen actieve rol meer bij ziektewetverzekeringen. Opzeggingen van ziektewetverzekeringen kwamen binnen bij de polisadministratie, die in Hoofddorp gevestigd was. Protesten tegen premienota’s konden zowel bij de polisadministratie als bij de afdeling bijzonder beheer binnenkomen. [A] kan zich niet herinneren of in de zaak-[appellant] een protest tegen een premienota is binnengekomen. [A] heeft ten behoeve van haar verhoor het dossier in de zaak-[appellant] opgevraagd bij de afdeling incasso waar zij heeft gewerkt. In het door haar ontvangen dossier heeft zij geen telefoonnotities aangetroffen.
2.6 [appellant] heeft voldoende concreet verklaard dat hij in september 2002 een fax aan Achmea heeft verstuurd waarin hij de verzekering opzegde, dat hij in februari 2003 een fax aan Achmea heeft gestuurd en dat hij in maart of april 2003 Achmea heeft gebeld met de mededeling dat die overeenkomst was stopgezet. Deze elementen van de verklaring van [appellant] worden echter niet ondersteund door de verklaring van de getuige [A]. Zij werkte volgens haar verklaring pas vanaf september 2003 bij Achmea (inkomensverzekeringen). Uit de aard der zaak heeft [A] derhalve niets (uit eigen waarneming) kunnen verklaren over de vraag of Achmea de faxen die [appellant] zegt aan Achmea (inkomensverzekeringen) te hebben verzonden in september 2002 en februari 2003 al dan niet heeft ontvangen, en ook niet over de vraag of [appellant] Achmea in maart of april 2003 heeft gebeld. Voor zover dit al anders zou zijn, heeft te gelden dat [A] zich niet kan herinneren of zij post van [appellant] heeft ontvangen en ook niet of in de zaak-[appellant] een protest tegen een premienota is binnengekomen. Telefoongesprekken met [appellant] kan [A] zich weliswaar wel herinneren, maar zij weet niet meer waarover deze gesprekken gingen en ook niet wanneer en hoe vaak zij [appellant] telefonisch heeft gesproken. GAK-diensten speelde geen actieve rol meer bij ziektewetverzekeringen in [A]’ tijd bij Achmea inkomensverzekeringen. Ook indien dit laatste anders zou zijn, is niet het bewijs geleverd dat GAK-diensten enig bericht van [appellant] omtrent opzegging van de verzekering heeft ontvangen. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het bewijs van feiten en omstandigheden die meebrengen dat hij de verzekering in september 2002 heeft opgezegd. Uit het dossier blijkt wel dat [appellant] zich er per fax bij Vesting Finance op heeft beroepen dat er geen overeenkomst meer liep, maar dat is onvoldoende om hem geslaagd te kunnen achten in het bewijs dat de verzekeringsovereenkomst per 31 december 2002 is beëindigd. De grieven 2 en 4 falen; bij verdere behandeling van grief 6 heeft [appellant] geen belang meer, nu hij in hoger beroep bewijs heeft kunnen aandragen en het hof dit bewijs heeft geëvalueerd. Bij gebreke van een opzegging komt de door [appellant] ingeroepen conversie ten aanzien van de door hem gehanteerde opzegtermijn (tussenarrest onder 4.1) niet meer aan de orde.
2.7 Het voorgaande betekent dat het hof thans toekomt aan de tot na de bewijslevering en comparitie aangehouden beantwoording van de vraag of het beding van stilzwijgende verlenging voor drie jaar, vermeld op het polisblad en gebaseerd op artikel 4 lid 2 van de polisvoorwaarden (hierna: het verlengingsbeding), onredelijk bezwarend is (in de zin van artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek) en moet worden vernietigd. Ter comparitie is als volgt verklaard omtrent omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat het verlengingsbeding (niet) onredelijk bezwarend is. Verwijzingen naar nummers zonder nadere vindplaats hebben betrekking op het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal.
(i) de aard en de overige inhoud van de verzekering
[appellant] (onder 5): het betreft hier een ziekteverzuimverzekering die [appellant] als kleine ondernemer heeft gesloten omdat hij al jaren financieel krap zit, en die hij heeft opgezegd omdat hij niet tevreden was over de dienstverlening van Achmea en zijn financiële positie niet rooskleurig was, waardoor de premie van de verzekering voor hem te hoog was.
Achmea (onder 6 en 13): betwist (het volgens haar in deze procedure voor het eerst aangevoerde feit) dat [appellant] de verzekering heeft opgezegd omdat de premie voor hem te hoog zou zijn. Het gaat hier om een niet (wettelijk) verplichte verzekering voor langere duur (drie jaar), hetgeen duidelijk in de polis staat. Op een verzekering voor langere duur, en niet op een verzekering voor de duur van slechts een jaar, wijzen ook de omstandigheden dat de premie lager wordt naarmate tijdens de looptijd minder beroep wordt gedaan op de verzekering en omgekeerd, en dat de werkgever voor werknemers die ziek zijn op het moment dat de verzekering eindigt, aanspraak blijft houden op uitkering ook na het einde van de verzekering. [appellant] (onder 7) verklaart deze laatste omstandigheid uit de zijns inziens hoge premie.
(ii) de wijze van totstandkoming van de voorwaarden
[appellant] (onder 8): het verlengingsbeding maakt deel uit van een standaardpakket. [appellants] raadsman weet niet of [appellant] zich bij het sluiten van de verzekering heeft gerealiseerd dat een beding van stilzwijgende verlenging voor drie jaar deel uitmaakte van de polisvoorwaarden.
Achmea (onder 9 en 10): het verlengingsbeding staat duidelijk op het polisblad. [appellant] kon de verzekering tijdens het eerste jaar (1999) beëindigen. Stilzwijgende verlenging wordt, net als de andere verzekeringsvoorwaarden, al in het offertetraject gesignaleerd. De verzekeringsvoorwaarden worden bij de offerte gevoegd en besproken.
(iii) de wederzijds kenbare belangen van partijen
[appellant] (onder 11): voor [appellant] bracht de aard van dit verzekeringsproduct mee dat flexibiliteit gewenst was. Omdat [appellant] te maken had met een fluctuerende liquiditeit, moest hij per jaar kunnen beslissen of de verzekering weer voor een jaar zou worden verlengd. Toewijzing van de vordering van Achmea betekent [appellants] faillissement, ook in privé, nu hij zijn onderneming in de vorm van een eenmanszaak drijft (conclusie van antwoord onder 20).
Achmea (onder 13 en 15): flexibiliteit (dat wil zeggen een kortere looptijd) leidt tot een hogere premie, anders zou de verzekering niet rendabel zijn voor Achmea. Het door [appellant] (onder 14) genoemde alternatief van vermindering van de dekking zou leiden tot een heel ander product.
(iv) de overige omstandigheden van het geval
Achmea (onder 16): als gevolg van de overname van Reaal door Achmea had [appellant] in december 2002 een extra mogelijkheid van vier weken de verzekering te beëindigen terwijl de opzegtermijn op 1 oktober daaraan voorafgaand al was verstreken.
[appellant] (onder 17): de eenvoudige ondernemer [appellant] had in zijn beleving al opgezegd in september 2002 en heeft daarom pas gereageerd na de premienota van januari 2003.
Achmea (onder 18): de brief van december 2002 over de overname van Reaal had bij [appellant] juist allerlei alarmbellen moeten laten rinkelen.
[appellant] (memorie van grieven onder 25 en 26): gelet op de hoogte van de premie
(€ 45.424,09 voor de periode van mei 2003 tot en met december 2005) is het verlengingsbeding onredelijk, hetgeen te meer klemt nu tussen partijen vaststaat dat [appellant] in de periode 2003-2005 geen beroep op de verzekering heeft gedaan (en Achmea dus geen dekking heeft hoeven verlenen), terwijl zich onder zijn personeel wel ziektegevallen hebben voorgedaan.
2.8 Wat de door partijen aangevoerde omstandigheden betreft, overweegt het hof als volgt.
(i) de aard en de overige inhoud van de verzekering
Waarvan het hof uitgaat
Het betreft hier een niet (wettelijk) verplichte ziekteverzuimverzekering die [appellant] heeft gesloten ter dekking van loondoorbetalingsverplichtingen voor het geval van ziekte van zijn personeel. De verzekering is gesloten voor langere duur, namelijk voor het jaar 1999, telkens stilzwijgend te verlengen met drie jaar.
Waardering
Met de verzekering nam [appellant] voor langere tijd substantiële premiebetalingsverplichtingen op zich. Hij heeft de verzekering echter vrijwillig gesloten, deze was immers niet (wettelijk) verplicht. Gronden voor het onredelijk bezwarend oordelen van het verlengingsbeding acht het hof hier niet aanwezig, mede gelet op hetgeen in het tussenarrest onder 4.4, zevende alinea, is overwogen omtrent artikel 7:940 lid 2 Burgerlijk Wetboek.
(ii) de wijze van totstandkoming van de voorwaarden
Waarvan het hof uitgaat
Het verlengingsbeding is een algemene voorwaarde waarover partijen (naar het hof begrijpt) niet hebben onderhandeld. De stilzwijgende verlenging met telkens drie jaar wordt vermeld op het polisblad van 25 september 1999, overgelegd door [appellant] als productie 1 bij conclusie van antwoord. Naar [appellant] niet heeft weersproken, zijn de verzekeringsvoorwaarden, waaronder het verlengingsbeding, bij de offerte gevoegd en besproken, en kon de verzekering in 1999 nog worden beëindigd.
Waardering
De omstandigheid dat partijen niet over het verlengingsbeding hebben onderhandeld, maakt dit beding op zichzelf nog niet onredelijk bezwarend. Bij de aanvang van de verzekering, en uiterlijk bij de ontvangst van het polisblad van 25 september 1999 (met op het eerste blad achter “einddatum” de vermelding “31-12-1999 te 24.00 uur en telkens stilzwijgend te verlengen met 3 jaar”), had ook voor een niet juridisch onderlegde kleine ondernemer als [appellant] duidelijk moeten zijn wat het verlengingsbeding inhield. [appellant] had de verzekering toen nog kunnen beëindigen, maar heeft dat niet gedaan. Ook hierin ziet het hof geen grond voor onredelijk bezwarendheid van het verlengingsbeding.
(iii) de wederzijds kenbare belangen van partijen
Waarvan het hof uitgaat
[appellant] is een kleine zelfstandige met een eenmanszaak, Achmea is een verzekeringsmaatschappij. [appellant] zou gelet op zijn fluctuerende liquiditeit belang hebben bij een looptijd van een jaar, maar dat zou de verzekering voor Achmea verliesgevend maken. Toewijzing van de vordering van Achmea zou het faillissement van [appellant] betekenen.
Waardering
Dat [appellant] als kleine zelfstandige met een eenmanszaak belang zou hebben bij een beperkte looptijd van een jaar, brengt niet mee dat het verlengingsbeding als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Voor zover aan [appellant] al niet in het offertetraject duidelijk had moeten zijn dat deze verzekering niet de voor hem kennelijk beter passende looptijd van een jaar had, maar een drie keer zo lange looptijd (telkens met stilzwijgende verlenging), had hem dit uiterlijk bij de ontvangst van het polisblad van 25 september 1999 duidelijk moeten zijn (zie het zo-even onder (ii) overwogene), in welk geval hij de verzekering toen tijdig had kunnen opzeggen. Voor zover een dreigend faillissement van [appellant] als gevolg van de toewijzing van de op het verlengingsbeding gegronde vordering van Achmea al relevant is in het kader van de toetsing op grond van artikel 6:233 aanhef en sub a Burgerlijk Wetboek, brengt dit evenmin mee dat het verlengingsbeding onredelijk bezwarend is, nu het kennelijke financiële onvermogen van [appellant] voor diens eigen risico komt.
(iv) de overige omstandigheden van het geval
Waarvan het hof uitgaat
Als gevolg van de overname van Reaal door Achmea had [appellant] een extra mogelijkheid tot opzegging van de verzekering gedurende vier weken na 16 december 2002, waarvan hij geen gebruik heeft gemaakt. [appellant] heeft in de jaren 2003-2005 (over welke jaren Achmea € 45.424,09 aan premie vordert) geen beroep gedaan op de verzekering, terwijl hij wel ziektegevallen onder zijn personeel heeft gehad.
Waardering
Het bieden van een extra opzeggingsmogelijkheid wegens een bedrijfsovername (en niet omdat de verzekeraar het verlengingsbeding zelf te rigoureus voor de verzekeringnemer oordeelt) kan hoe dan ook niet wijzen op onredelijk bezwarendheid van het verlengingsbeding. Het al dan niet een beroep doen op de verzekeringsdekking door de verzekeringnemer, ondanks het zich voordoen van verzekerde voorvallen, is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of het verlengingsbeding onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld. Hoogstens kan het achterwege laten van een beroep op de verzekering erop duiden dat de verzekering in de ogen van de verzekeringnemer was beëindigd, maar daarvoor kunnen ook andere redenen hebben bestaan. Voor het overige verwijst het hof voor deze omstandigheid naar 2.11 hierna.
2.9 Ook indien de onder 2.8 behandelde omstandigheden in onderling verband en samenhang worden beoordeeld, acht het hof onvoldoende grond aanwezig om het verlengingsbeding als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek aan te merken. Grief 1 loopt vast op hetgeen vanaf 2.7 is overwogen.
2.10 Thans zal het hof ingaan op de onder 4.9 van het tussenarrest aangehouden beantwoording van de vragen of
(a) op grond van bijkomende omstandigheden de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Achmea, nu enerzijds de dekking was geschorst en zij geen risico liep en anderzijds de premiebetalingsverplichting van [appellant] bleef bestaan, gebruik had moeten maken van haar opzeggingsbevoegdheid;
(b) het op grond van de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Achmea over de (volle) periode waarin de dekking geschorst is geweest, aanspraak maakt op premiebetaling.
2.11 [appellant] heeft er ter comparitie in hoger beroep op gewezen (proces-verbaal onder 26) dat hij na 31 december 2002 geen claims onder de verzekering meer heeft ingediend. Achmea heeft er hiertegenover op gewezen (proces-verbaal onder 27) dat de premie door het niet claimen lager is geworden en dat [appellants] accountant wel wijzigingen in het personeelsbestand van [appellant] aan Achmea heeft doorgegeven. Voor zover het niet claimen door [appellant] al zou kunnen meebrengen dat de onder 2.10 weergegeven vragen bevestigend moeten worden beantwoord, oordeelt het hof dat de zojuist weergegeven, door [appellant] onweersproken gelaten, stellingen van Achmea meebrengen dat bedoeld achterwege laten van claims door [appellant] niet betekent dat Achmea gebruik had moeten maken van haar opzeggingsbevoegdheid of dat Achmea’s aanspraak op premiebetaling onaanvaardbaar zou zijn, een en ander als weergegeven onder 2.10. Hierbij weegt het hof mee dat voor risico van [appellant] moet worden gebracht dat zijn accountant na 31 december 2002 wijzigingen in [appellants] personeelsbestand aan Achmea is blijven doorgeven. Dit laatste wordt niet anders doordat (zoals [appellant] in de memorie van grieven onder 75 aanvoert) zijn accountant aanpassingsformulieren bij Achmea heeft ingediend zonder medeweten en zonder toestemming van [appellant].
Voorts heeft [appellant] zich beroepen op artikel 7:939 Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat bij tussentijdse opzegging vermindering van de premie naar billijkheid plaatsvindt (proces-verbaal onder 26). Achmea heeft hiertegenover gesteld dat in deze zaak geen sprake is van een tussentijdse opzegging en dat artikel 7:939 Burgerlijk Wetboek op deze zaak niet toepasselijk is (proces-verbaal onder 27). [appellant] meent dat genoemde wetsbepaling gelet op haar overgangsrechtelijke onmiddellijke werking kennelijk voorheen geldend recht weergeeft en dat zij via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ook in dit geval effect kan hebben. Met Achmea is het hof van oordeel dat het beroep van [appellant] op artikel 7:939 Burgerlijk Wetboek reeds daarom niet opgaat, omdat niet is komen vast te staan dat [appellant] de verzekering tussentijds heeft opgezegd als bedoeld in genoemde wetsbepaling (zie hierboven onder 2.6). Om dezelfde reden faalt [appellants] door Achmea gemotiveerd betwiste beroep (proces-verbaal onder 28 en 29) op artikel 4 lid 3 van de polisvoorwaarden. Het hof overweegt bij dit laatste nog ten overvloede dat genoemd artikel 4 lid 3 slechts ziet op gewijzigde omstandigheden aan de zijde van de verzekeringnemer (en dus niet op gewijzigde omstandigheden aan de zijde van de verzekeraar, zoals de overname door Achmea van de verzekeringsportefeuille van Reaal). Ook het beroep van [appellant] op artikel 7:939 BW en op artikel 4 lid 3 van de polisvoorwaarden brengt derhalve niet mee dat de onder 2.10 weergegeven vragen bevestigend moeten worden beantwoord.
2.12 Andere feiten of omstandigheden die wel tot het oordeel zouden moeten leiden dat meerbedoelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, zijn niet gesteld of gebleken. Voor zover [appellant] bedoeld mocht hebben ook de onder 2.8 in het kader van de toetsing van het verlengingsbeding aan artikel 6:233 aanhef en sub a Burgerlijk Wetboek besproken feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen aan de door hem gewenste ontkennende beantwoording van de onder 2.10 weergegeven vragen, overweegt het hof dat die feiten en omstandigheden in het kader van de toepassing van de aanvullende dan wel derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van de onder 2.8 gegeven waardering van die feiten en omstandigheden niet tot het door [appellant] gewenste resultaat kunnen leiden. De grieven 7 (ten dele) en 10 falen op grond van het onder 2.10-2.12 overwogene.
2.13 De grieven 8 en 9 berusten kennelijk op het uitgangspunt dat voor gebondenheid van [appellant] aan de verzekering over de drie jaren na 2002 mede vereist was dat Achmea mocht begrijpen dat de verzekering naar [appellants] bedoeling over die jaren van kracht bleef. Dit uitgangspunt is onjuist. Zonder (tijdige) opzegging door [appellant] (of Achmea), waarvan in dit geding echter niet is gebleken, bleef de verzekering immers (reeds) op grond van het verlengingsbeding na 31 december 2002 (voor drie jaren) doorlopen. Hierop stuiten de grieven 8 en 9 af.
2.14 In (de toelichting op) grief 7 onder 60 e.v. heeft [appellant] als meer subsidiair standpunt ingenomen dat Achmea over de periode 2003-2005 een te hoog bedrag aan premie heeft gevorderd door uit te gaan van een te hoge loonsom en (voor het jaar 2004) van een te hoog premiepercentage. Deze grief slaagt ten dele op grond van het navolgende. Volgens [appellant] zou het door Achmea voor het jaar 2004 (voorlopig) gehanteerde premiepercentage van 5,9491 % gelijk zou moeten zijn aan het percentage over 2005, namelijk 4,6556 %. Anders dan Achmea in de memorie van antwoord onder 15 aanvoert, blijkt uit de door [appellant] bij memorie van grieven als producties 2-4 overgelegde, door Achmea opgestelde, (voorlopige) premievaststellingen verder geenszins dat deze zijn gebaseerd op destijds door [appellants] accountant verstrekte loonsommen. Het standpunt van Achmea dat zij altijd uitgaat van de door het UWV verstrekte loonopgaven, is onvoldoende gemotiveerd. Achmea heeft niet voldaan aan het verzoek van het hof in het tussenarrest onder 4.10, door het UWV verstrekte loonopgaven over te leggen. Tijdens de comparitie in hoger beroep (proces-verbaal onder 31) heeft Achmea ter toelichting opgemerkt niet over bedoelde loonopgaven te beschikken omdat het hier gaat om een niet wettelijk verplichte ziektewetverzekering. Achmea heeft evenmin de door het hof in het tussenarrest onder 4.10 gevraagde (loon)cijfers van de accountant van [appellant] overgelegd; ook over deze cijfers heeft Achmea ter comparitie gezegd niet te beschikken. Nu Achmea verder slechts ongemotiveerd stelt dat er geen reden is te veronderstellen dat de loonopgaven en de premiepercentages waarop de definitieve premievaststelling is gebaseerd te hoog zijn, zodat aan die betwisting moet worden voorbijgegaan, slaagt grief 7 in zoverre. Het hof zal daarom uitgaan van de door [appellant] genoemde loonsommen en van het door hem voor 2004 genoemde premiepercentage van 4,6556 %. Op grond van dit een en ander komt het hof tot de volgende berekening van het door [appellant] aan Achmea verschuldigde bedrag aan premies over de jaren 2003-2005, waarbij het hof voor het jaar 2003 conform de vordering van Achmea (zie de inleidende dagvaarding onder 1) uitgaat van verschuldigdheid van premie over de maanden mei-december:
2003: € 287.448,60 x 2/3 (acht maanden) x 6,0750% = € 11.641,67
2004: € 225.552,51 x 4,6556 % = € 10.500,82
2005: € 198.595,28 x 4,6556 % = € 9.245,80
totaal € 31.388,29
2.15 Van het door de rechtbank toegewezen totaalbedrag van € 50.464,82 maakt deel uit een bedrag van € 3.255,73 aan (wettelijke) rente berekend vanaf de vervaldag (bedoeld zal zijn: de respectievelijke vervaldata van de onder 1 van de inleidende dagvaarding bedoelde facturen) tot en met 28 februari 2006 (inleidende dagvaarding onder 5 en 8). Genoemd bedrag aan rente is berekend over de gevorderde hoofdsom van € 45.424,09. Nu deze hoofdsom tot het lagere bedrag van € 31.388,29 zal worden toegewezen, zal ook de veroordeling tot het betalen van rente op dit lagere bedrag betrekking hebben. Dit brengt derhalve mee dat het bedrag van bedoelde facturen ten behoeve van de berekening van de rente tot en met 28 februari 2006 voor de jaren 2003 tot en met 2005 evenredig dient te worden verminderd aan de hand van de hierboven onder 2.14 voor elk van die jaren genoemde totaalbedragen.
2.16 [appellant] richt zijn grief 11 tegen zijn veroordeling door de rechtbank tot het betalen van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Deze grief slaagt gedeeltelijk. Het hof zal zowel de buitengerechtelijke kosten als de proceskosten in beide instanties begroten op basis van de toe te wijzen, onder 2.14 berekende totale hoofdsom.
2.17 [appellant] vordert veroordeling van Achmea tot terugbetaling van al hetgeen hij ingevolge het bestreden vonnis aan Achmea heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente (telkens) vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. De raadsman van [appellant] heeft ter comparitie van partijen van 6 november 2009 verklaard (proces-verbaal onder 5) dat partijen met betrekking tot het bestreden vonnis een betalingsregeling hebben getroffen, die aanvankelijk inhield dat [appellant] € 750,-- per maand aan Achmea betaalde, naderhand € 500,-- per maand en ten tijde van de comparitie € 200,-- per maand. Nu het bestreden vonnis van 18 april 2007 dateert, zou [appellant] zelfs indien hij sinds mei 2007 een bedrag van € 750,-- per maand zou hebben betaald, tot juni 2010 niet meer dan 37 (maanden (mei 2007 tot en met mei 2010)) maal € 750,-- = € 27.750,-- aan Achmea hebben betaald, hetgeen minder is dan het toe te wijzen bedrag van € 31.388,29. Het hof zal de vordering van [appellant] gelet op het voorgaande voorwaardelijk toewijzen als hierna te vermelden. Voor zover [appellant] vergoeding heeft gevorderd van de wettelijke handelsrente, is deze vordering niet toewijsbaar nu het hier gaat om een vordering tot restitutie uit hoofde van onverschuldigde betaling, terwijl de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW betrekking heeft op de voldoening van geldsommen die verschuldigd zijn uit hoofde van handelsovereenkomsten als bedoeld in die bepaling. Daarom zal Achmea (voor het geval zij aan [appellant] enig bedrag verschuldigd zal blijken te zijn) worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag.
Slotsom
De grieven 7 en 11 slagen gedeeltelijk. De overige grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 31.388,29 aan Achmea, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten als omschreven onder 2.15. Achmea zal, voor het geval [appellant] meer aan Achmea mocht hebben betaald dan het totaalbedrag (inclusief rente en kosten) dat hij op grond van dit arrest aan Achmea verschuldigd is, worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellant] van het meerdere. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
3.1 vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 18 april 2007 en doet opnieuw recht:
3.2 veroordeelt [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Achmea te betalen a) een bedrag van € 31.388,29,
b) de wettelijke rente over de bedragen van de door Achmea aan haar vordering ten grondslag gelegde facturen vanaf de vervaldata daarvan tot aan de datum der voldoening, waarbij het bedrag van elk van die facturen evenredig dient te worden verminderd met het breukdeel 31.388,29/45.424,09;
b) een bedrag van € 1.158,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten;
3.3 veroordeelt Achmea, voor het geval [appellant] meer aan Achmea mocht hebben betaald dan het totaalbedrag (inclusief rente en kosten) dat hij op grond van dit arrest aan Achmea verschuldigd is, tot terugbetaling aan [appellant] van het verschil tussen het op grond van dit arrest door hem aan Achmea verschuldigde totaalbedrag en het daadwerkelijk door hem aan Achmea betaalde totaalbedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW (telkens) vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
3.4 veroordeelt [appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Achmea voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.447,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.197,85 wegens verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 4.053,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.515,-- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.L. van der Beek en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2010.