Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.001.510
(zaaknummer rechtbank: 145904)
arrest van de derde civiele kamer van 16 maart 2010
inzake
de naamloze vennootschap
Liander N.V.
(voorheen genaamd: Continuon Netbeheer N.V.),
gevestigd te Arnhem,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.M.W. Werker,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
Bouwcombinatie BR-4 V.O.F.,
waarvan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HBG Civiel één van de vennoten is,
gevestigd te Gouda,
advocaat: mr. P.H. Wilmink,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. Aannemingsbedrijf [geïntimeerde sub 2]
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussenvonnissen van 29 november 2006 en 10 oktober 2007 die de rechtbank Arnhem tussen (principaal) appellante (hierna ook te noemen: Liander) als eiseres en (principaal) geïntimeerden (hierna tezamen ook te noemen: Bouwcombinatie c.s.; afzonderlijk: Bouwcombinatie respectievelijk [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden heeft gewezen; van het laatstgenoemde tussenvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Liander heeft bij exploot van 8 januari 2008, gevolgd door herstelexploten van 23 januari 2008 en 8 februari 2008, Bouwcombinatie c.s. aangezegd van het tussenvonnis van 10 oktober 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Bouwcombinatie c.s. voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Liander vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, met veroordeling van Bouwcombinatie c.s. in de kosten van [het hof begrijpt:] het hoger beroep.
2.3 Zowel Bouwcombinatie als [geïntimeerde sub 2] hebben bij hun respectieve memories van antwoord de grieven bestreden. Zij hebben beide incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en daartegen een grief aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerde sub 2] heeft bewijs aangeboden en Bouwcombinatie heeft producties in het geding gebracht. Beide hebben zij geconcludeerd/gevorderd dat het hof bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, voor zover nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van Liander in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Liander verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het tussenvonnis op het door Bouwcombinatie c.s. bestreden onderdeel zal bevestigen, met veroordeling van Bouwcombinatie c.s. in de kosten van (het hof begrijpt:) het incidenteel hoger beroep.
2.5 Tijdens na te noemen zitting heeft Liander nog een akte genomen.
2.6 Ter zitting van 17 februari 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Liander door mr. F.J. van Velsen, advocaat te Haarlem, Bouwcombinatie door mr. B.M. Breedijk, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde sub 2] door mr. J.G. ter Meer, eveneens advocaat te Amsterdam, allen hebben een pleitnotitie in het geding gebracht.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 oktober 2007 onder 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Bij akte van 17 februari 2010 is door (thans) Liander verklaard dat de naam Continuon Netbeheer N.V. hangende de onderhavige procedure in hoger beroep is gewijzigd in Liander N.V. In hoger beroep zal het hof voor appellante derhalve de gewijzigde naam gebruiken.
4.2 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 oktober 2007 onder 5.2 tussentijds hoger beroep tegen dat tussenvonnis opengesteld, zodat Liander ontvankelijk is in het door haar tegen dat vonnis ingestelde (principaal) hoger beroep (art. 337 lid 2 Rv Pro.).
4.3 Ter gelegenheid van het pleidooi heeft mr. B.M. van Breedijk verzocht om een nadere schriftelijke conclusie na pleidooi, teneinde in de gelegenheid te worden gesteld te reageren op de door mr. F.J. van Velsen in diens pleidooi naar voren gebrachte feitelijke gegevens en juridische stellingen.
Het hof wijst dit verzoek af, omdat het bij de desbetreffende feitelijke gegevens gaat om gegevens en stellingen die zijn ontleend aan door Bouwcombinatie zelf bij memorie na antwoord in het geding gebrachte stukken. Niet is gebleken dat mr. Van Breedijk niet in de gelegenheid is geweest zich behoorlijk tegen de daaraan verbonden stellingen heeft kunnen verweren. Hetzelfde geldt voor de door mr. Van Breedijk genoemde juridische stellingen, waarop mr. Van Breedijk naar het oordeel van het hof ten pleidooie genoegzaam heeft kunnen reageren.
4.4 Het gaat in deze zaak om het volgende. Bouwcombinatie heeft werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute in de gemeente Tiel. In opdracht van Bouwcombinatie heeft [geïntimeerde sub 2] op 19 augustus 2002 op de desbetreffende locatie graafwerkzaamheden verricht. Daarbij heeft [geïntimeerde sub 2] een kabelbed, bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel beschadigd. Dit heeft geleid tot een grootschalige stroomstoring. Bouwcombinatie had voorafgaand aan de werkzaamheden informatie over de in het perceel aanwezige kabels en leidingen opgevraagd bij het Kabel- en Leiding Informatie Centrum (KLIC-melding).
Volgens een Incidentbericht van 19 augustus 2002 van Nuon Infra Oost is de stroomstoring om 13.51 uur begonnen en om 21.15 uur geëindigd.
4.5 Het desbetreffende kabelbed behoort tot het verzorgingsgebied van Liander. Als netbeheerder is zij op grond van art. 16, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te houden en indien nodig, te herstellen en te vernieuwen.
Art. 31 aanhef Pro en onder f Elektriciteitswet 1998 luidt:
“Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot
f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van electriciteit, de betalingsvoorwaarden, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen”.
Dit onderdeel f berust op een amendement van het Tweede Kamerlid Crone (Tweede Kamer, 1998-1999, 26303, nr. 28), dat volgens de toelichting ertoe strekt in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet naleving daarvan adequate compensatie moet worden geboden.
De compensatieregeling is nader uitgewerkt in de NetCode. De ten tijde van de onderhavige kabelschade geldende NetCode is het besluit van 28 maart 2002, nr. 100701/7, waarvan de artikelen 6.3.1 en 6.3.2, voor zover van belang, toen luidden:
“6.3.1 De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2 genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag;
a) per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2. van de Tarievencode is ingedeeld in categorie a bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking € 35.
b (…)
c (…)
6.3.2 De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.
4.6 De termijn van vier uur, genoemd in art. 6.3.1 van de NetCode, is nader toegelicht in het Besluit van de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe) op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001, nr. 100389/1 inzake de wijziging van de NetCode met betrekking tot de kwaliteitscriteria als bedoeld in art. 31, eerste lid, onder f van de Elektriciteitswet 1998. In dat besluit is, voorzover van belang, vermeld:
“29. Ten aanzien van het bezwaar dat compensatie pas verschuldigd is na onderbreking van de transportdienst gedurende tenminste vier uur in plaats van na twee uur, merkt de Directeur DTe het volgende op.
30. Het uitgangspunt van de Elektriciteitswet 1998 is het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch functioneren van de elektriciteitsvoorziening.
31. Dat neemt niet weg dat in uitzonderlijke gevallen een onderbreking van de transportdienst kan plaatsvinden. Om de netbeheerders een stimulans te geven om het risico hiervan zoveel mogelijk te beperken, kunnen afnemers aanspraak maken op een compensatievergoeding bij een onderbreking van de transportdienst.
32. De voorwaarde dat de transportdienst gedurende vier uur dient te zijn onderbroken, is gebaseerd op de ervaring dat de meeste storingen binnen die periode verholpen kunnen worden. Het verkorten van de periode naar bijvoorbeeld twee uur, zou niet tot gevolg hebben dat de storing sneller zal zijn verholpen. De tijd om de storing geografisch te lokaliseren en fysiek te bereiken, kan niet wezenlijk sneller worden uitgevoerd dan binnen vier uur. Het verkorten van de periode na welke de afnemer aanspraak kan maken op een compensatievergoeding, zal dan ook niet de doelstelling van de bestreden bepaling dienen. In het oog dient gehouden te worden dat het in het bestreden besluit niet gaat om een schadevergoeding aan een afnemer maar om een prikkel aan de netbeheerder om de netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor het herstel van het transport bij een onderbreking op te zetten. Gelet op het vorenstaande ziet de Directeur geen aanleiding om de tijdsperiode genoemd in artikel 6.3.1 van het bestreden besluit te verkorten.”
4.7 Verder is in het onder 4.6 genoemde besluit vermeld:
“23. Overigens dient in dit verband niet uit het oog verloren te worden dat het risico dat grote bedragen verschuldigd zullen zijn, zich voornamelijk zal voordoen bij grootschalige storingen. Grootschalige storingen komen normaliter uitsluitend voor, indien er een storing plaatsvindt in het bovenliggende net. In. Artikel 6.3.2 van het bestreden besluit is bepaald dat de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding niet geldt als de onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder.
24. In dit kader wijst de Directeur DTe er op dat in het besluit evenmin ruimte is voor uitsluitingsgronden van de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding in geval van een natuurramp, sabotage of terrorisme. Naar het oordeel van de Directeur DTe liggen de risico’s van deze gebeurtenissen binnen het bedrijfsrisicosfeer van de netbeheerders dan wel dienen de netbeheerders zelf maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen, zoals de onderbreking van de transportdienst, te minimaliseren. De Directeur DTe ziet geen aanleiding om de uitsluitingsgronden, genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit uit te breiden.”
4.8 Bij brief van 30 oktober 2002 heeft Liander aan Bouwcombinatie een overzicht gestuurd van 2776 adressen waaraan zij compensatievergoedingen stelt te hebben gedaan in verband met de onderbreking van de stroomtoevoer, tot een totaalbedrag van € 129.290,--.
4.9 Liander heeft deze procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Arnhem en jegens Bouwcombinatie en [geïntimeerde sub 2] schadevergoeding gevorderd, waaronder herstelkosten en de compensatievergoedingen, met rente en kosten.
4.10 De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis – veronderstellenderwijs uitgaand van aansprakelijkheid van Bouwcombinatie en/of [geïntimeerde sub 2] – geoordeeld over de vraag of Liander de door haar betaalde compensatievergoedingen op de aansprakelijke veroorzaker van de kabelschade kan verhalen (rov. 4.2). De rechtbank heeft verder, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. Het is Liander in dit geval niet gelukt om de stroomvoorziening binnen de voorgeschreven termijn van vier uur weer op orde te krijgen en zij is door die termijnoverschrijding aan haar afnemers compensatievergoedingen verschuldigd geworden (rov. 4.3). De compensatievergoedingen vormen op zichzelf schade in de zin van art. 6:95 BW Pro (rov. 4.4). Uit het besluit van de Directeur DTe volgt dat de ervaring leert dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen en dat de verplichting tot betaling van compensatievergoedingen na ommekomst van die termijn een prikkel vormt voor de netbeheerder om zijn organisatie adequaat in te richten. Nu vaststaat dat Liander niet in staat is geweest binnen vier uur na de kabelbeschadiging de stroomvoorziening aan al haar afnemers te herstellen, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat zij – kennelijk – haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. De compensatievergoeding die zij dientengevolge verschuldigd is geraakt, staat niet in zodanig verband dat zij als een gevolg daarvan aan gedaagden kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro. De aard van de schade brengt ook met zich dat het verbeuren van compensatievergoedingen in beginsel niet als gevolg van de kabelbeschadiging aan gedaagden kan worden toegerekend. Dit zou anders kunnen liggen indien sprake was van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat Liander die – ook bij een adequate organisatie – niet binnen vier uur kon verhelpen. Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op Liander (rov. 4.6). Vervolgens heeft de rechtbank Liander in de gelegenheid gesteld om haar stellingen op het punt van het uitzonderlijke karakter van de stroomstoring, aan te passen en te concretiseren, alvorens eventueel bewijs op te dragen (rov. 4.7).
Het incidenteel hoger beroep:
4.11 De – inhoudelijk overeenstemmende – grieven van Bouwcombinatie en [geïntimeerde sub 2] in het door hen ingestelde incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen rov. 4.4 waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de compensatievergoedingen als vermogensschade in de zin van art. 6:96 BW Pro kunnen worden aangemerkt. Zij zijn verder strekkend dan de principale grieven, zodat het hof deze grieven eerst zal bespreken.
4.12 De grieven falen. De compensatievergoedingen die Continuon (Liander) als gevolg van de kabelbeschadiging aan afnemers heeft moeten betalen, vormen een nadeel in de vorm van een vermogensvermindering en zijn daarmee (vermogens)schade voor Continuon. Hieraan doet niet af dat de verschuldigdheid van die vergoedingen berust op de NetCode, noch dat deze een forfaitair karakter hebben. Of de afnemers, aan wie Continuon op grond van de genoemde regeling de compensatievergoedingen heeft voldaan, daadwerkelijk schade hebben geleden, is hierbij niet van belang.
Het principaal hoger beroep:
4.13 De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep komen op tegen de oordelen van de rechtbank dat uit art. 31 van Pro de Elektriciteitswet 1998 in samenhang met de artikelen 6.3.1 en 6.3.2 van de NetCode een verplichting voor de netbeheerder voortvloeit om zijn netten zodanig te onderhouden en er een zodanig adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden opgelost en dat, nu vaststaat dat Continuon niet in staat is geweest binnen vier uur na de kabelbeschadiging de stroomvoorziening aan al haar afnemers te herstellen, er in beginsel van moet worden uitgegaan dat zij – kennelijk – haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht.
4.14 Naar het oordeel van het hof kan uit art. 31 Elektriciteit Pro en de genoemde artikelen van de NetCode en de daarop gegeven toelichtingen (Tweede Kamer, 1998-1999, 26303, nr. 28 en onder 3.6 e.v. weergegeven Besluit van de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie) niet worden afgeleid dat op de netbeheerder de verplichting rust stroomstoringen binnen vier uur te verhelpen. Uit die bepalingen en de daarop in het onder 4.6 genoemde Besluit van de Directeur DTe gegeven toelichting, volgt slechts dat op de netbeheerder de verplichting rust om zijn electriciteitsnetten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, alsmede dat de compensatievergoedingen hiervoor een prikkel vormen. Aan het enkele in het genoemde Besluit vermelde statistische gegeven dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen, kan niet zonder meer worden ontleend dat Liander (ook) in dit geval kennelijk haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. Dit enkele gegeven laat immers onverlet dat zich gevallen kunnen voordoen waarin de stroomstoring niet binnen vier uur kan worden verholpen. In de door de Directeur DTe gegeven toelichting is ook vermeld dat stroomstoringen in de regel niet wezenlijk sneller dan binnen vier uur kunnen worden verholpen. Dat op grond van dit een en ander in de NetCode is gekozen voor een termijn van vier uur voor het verbeuren van compensatievergoedingen, laat naar het oordeel van het hof nog niet de gevolgtrekking toe dat in gevallen waarin die termijn voor herstel is overschreden in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de netbeheerder niet in zijn uit art. 31 f Elektriciteitwet 1998 en de NetCode voortvloeiende verplichtingen om zijn netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor herstel op te zetten, is tekort geschoten.
De grieven 1 en 2 slagen derhalve.
4.15 De grieven 3 en 4 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat, samengevat weergegeven, de compensatievergoedingen die Liander als gevolg van de stroomstoring aan haar afnemers verschuldigd is geraakt, niet in zodanig verband staan met de schadeveroorzakende gebeurtenis dat zij, gelet op de aard van de schade, als een gevolg daarvan aan Bouwcombinatie c.s. kunnen worden toegerekend. Grief 5 bestrijdt het daarop voortbouwende oordeel dat op Liander de stelplicht en bewijslast rust voor haar stelling dat in dit geval sprake was van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat Liander die ook bij een adequate organisatie niet kon verhelpen.
4.16 Niet is in geschil dat Liander indien de kabels bij de graafwerkzaamheden op 19 augustus 2002 niet door [geïntimeerde sub 2] zouden zijn beschadigd, geen compensatievergoedingen zou hebben verbeurd. Het causaal verband (conditio sine qua non- verband) tussen de kabelbeschadiging en de door de daaropvolgende stroomstoring aan de afnemers verbeurde compensatievergoedingen staat derhalve vast. Naar het oordeel van het hof kan de schade, die bestaat in de door de netbeheerder betaalde compensatievergoedingen, aan de schadeveroorzaker als een gevolg van de kabelbeschadiging worden toegerekend. De schade is het gevolg van een grove zaaksbeschadiging van de onder het beheer van Liander vallende elektriciteitskabels. Stroomstoringen en daardoor aan de afnemers verschuldigde compensatievergoedingen moeten bovendien als een voorzienbaar gevolg van die zaaksbeschadiging worden aangemerkt. Dat het in dit geval gaat om forfaitaire, op grond van de NetCode aan afnemers verschuldigde vergoedingen, maakt dit niet anders. Zoals hiervoor onder 4.14 is overwogen, kan ook niet zonder meer worden ervan worden uitgegaan dat die vergoedingen in beginsel het gevolg zijn van een niet adequate organisatie van de netbeheerder en dat zij om die reden in redelijkheid niet (meer) als een gevolg van de kabelbeschadiging kunnen worden toegerekend.
De stelplicht en bewijslast voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat – uitgaand van de aanwezigheid van causaal (condicio sine qua non-)verband tussen gebeurtenis en schade – de schade in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan die gebeurtenis rusten op de gedaagde (HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831). Zoals hiervoor is overwogen, is het hof echter van oordeel dat de compensatievergoedingen in redelijkheid als gevolg van de kabelbeschadiging aan Bouwcombinatie c.s. moeten worden toegerekend. Het verweer van Bouwcombinatie c.s., dat de schade die bestaat in betaalde compensatievergoedingen het gevolg is van een niet adequate organisatie van Liander en zij ervoor had kunnen en moeten zorgen dat de schade binnen vier uur was hersteld, moet in dit geval dan ook worden beoordeeld als een beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro. Bouwcombinatie en [geïntimeerde sub 2] hebben zich hierop ook (subsidiair) beroepen. Ook in dat verband rusten de stelplicht en de bewijslast voor de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden bij Bouwcombinatie c.s.
De grieven 3 en 4 slagen eveneens.
4.17 Het hof zal overeenkomstig het ten pleidooie gedane verzoek van de advocaten van partijen, van dit tussenarrest beroep in cassatie openstellen (art. 401a lid 2 Rv.).
5. Slotsom
De incidentele grieven falen, de principale grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de zaak terugwijzen naar de rechtbank om, met inachtneming van dit arrest, verder op de hoofdzaak te beslissen.
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Bouwcombinatie c.s. in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, met dien verstande dat de kosten van de herstelexploten voor rekening van Liander blijven.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 10 oktober 2007;
- verwijst de zaak naar die rechtbank om, met inachtneming van dit arrest, verder op de hoofdzaak te beslissen;
- veroordeelt Bouwcombinatie c.s. in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Liander begroot op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 4.533,60 voor verschotten;
- bepaalt op de voet van artikel 401a Rv dat van dit tussenarrest terstond beroep in cassatie kan worden ingesteld.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, B.J. Lenselink en Chr. H. van Dijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2010.