Uitspraak
arrest
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.028.609
(zaaknummer rechtbank: 179358 / KG ZA 09-4)
arrest van de eerste civiele kamer van 6 oktober 2009
inzake
de commanditaire vennootschap
COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP TOT EXPLOTATIE VAN DE INTERNATIONALE MAGNEETFACILITEIT,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
advocaten mrs. V.-P. Aarts en D. Vlasblom,
tegen
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaten mrs. J.E. Janssen en M.L. Pigmans.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 februari 2009 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: CVIM) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Liander) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 CIVM heeft bij exploot van 10 maart 2009 aan Liander aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Liander voor dit hof. Daarbij heeft CIVM vier grieven aangevoerd en toegelicht, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. Liander zal verbieden om gevolg te geven aan de door haar in haar brief van 23 oktober 2008 aangekondigde tariefswijziging met ingang van 1 januari 2009, dan wel enige andere tariefsverhoging door te voeren anders dan overeenkomt met het saldo van de cpi, de voor Liander in enige reguleringsperiode geldende x-factor en de voor Liander in enige reguleringsperiode geldende q-factor (“cpi - x + q”), op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere keer dat Liander aan CVIM een tarief in rekening brengt dat met dit verbod in strijd is;
b. Liander zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.
Bij memorie van grieven heeft CIVM geconcludeerd overeenkomstig deze dagvaarding.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft Liander de grieven bestreden, vier producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van CVIM in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van het te deze te wijzen arrest, tot aan de dag der algehele voldoening indien deze kosten niet binnen deze termijn zijn voldaan.
2.3 Ter zitting van 14 september 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, CVIM door mrs. V.-P. Aarts en D. Vlasblom, advocaten te Amsterdam, en Liander door mrs. J.E. Janssen en M.L. Pigmans, advocaten te Amsterdam. Mrs. Vlasblom en Pigmans hebben daarbij pleitnotities overgelegd.
2.4 Mrs. Janssen en Pigmans voornoemd hebben voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof de producties 15 tot en met 20 gezonden. CVIM heeft doen zeggen dat zij tegen het in het geding brengen van die producties geen bezwaar heeft, waarna het hof aan Liander akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.5 Mrs. Aarts en Vlasblom voornoemd hebben voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof de producties 11 tot en met 17 gezonden. Liander heeft als bezwaar aangevoerd dat de producties weliswaar voor de zitting zijn toegezonden, maar niet op de door het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven voorgeschreven termijn. Het hof heeft, gehoord partijen, geconstateerd dat die termijn inderdaad niet in acht genomen is. Liander heeft vervolgens doen zeggen dat zij zich bij nader inzien aan het oordeel van het hof refereert waarop het hof, overwegende dat gelet op de termijn waarop de stukken zijn toegezonden en hun niet zeer grote omvang en ingewikkeldheid geen redelijk doel met het weigeren van de stukken gediend is, aan CVIM akte verleend heeft van het in het geding brengen van deze producties.
2.6 Ter gelegenheid van de pleidooien heeft CVIM akte gevraagd van wijziging van haar eis in dier voege dat zij thans vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. primair: Liander zal verbieden om gevolg te geven aan de door haar in haar brief van 23 oktober 2008 aangekondigde tariefswijziging met ingang van 1 januari 2009, dan wel enig andere tariefsverhoging door te voeren anders dan overeenkomt met de jaarlijkse relatieve wijziging van het door de Energiekamer voor TS-aangeslotenen vastgestelde maximum transporttarief, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere keer dat Liander aan CVIM een tarief in rekening brengt dat met dit verbod in strijd is;
subsidiair: Liander zal verbieden om gevolg te geven aan de door haar in haar brief van 23 oktober 2008 aangekondigde tariefswijziging met ingang van 1 januari 2009 en Liander zal gebieden om met CVIM in overleg te treden over de wijze waarop het in 2008 voor CVIM geldende transporttarief jaarlijks moet worden aangepast, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere keer dat Liander aan CVIM een tarief in rekening brengt dat met dit verbod in strijd is
b. Liander zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.
Het hof heeft CVIM van deze wijziging van eis, waartegen Liander verklaard heeft geen bezwaar te hebben, akte verleend.
2.7 Na de pleidooien hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.2 CVIM exploiteert het te Nijmegen gevestigde High Field Magnet Laboratory (hierna: HFML), een onderzoeksfaciliteit waar magneetvelden worden opgewekt voor onderzoeksdoeleinden. Liander is een regionaal netbeheerder als bedoeld in artikel 10 lid 3 Elektriciteitswet Pro 1998 (hierna: E-wet). Op 10 november 2003 is tussen Liander (toen nog genaamd “N.V. Continuon Netbeheer”) en CVIM een overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit (hierna: de overeenkomst) gesloten. Daaraan was op 6 december 2000 een offerte vooraf gegaan.
3.3 De offerte hield onder meer in:
Vanwege vermijden van beïnvloeding op het achterliggende net, wordt U aangesloten op het HS-net. Op basis van de door u gewenste aansluitcapaciteit valt u in de aansluitcategorie groter dan 10 MVA. Deze indeling is bepalend voor de verrekening van de aansluitdiensten. Op basis van het door u gewenste gecontracteerd transportvermogen van 10.000 KW en de fysieke aansluitsituatie behoort u tot de deelmarkt HS-verbruiker. Deze indeling is bepalend voor de verrekening van de transportdiensten.
3.4 De overeenkomst hield onder meer in:
Artikel 6 Tarieven Pro
1. Voor de aansluiting, het beschikbaar stellen en houden van het gecontracteerde transportvermogen en het transport van elektriciteit zijn vergoedingen verschuldigd conform de door de DTe vastgestelde TarievenCode, een en ander zoals opgenomen in de bij deze overeenkomst behorende bijlagen ‘Tariefblad Transportdienst Elektriciteit’ en ‘Tariefblad Aansluitdienst Elektriciteit’ van de netbeheerder.
…………..
Artikel 8 Gewijzigde Pro wet- en regelgeving
Bij een wijziging in de wet- en regelgeving, waardoor ongewijzigde instandlating van deze overeenkomst in haar huidige vorm niet langer is toegestaan dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer gevergd kan worden van één of beide Partijen, zullen Partijen met elkaar in overleg treden omtrent een aanpassing/herziening van deze overeenkomst teneinde deze in overeenstemming te brengen met de gewijzigde wet- en regelgeving waarbij Partijen naar beste vermogen bevorderen dat de oorspronkelijke bedoelingen van Partijen zullen worden gewaarborgd.
en in het bij de overeenkomst behorende “Aanhangsel gegevens afnemer”:
onder Transportdienst: Deelmarkt HS
onder Aansluitdienst: Aansluitspanning 50 kV
3.5 Op de overeenkomst zijn van toepassing de “Algemene Voorwaarden Aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers (niet-zijnde producenten)” (hierna: AV), die onder meer inhouden (volgens de overgelegde tekst uit oktober 2001):
Artikel 15 Tarieven Pro- en vergoedingsregeling
…………
2. De netbeheerder bepaalt welk tarief van toepassing is.
Artikel 24 Wijzigingen Pro van deze algemene voorwaarden en tarieven
1. Deze algemene voorwaarden en de op grond daarvan van toepassing zijnde voorschriften en regelingen kunnen door de netbeheerder worden gewijzigd.
Wijzigingen treden dertig dagen na de dag waarop zij aan de afnemer zijn meegedeeld in werking, tenzij in de bekendmaking een latere datum van in werking treden is vermeld.
Indien een besluit van de Dienst Uitvoering en toezicht Energie, op basis waarvan tarievenwijzigingen wettelijk worden vastgelegd, op een zodanig tijdstip wordt bekend gemaakt dat de genoemde termijn van aankondiging in redelijkheid niet (meer) in acht genomen kan worden, treden in afwijking van de genoemde termijn de desbetreffende tarievenwijzigingen in werking op dezelfde datum waarop dat besluit in werking treedt. Bekendmaking vindt in die gevallen plaats zonder inachtname van de genoemde aankondigingstermijn.
2. Wijzigingen gelden ook ten aanzien van reeds bestaande overeenkomsten.
3.6 Het HFML werd ingevolge de overeenkomst van 10 november 2003 aangesloten op een net met een spanning van 50 kV dat op zijn beurt aangesloten was op een net met een spanning van 110 kV.
3.7 Nadat de overeenkomst tot stand gekomen was, is Liander met enkele andere netbeheerders gefuseerd. Daarbij was Liander steeds de verkrijgende rechtspersoon.
3.8 Ingevolge een wijziging van de E-wet per 1 januari 2008 is het beheer van het 110 kV-net door Liander overgedragen aan TenneT terwijl het daarop aangesloten 50 kV-net waarop het HFML was aangesloten bij Liander in beheer bleef. Ook de andere bij Liander in beheer zijnde 110 kV-netten gingen over naar TenneT, met uitzondering van een HS-net in de regio Randmeren omdat daarop een Cross Border Lease rustte.
3.9 Bij brief van 23 oktober 2008 heeft Liander aan CVIM meegedeeld dat zij per 1 januari 2009 het TS-tarief in rekening zou brengen. CVIM heeft daartegen bezwaar gemaakt. Partijen hebben de zaak nog aan de NMa voorgelegd, maar dat heeft niet tot een duidelijk oordeel geleid. Wel heeft de NMa de suggestie gedaan dat CVIM zou verzoeken om geschilbeslechting als bedoeld in artikel 51 E-wet, maar daartoe is CVIM niet overgegaan.
3.10 Bij brief van 23 december 2008 heeft Liander aan CVIM meegedeeld dat zij zich op dat moment genoodzaakt zag om met ingang van 1 januari 2009 het maximum TS-tarief in rekening te brengen.
4 Toepasselijke wet- en regelgeving
4.1 De E-wet voorziet in een systeem van onafhankelijke beheerders van de elektriciteitsnetten die toegang tot de netten moeten verlenen op basis van voorwaarden en tarieven in overeenstemming met de wet. De netbeheerders moeten zich onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen hun afnemers. De voorwaarden worden door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) vastgesteld in algemeen verbindende voorwaarden, aangeduid als codes, waaronder de TarievenCode Elektriciteit (hierna: TCE).
4.2 De TCE onderscheidt verschillende netvlakken, te weten EHS (extra hoogspanning, 380/220 kV), HS (hoogspanning (150/110 kV), TS (tussenspanning, 50/25 kV), MS (middenspanning, 1-20 kV) en LS (laagspanning, 0,4 kV). Tot 1 januari 2008 omvatte het landelijk hoogspanningsnet alleen de EHS-netten. Door een wijziging van artikel 10 E-wet omvat het sedertdien ook de HS-netten.
4.3 De NMa stelt jaarlijks per netvlak de maximum aansluit- en transporttarieven die een netbeheerder mag hanteren jegens aangeslotenen op zijn net, vast in tariefbesluiten. Daarbij worden de tarieven voor elk netvlak zodanig vastgesteld dat zij bij het gehanteerde rekenvolume (de geschatte hoeveelheid energie die op dat netvlak aan eindgebruikers zal worden afgezet) resulteren in de toegestane omzet, die door de NMa ter dekking van de kosten op dat netvlak wordt vastgesteld door herleiding uit de toegestane omzet van het vorige jaar met behulp van de consumentenprijsindex en enkele per reguleringsperiode (van drie à vijf jaar) vastgestelde correctiefactoren.
4.4 Voor de toerekening van kosten aan verschillende netvlakken wordt het zogenaamde cascaderingsbeginsel gehanteerd, zoals dat tot uitdrukking komt in artikel 3.6.1 TCE:
Voor de kostentoerekening aan verbruikers worden kosten van een net op een hoger spanningsniveau toegerekend aan een net op een lager spanningsniveau naar rato van het aandeel van laatstgenoemd net in de totale afname van energie en/of vermogen van het eerstgenoemde net (het cascade-beginsel), …………
Gevolg hiervan is dat de transporttarieven lager zijn naarmate een aangeslotene is aangesloten op een hoger netvlak (deelmarkt).
4.5 Een aangeslotene kan voor het aan hem in rekening te brengen transporttarief niet worden ingedeeld bij een hoger spanningsniveau dan dat van het net waarop hij is aangesloten. Daarop wordt echter een uitzondering gemaakt door artikel 3.2.4 TCE:
Met betrekking tot de 50 / 25 kV-netten kan de netbeheerder besluiten dat, op grond van de specifieke netconfiguratie en in het verleden gevoerde beleid, deze netten aan de netvlakken HS of MS worden toegerekend en voor de overige artikelen als zodanig worden beschouwd.
5 Bespreking van grief 1
5.1 In de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 heeft de eerste rechter de consequenties besproken die het voor Liander zou hebben als zij aan de wensen van CVIM zou voldoen. Daarbij werd in rechtsoverweging 4.2 aangenomen dat Liander artikel 3.2.4 TCE na en als gevolg van de overgang van het beheer van haar HS-net naar Tennet niet meer kan toepassen op het 50 kV-net waarop CVIM is aangesloten. Dat is in hoger beroep niet bestreden. Vervolgens heeft de eerste rechter daaraan enige gevolgtrekkingen verbonden in rechtsoverweging 4.3 waartegen grief 1 zich richt.
5.2 De eerste rechter heeft aangenomen dat Liander, nu zij voor het transport geen HS-volume meer krijgt, bij het continueren van het overeengekomen tarief het transport zou moeten uitvoeren tegen minder dan het vastgestelde tarief voor TS en dat dat haar geld gaat kosten. Daar voert CVIM tegen aan dat de Energiekamer geen tarief voor TS vaststelt zoals de eerste rechter kennelijk aanneemt. Dat betoog faalt: zoals blijkt uit het door Liander als productie 3 in eerste aanleg overgelegde en door CVIM niet weersproken tariefbesluit van de NMa. is wel degelijk een tarief voor TS vastgesteld. Aan CVIM kan toegegeven worden dat dat vastgestelde tarief een maximumtarief is, waar de netbeheerder in beginsel onder mag blijven, maar dat heeft de eerste rechter niet miskend. Hij spreekt elders ook over het door de NMa vastgestelde maximumtariefniveau en heeft uiteengezet waarom van Liander niet verlangd kan worden dat zij in dit geval een lager dan dat maximale tarief berekent.
5.3 CVIM onderschrijft wel dat toepassing van een lager dan het maximale TS-tarief Liander geld zou kosten, zij het dat zij het offer voor Liander niet zeer groot acht en van niet meer dan een “dekkingsgaatje” spreekt. Het hof tekent daarbij aan dat een dergelijk als groter of kleiner te waarderen dekkingsgat, bestaande in het niet geheel kunnen bereiken van de toegestane omzet, in de situatie van voor 1 januari 2008 niet bestond. Bedacht moet immers worden dat artikel 3.2.4 TCE niet toegepast werd op CVIM en naar luid van die bepaling ook in het geheel niet toegepast kan worden op aangeslotenen. De bepaling kan uitsluitend toegepast worden op een net en het werd toegepast op het gehele 50 kV-net waarop CVIM was aangesloten (en, naar bij de pleidooien door Liander is meegedeeld, op alle 50 kV-netten in het toenmalige beheersgebied van Liander). Dat betekent dat niet alleen aan CVIM, maar aan alle aangeslotenen op dat 50 kV-net een HS-tarief in rekening werd gebracht, maar dat ook alle op dat net getransporteerde energiehoeveelheden en alle aan dat net toe te rekenen transportkosten aan het netvlak HS werden toegerekend. De toegestane omzet kon daarom volledig worden behaald, er was geen sprake van een daaraan in de weg staande uitzonderingspositie voor CVIM en er was ook geen sprake van een dekkingsgat.
5.4 Terwijl CVIM voor 1 januari 2009 geen uitzonderingspositie innam ten opzichte van anderen die op hetzelfde net waren aangesloten, zou dat thans bij toepassing van een lager dan het maximale TS-tarief wel het geval zijn. Liander acht dat in strijd met het discriminatieverbod dat artikel 24 lid Pro 3 E-wet haar oplegt. CVIM, hoewel erkennend dat dat discriminatieverbod aan de zijde van Liander een groot gewicht in de schaal legt, is van mening dat er een omstandigheid is die de door haar verlangde uitzonderingspositie rechtvaardigt en zelfs noodzakelijk maakt. Die omstandigheid is gelegen in de uitzonderlijke aansluitpositie van CVIM, te weten op een kabel naar een redundante transformator, en in het bijzonder uit de met die aansluitpositie verband houdende verminderde kwaliteit van de door Liander geleverde transportdienst. Indien immers door omstandigheden, voorzien (onderhoudswerkzaamheden) of onvoorzien (storing), de redundante transformator in gebruik moet worden genomen om de overige op het net aangesloten gebruikers te beleveren, wordt het HFML afgekoppeld en moet ze uit bedrijf gaan.
5.5 Tegenover dit betoog heeft de eerste rechter aangenomen dat de laagwaardigheid van de aansluiting in het aansluittarief zit verdisconteerd en voor het transporttarief niet van betekenis is. CVIM bestrijdt niet dat zij voor een laagwaardige aansluiting gekozen heeft om haar aansluitkosten te beperken, maar voert aan dat dat niet wegneemt dat de haar geleverde transportkwaliteit aanmerkelijk minder is dan gebruikelijk. Dat acht het hof aannemelijk, maar evenzeer acht het hof aannemelijk de ter gelegenheid van de pleidooien door Liander gegeven toelichting, erop neerkomend dat deze precieze aansluitsituatie met deze consequenties voor de transportkwaliteit op zichzelf misschien wel uniek is, maar dat het helemaal niet uniek is dat CVIM een bijzondere aansluitsituatie kent waardoor de transportkwaliteit negatief beïnvloed wordt. Dat komt in verschillende vormen en op verschillende manieren vaker voor.
5.6 Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat de in rechtsoverweging 4.3 voorkomende beschouwingen en beslissingen van de eerste rechter juist zijn en dat grief 1 faalt.
6 Bespreking van de grieven 2, 3 en 4
6.1 In de rechtsoverweging en 4.4 tot en met 4.6 heeft de eerste rechter de vraag besproken (en bevestigend beantwoord) of Liander aan de overeenkomst de bevoegdheid kon ontlenen tot de omstreden tariefswijziging. Daartegen richten zich de grieven 2, 3 en 4, onderscheidenlijk handelend over artikel 15 AV Pro, artikel 24 AV Pro en artikel 8 van Pro de overeenkomst.
6.2 Grief 2 wordt toegelicht met een verwijzing naar grief 1. CVIM voert aan dat, wat men ook uit de bepaling van artikel 15 AV Pro kan afleiden, in ieder geval niet dat Liander daaraan het recht kan ontlenen het transporttarief voor CVIM van het ene jaar op het andere meer dan te verdubbelen als zij daarvoor niet een klemmende juridische of bedrijfseconomische reden heeft. Uit het in het kader van grief 1 betoogde blijkt volgens CVIM dat Liander een dergelijke reden niet kan aanvoeren. En als artikel 15 aldus Pro begrepen zou moeten worden dat het Liander wel dat recht geeft, bevat het een onredelijk bezwarend beding en beroept CVIM zich op de vernietigbaarheid daarvan.
6.3 Zoals uit het in de vorige paragraaf overwogene volgt, is het hof van oordeel dat Liander wel degelijk serieuze gronden heeft om CVIM het normale (dat is: het maximale) TS-tarief in rekening te brengen. Een reductie daarvan tot het niveau van het HS-tarief zoals dat voorheen voor CVIM gold, houdt Liander af van het behalen van haar toegestane omzet en wel voor een bedrag waarvan het het hof voorkomt dat het gelijk is aan het nadeel waartegen CVIM in dit geding opkomt en dat CVIM op ongeveer € 250.000,-- schat. Dat is in absolute zin een aanzienlijk bedrag en daaraan doet niet af dat het, zoals CVIM berekent, slechts ongeveer 0,32% is van de voor Liander vastgestelde totale inkomsten.
6.4 Daar komt bij dat dat bedrag nog aanzienlijk groter zou worden als Liander dezelfde korting ook zou verlenen aan de andere aangeslotenen die voorheen eveneens in de deelmarkt HS waren ingedeeld, die daar thans ook niet in kunnen blijven en ten opzichte van wie CVIM ook voorheen niet in een uitzonderingspositie verkeerde. Als Liander de toepassing van een TS-tarief op HS-niveau slechts aan CVIM zou gunnen, zou de vraag of dat niet strijdt met het discriminatieverbod actueel worden. Het hof kan in het kader van dit kort geding niet met voldoende zekerheid vaststellen dat de aansluitsituatie van CVIM haar een zo uitzonderlijke en unieke positie verschaft dat een dergelijke uitzondering daardoor gerechtvaardigd en zelfs geboden wordt. Op deze gronden dient grief 2 verworpen te worden.
6.5 Grief 3 is gedeeltelijk op dezelfde wijze toegelicht en dient in zoverre ook op dezelfde gronden verworpen te worden. Daarnaast echter wordt in grief 3 betoogd dat artikel 24 AV Pro slechts toegepast kan worden als bij besluit van de NMa een wijziging gebracht wordt in de technische voorwaarden, de tariefstructuren en/of de maximumtarieven. Deze beperkte uitleg van de bepaling vindt echter geen steun in haar tekst. Weliswaar is daarin sprake van besluiten van de Dienst Uitvoering en toezicht Energie (thans de Energiekamer van de NMa), maar dat is in het kader van de regeling van de aankondiging en de inwerkingtreding van wijzigingen waaromtrent de AV een afwijkende regeling kent voor wijzigingen waartoe besluiten van de NMa leiden. Daar valt in redelijkheid niet uit af te leiden dat dit artikel geen andere wijzigingen toelaat. Grief 3 wordt daarom verworpen.
6.6 Grief 4 bestrijdt het oordeel van de eerste rechter dat de overgang van het beheer van de HS-netten naar TenneT als gevolg van een wijziging van de E-wet een wijziging van regelgeving is die een beroep op artikel 8 van Pro (de AV; lees:) de overeenkomst rechtvaardigt. Daartoe beroept CVIM zich op het in rechtsoverweging 2.16 van het bestreden vonnis geciteerde mailbericht van 7 augustus 2008 van de NMa en stelt zij dat daarin helemaal niet het standpunt wordt ingenomen ‘dat HS-volumes niet meer bij Liander zouden mogen blijven’. Voorts betoogt zij dat de opvatting van de NMa over de toerekening van volumes niet relevant is voor de vraag of Liander het individuele tariefniveau voor CVIM mocht wijzigen. Liander kan immers best een HS-tarief (waarmee CVIM kennelijk bedoelt: een tarief op HS-niveau) blijven hanteren terwijl zij de betreffende volumes toch aan TS toerekent.
6.7 Hierbij miskent CVIM dat haar sedert de overeenkomst van 2003 een HS-tarief in rekening werd gebracht omdat zij in de deelmarkt HS was ingedeeld, zoals allen die op datzelfde 50 kV-net waren aangesloten, in de deelmarkt HS waren ingedeeld omdat op dat net artikel 3.2.4 TCE werd toegepast. Met ingang van 1 januari 2008 is de E-wet gewijzigd. Terwijl voorheen onder “landelijk hoogspanningsnet” verstaan werden de netten van 220 kV en hoger, verstond de wet van 1 januari 2008 daaronder de netten van 110 kV en hoger. Dat betekende dat Liander het beheer van het HS-net aan TenneT moest overdragen terwijl zij het TS-net waaraan het HFML gekoppeld was, in beheer hield. Dat betekende verder dat zij het TS-net niet meer aan het bovenliggende HS-net, nu dat niet meer onder haar beheer viel, kon toerekenen, dat zij dus artikel 3.2.4 TCE niet meer mocht toepassen en dat ongewijzigde instandlating van de overeenkomst, die immers inhield dat CVIM in de deelmarkt HS was ingedeeld, niet langer was toegestaan. De conclusie moet dus zijn dat, wat er ook zij van het mailbericht van 7 augustus 2008, de situatie onder het bereik van artikel 8 van Pro de overeenkomst viel.
7 Slotsom
Nu alle grieven verworpen moeten worden, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd met verwijzing van CVIM in de kosten van het hoger beroep.
8 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 11 februari 2009;
veroordeelt CVIM in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Liander begroot op € 9.789,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,-- voor griffierecht, deze bedragen bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de vijftiende dag na uitspraak van dit arrest tot de dag van betaling;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Mannoury, D.J. van Dijk en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2009 .