Uitspraak
Arrest d.d. 11 december 2012
Zaaknummer 200.083.044/01
(zaaknummer rechtbank 164258/HA ZA 09-1649)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. S. Mangal, kantoorhoudende te Almere,
tegen
Liander N.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Liander,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven de vonnissen uitgesproken op 3 februari 2010 en 24 november 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 21 december 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 24 november 2010 met dagvaarding van Liander tegen de zitting van 4 januari 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
'dat het uw hof moge behagen bij arrest te vernietigen alle tussenvonnissen alsmede het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad sector civiel recht op 24 november 2010 onder zaak/rolnummer 164258/HA ZA 09-1649 tussen partijen gewezen voorzover [appellant] in het ongelijk is gesteld en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat, met veroordeling van Liander in de kosten van het geding in beide instanties.'
Bij memorie van antwoord is door Liander verweer gevoerd met als conclusie:
'dat het uw gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [appellant] af te wijzen en het onder rolnummer HA ZA 09-1649 gewezen vonnis van 24 november 2010 te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure.'
Voorts heeft [appellant] een akte genomen en vervolgens heeft Liander een antwoordakte genomen.
Ten slotte heeft Liander de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
1.1. [appellant] heeft met betrekking tot zijn woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) een contract gesloten met Nuon ten behoeve van de levering van elektriciteit.
1.2. Liander is de netbeheerder van het energienetwerk voor de woning. Op grond van een tussen [appellant] en Liander tot stand gekomen overeenkomst dient Liander onder meer zorg te dragen voor de aansluiting en het transport van elektriciteit naar de woning.
1.3. Op 12 januari 2009 is er brand in de meterkast van de woning ontstaan. De meterkast bleek te zijn gemanipuleerd, dat wil zeggen dat buiten de meter om elektriciteit was weggenomen. In de woning is een hennepplantage aangetroffen.
1.4. [appellant] heeft erkend dat hij gedurende de periode november 2008 tot de datum van afsluiting in januari 2009 in de woning illegaal elektriciteit heeft verbruikt. Het gaat daarbij volgens hem om een bedrag van ongeveer € 6.500,-.
1.5. Het als productie 3 bij memorie van grieven overgelegde frauderapport vermeldt als ‘aangetroffen feiten en omstandigheden die wijzen op meerdere oogsten’ onder meer dat in ‘ruimte A’ de koolstoffilters zeer vuil waren, dat de armaturen vuil waren en het ‘rotorblad ventilator’ zeer vuil was. Verder is vermeld dat gipsplaten zijn aangetroffen met als datum ’18 januari 2003’ en ‘kabel’ met als datum 2003. Dit frauderapport bevat onder meer de volgende tekst:
‘Eerdere oogsten: in overleg (…) zijn wij tot de slotsom gekomen dat hier vermoedelijk tenminste 16 keer eerder is geoogst. Dit is gebaseerd op: productie datum gips en kabel en rest van vervuiling.’
1.6. Bij brief van 7 juni 2010 (productie 10 bij akte van Liander van 18 augustus 2010) heeft de fraudespecialist van Liander het volgende geschreven:
‘Hierbij een verklaring van mij betreft het perceel [adres] te [plaats] Waar ik op 12-01-90 aanwezig ben geweest voor het veilig stellen en het onderzoeken van een hennepkwekerij.
Het volgende heb ik gezien en genoteerd en op foto vastgelegd.
Gezien de vervuiling van het koolstoffilter kan ik zeggen dat deze een jaar ingebruik is geweest in deze ruimte dit ook omdat deze daar schoon is opgehangen. (Levensduur Filter Max 5 Kweken) Wat ik verder aan vervuiling heb gezien is dat op de plaats waar de lucht uit de ruimte werd geblazen nogal veel spinrag aanwezig was en dat dit spinrag zwart was. Zo ook spinrag tussen en nabij kabels.
Wat betreft verdere aanwijzingen en vervuiling kan ik zeggen dat de volgende onderdelen zeer vervuild waren:
Ventilatoren, Stof op lampenkappen, kalkaanslag potten en afdekzijl, harsaanslag op deurstijlen en tijdklok en ventilator verder waren er veel zakken met afval en lege drums met voedingsmiddelen.
Verder kwam ik Productie datums tegen op de gipsplaten waarmee de ruimte was gemaakt van 18-01-03 en op de kabel waarmee de voorschakeltrafo’s waren afgemonteerd van 2003.
Door al deze gegevens bij elkaar denk ik dat deze kwekerij hier al vanaf half 2003 zit en dan zou ik op 27 kweken uitkomen.
Wat betreft de vervuiling van de kwekerij kan ik ook zeggen dat deze niet is ontstaan door de brand in de meterkast daar deze een netstoring heeft veroorzaakt waardoor alle spanning van de installatie af was.’
1.7. Liander heeft [appellant] in hoofdsom een bedrag van € 61.922,74 in rekening gebracht, gebaseerd op schattingen van elektraverbruik over de periode van 1 januari 2005 tot 12 januari 2009. [appellant] heeft niet betaald.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Liander heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank [appellant] veroordeelt om aan haar te voldoen een bedrag van € 65.227,83 te vermeerderen met wettelijke rente. In hoofdsom is [appellant] volgens Liander verschuldigd een bedrag van € 61.922,74, bestaande uit de geschatte kosten van elektra verbruik over de periode van 1 januari 2005 tot 12 januari 2009, vermeerderd met rente (tot en met 7 september 2009 berekend op € 1.805,09) en buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.500,--. Primair berust deze vordering op de grondslag van een toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van de tussen partijen gesloten transportovereenkomst. Subsidiair worden deze bedragen als schade gevorderd op grond van artikel 6:74 Burgerlijk Wetboek (BW) en meer subsidiair op grond van artikel 6:162 BW. [appellant] heeft in reconventie gevorderd Liander te gelasten hem weer op haar netwerk aan te sluiten.
3. De rechtbank heeft de vordering in conventie van Liander tot een bedrag van € 65.227,83 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente, beslagkosten en proceskosten. Daartoe oordeelde de rechtbank, zakelijk samengevat, dat Liander haar schatting van de buiten de meter om door [appellant] afgenomen elektriciteit voldoende heeft onderbouwd en dat, nu [appellant] heeft nagelaten zijn betwisting daarvan voldoende te onderbouwen, wordt uitgegaan van het door Liander gestelde aantal oogsten (rov. 4.4-4.7). Vervolgens is geoordeeld dat de netbeheerder, Liander, op grond van de toepasselijke regelgeving de elektriciteit die buiten de meter om is verbruikt aan de afnemer in rekening mag brengen (rov. 4.8-4.9) zodat in het midden kan blijven of de algemene voorwaarden van Liander op de overeenkomst van toepassing zijn (rov. 4.9). De vordering in reconventie is afgewezen op de grond dat het belang van [appellant] bij (her)aansluiting onvoldoende zwaar weegt om te kunnen oordelen dat het beroep van Liander op haar opschortingsrecht ontoelaatbaar zou zijn. Tegen de afwijzing van de vordering in reconventie is door [appellant] niet gegriefd, zodat deze beslissing aan beoordeling door het hof is onttrokken.
De beoordeling van de grieven
4. Blijkens de memorie van antwoord omvat de door Liander van [appellant] gevorderde hoofdsom de volgende onderdelen:
a. kosten van transport van elektriciteit € 11.060,84,
b. feitelijke levering van illegaal afgenomen elektriciteit/verhoogd netverlies € 30.038,88,
c. overige schadeposten, te weten voorrijkosten, onderzoekskosten met betrekking tot de meetinrichting en het vaststellen van de feitelijk gebruikte elektriciteit € 1.640,57.
5. Als grondslag heeft Liander in appel aangevoerd een toerekenbaar tekortschieten door [appellant] in zijn uit de met Liander gesloten transportovereenkomst, als gevolg waarvan Liander schade heeft geleden, onder meer bestaande uit netverlies welke schade zij op grond van artikel 6:74 BW op [appellant] kan verhalen.
6. Met grief I wordt betoogd dat Liander de elektriciteit die door [appellant] buiten de meter om is afgenomen niet aan [appellant] in rekening kan brengen en voorts dat de algemene voorwaarden van Liander niet tussen partijen zijn overeengekomen. De grieven II-IV keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] aansprakelijk is voor het geschatte gebruik van elektriciteit over de periode 1 januari 2005 tot 12 januari 2009. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
7. Het staat vast dat tussen partijen geen overeenkomst van levering van elektriciteit bestaat, maar uitsluitend een overeenkomst op grond waarvan Liander dient zorg te dragen voor de aansluiting en het transport van elektriciteit naar de woning. Onbestreden heeft Liander gesteld (inleidende dagvaarding sub 24.) dat zij [appellant] per 17 april 2004 als klant heeft geregistreerd, zodat daarvan wordt uitgegaan. Verder staat vast dat [appellant] in verband met een door hem in de woning geëxploiteerde hennepplantage de meterkast in de woning heeft gemanipuleerd en buiten de meter om stroom heeft afgenomen. Dat levert naar ’s hofs oordeel een toerekenbare tekortkoming op in de nakoming van de uit de transportovereenkomst voortvloeiende zorgplicht die ertoe strekt dat de elektriciteitsmeter niet wordt gemanipuleerd. Als deze zorgplicht wordt geschonden, kan de hoeveelheid door Liander getransporteerde elektriciteit niet meer worden vastgesteld en is het normaal functioneren van de meetinrichting in de woning verhinderd. Dat zou ook het geval zijn als het hof er met [appellant] van uitgaat dat de algemene voorwaarden van Liander op de overeenkomst niet van toepassing zijn.
8. Liander heeft gesteld dat zij als gevolg van die wanprestatie van [appellant] de onder 4. vermelde schadeposten heeft geleden, onder meer bestaande uit het netverlies en de kosten van het transport daarvan. Volgens [appellant] kan Liander die kosten niet als schade vorderen omdat niet zij, maar Nuon de contractspartij van [appellant] is ter zake van de levering van elektriciteit. Liander heeft daarover in eerste aanleg, en bij de memorie van antwoord, betoogd dat zij als netbeheerder de kosten draagt voor netverliezen, en dus ook de kosten van het netverlies ontstaan door energiefraude. De netbeheerder moet, aldus Liander, elektriciteit inkopen om het netverlies te compenseren en het net in balans te houden. Aldus draagt zij de kosten van de energiefraude en lijdt zij daardoor schade (inleidende dagvaarding sub 12-13, memorie van antwoord sub 6.34 e.v.).
Ter onderbouwing verwijst zij naar artikel 16 lid 1 onder d van de Elektriciteitswet en de TarievenCode Elektriciteit (zoals gewijzigd vastgesteld door de Raad van bestuur van de NMa bij besluit van 24 februari 2009, nr. 102466/23). Deze algemeen verbindende (Hof Arnhem, 6 oktober 2009, LJN: BL6569) ) TarievenCode Elektriciteit bepaalt in artikel 1.1.1 (werkingssfeer):
'Deze regeling beschrijft de elementen en wijze van berekening van het tarief waarvoor producenten en verbruikers zullen worden aangesloten op een net (de aansluitdienst), van het tarief waarvoor transport van elektriciteit, met in begrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit, te behoeve van producenten en verbruikers zal worden uitgevoerd (de transportdienst) en van het tarief waarvoor de systeemdiensten zullen worden verricht.'
Verder is in artikel 3.1.1 bepaald:
‘Door een netbeheerder wordt aan iedere aangeslotene die een aansluiting op het door die netbeheerder beheerde net heeft de transportdienst aangeboden.’
Uit artikel 3.1.2. van de TarievenCode Elektriciteit volgt:
‘De transportdienst omvat het transporteren van elektriciteit van producenten naar verbruikers door gebruik te maken van het net. Hieronder wordt mede verstaan:
(…)
b. het compenseren van bij het transport optredende verliezen;
(…)'
Terwijl in artikel 3.2.1 van deze TarievenCode Elektriciteit is bepaald:
‘Het transporttarief dient ter dekking van de kosten van de door de netbeheerder beheerde infrastructuur voor zover deze kosten geen deel uitmaken van de aansluitkosten.’
9. Gelet daarop vormt hetgeen [appellant] in de toelichting op de eerste grief heeft aangevoerd niet meer dan een kale, niet concreet onderbouwde betwisting van het hiervoor weergegeven, onderbouwde betoog van Liander dat haar schade als gevolg van de wanprestatie van [appellant] onder meer bestaat uit de kosten van de feitelijk geleverde elektriciteit en het transport daarvan. Deze betwisting schiet daarom te kort, zodat grief I faalt.
10. [appellant] is dus aansprakelijk voor de door Liander als gevolg van zijn wanprestatie geleden schade, onder meer bestaande uit het netverlies – de feitelijk aan [appellant] geleverde elektriciteit die Liander zelf heeft moeten inkopen – en de kosten van het transport daarvan. De vraag is hoe groot die schade in het onderhavige geval is geweest. Liander heeft haar vordering gebaseerd op een niet door de meter geregistreerd verbruik van elektriciteit van 330.737 kWh over de periode van 1 januari 2005 tot 12 januari 2009 (inleidende dagvaarding sub 52.). Zij heeft die periode gemotiveerd met een verwijzing naar het hiervoor onder 1.5 genoemde frauderapport en de onder 1.6 vermelde brief van de fraudespecialist. Volgens de fraudespecialist is vermoedelijk 16 maal eerder geoogst, gelet op de productiedatum van gips en kabel en gelet op de aangetroffen vervuiling van onder meer het koolstoffilter.
11. Bij de beoordeling van de grieven II-IV moet het volgende worden vooropgesteld.
12. Het ‘buiten de meter om’ afnemen van elektriciteit brengt mee dat de omvang van het verbruik naderhand slechts schattenderwijs kan worden vastgesteld. Daarbij is het aan Liander om, in geval van betwisting, haar vordering aannemelijk te maken. De onzekerheid die evenwel inherent is aan een dergelijke schatting, dient voor rekening van [appellant] te worden gebracht, nu bedoelde onzekerheid het rechtstreekse gevolg is van zijn wanprestatie.
13. Het hof stelt vast dat [appellant] op zichzelf niet de juistheid betwist van de door Liander (in de inleidende dagvaarding sub 52 weergegeven) gemaakte schatting van het verbruik. [appellant] bestrijdt wel dat kan worden uitgegaan van buiten de meter om afgenomen elektriciteit over de periode van 1 januari 2005 tot 12 januari 2009. Hij stelt hooguit het geschatte verbruik over de periode van november 2008 tot en met 12 januari 2009 te zijn verschuldigd, omdat uitsluitend in die periode sprake was van een hennepplantage in de woning ten behoeve waarvan buiten de meter om elektriciteit is afgenomen.
14. De bevindingen van de fraudespecialist - het vervuilde koolstoffilter, de aanwezigheid van zwart spinrag bij de kabels, vervuilde ventilatoren, stof op lampenkappen, kalkaanslag op potten en afdekzijl, hars aanslag op deurstijlen, tijdklok en ventilator - duiden op een langere tijd in gebruik zijnde hennepplantage in de woning. Het hof deelt echter niet de stelling van Liander dat de productiedatum van de gipsplaten waarmee de ruimte in de woning was gemaakt (18 januari 2003) en de productiedatum van aanwezige kabels van voorschakeltrafo’s (2003) in samenhang met de hiervoor genoemde vervuiling de conclusie wettigt dat ervan moet worden uitgegaan dat de hennepplantage vanaf 1 januari 2005 in de woning aanwezig moet zijn geweest. Die gipsplaten en kabels, hoewel geproduceerd in 2003, kunnen ook veel later dan januari 2005 ten behoeve van de hennepplantage in de woning in gebruik zijn genomen. Er zijn althans door Liander geen concrete aanknopingspunten verschaft waaruit kan blijken van vermoedelijke ingebruikname van gipsplaten en kabels ten behoeve van de hennepplantage in 2005. Wel is het hof van oordeel dat de hiervoor beschreven vervuilingen erop duiden dat Liander in redelijkheid heeft kunnen uitgaan van 1 januari 2008 als begindatum van haar berekening, hetgeen ook strookt met de onder 1.6 vermelde verklaring van de fraudespecialist waarin deze schrijft dat de vervuiling van het koolstoffilter erop duidt dat dit een jaar in gebruik is geweest in de ruimte in de woning. Hetgeen [appellant] ter toelichting op de grieven verder tot zijn verweer heeft aangevoerd is voor een deel niet langer relevant en staat er voor het overige niet aan in de weg dat in redelijkheid wordt uitgegaan van 1 januari 2008 als begindatum. Die argumenten leiden het hof daarom niet tot een andere uitkomst, wat daarvan inhoudelijk overigens ook zij. Dat betekent dat uitgegaan kan worden van een geschat verbruik van 103.387 kWh over het hele jaar 2008 en 3.119 kWh over de periode van 1 januari 2009 tot 12 januari 2009.
15. In het verlengde daarvan gaat het dan blijkens de gespecificeerde nota van Liander (productie I akte overlegging producties [appellant] van 18 augustus 2010/productie 4 memorie van antwoord) om de volgende schadeposten:
2008:
a. Netverlies 2008 103.387 kWh € 13.884,93
b. Transportdeel 2008 € 3.494,49
c. Energiebel. tot 10.000 € 716,00
d. Energiebel. van 10.000 tot 50.000 € 1.476,00
e. Energiebel. van 50.000 tot 999.999.999 € 544,55
Totaal Elektriciteit 2008 € 20.115,97
2009:
a. Netverlies 2009 3.119 kWh € 554,83
b. Energiebel. tot 10.000 € 338,39
Totaal Elektriciteit 2009 € 893,22
De juistheid van deze gespecificeerde bedragen is op zichzelf niet (gemotiveerd) bestreden, zodat deze vaststaan en kunnen worden toegewezen. Ook de hiervoor onder 4. (c) vermelde (op de nota gespecificeerde) overige schadeposten ten bedrage van € 1.640,57 zijn toewijsbaar. De rechtbank heeft het verweer van [appellant] tegen die vordering verworpen (rov. 4.10 van het bestreden vonnis) en daartegen is niet met een grief opgekomen. Toewijsbaar is dus in totaal, in hoofdsom, een bedrag van (€ 20.115,97 + € 893,22 + € 1.640,57=) € 22.595,76.
16. De rechtbank heeft de vordering van Liander ter zake van de buitengerechtelijke kosten (€ 1.500,00) eveneens toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.12. van het bestreden vonnis), en daartegen heeft [appellant] evenmin gegriefd. Ook die vordering is dus toewijsbaar.
Slotsom en kosten
17. Grief I faalt. De grieven II – IV slagen gedeeltelijk, namelijk voor zover [appellant] in conventie is veroordeeld tot betaling van € 65.227,83 vermeerderd met rente en (beslag) kosten. In zoverre dient het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw recht doende, [appellant] veroordelen aan Liander te betalen een bedrag van (€ 22.595,76 + € 1.500,00 =) € 24.095,76, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na factuurdatum tot aan de dag van volledige betaling. In de omstandigheid dat partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de kosten van zowel de procedure in conventie in eerste aanleg als de kosten van het hoger beroep te compenseren, met uitzondering van de beslagkosten.
18. Voor bewijslevering is geen plaats omdat door Liander noch door [appellant] concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, rekening houdend met het onder 12. genoemde uitgangspunt, aanleiding geven tot een andere uitkomst.
De beslissing
Het gerechtshof
vernietigt het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 24 november 2010, voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld om aan Liander een bedrag te betalen van € 65.227,83 vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten en, opnieuw recht doende,
veroordeelt [appellant] om aan Liander te betalen een bedrag van € 24.095,76, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na factuurdatum tot de dag van volledige betaling,
compenseert de proceskosten aldus dat ieder partij de eigen kosten draagt,
bekrachtigt dit vonnis voor het overige,
compenseert de kosten van het hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, M.W Zandbergen en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.