Uitspraak
21 april 2009
vierde civiele kamer
zaaknummer 104.000.408
(oud) 2004/482
(zaaknummer rechtbank 64775 HA-ZA 01-390)
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant, verder te noemen "de man",
advocaat: mr P.M. Wilmink,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, verder noemen "de vrouw",
advocaat: mr A.T. Bolt.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor het verloop van het geding tot 23 augustus 2005 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum.
1.2 Op 23 juli 2008 is ter griffie van het hof binnengekomen het deskundigenrapport van drs. A. Prins, verder te noemen “de deskundige”, van 23 juli 2008.
1.3 Vervolgens heeft de man akte verzocht van een aantal op schrift gestelde mededelingen.
1.4 Daarna heeft de vrouw akte verzocht van een aantal op schrift gestelde mededelingen.
1.5 Ten slotte hebben partijen wederom de stukken overgelegd voor arrest.
2 De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1 Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in de tussenarresten van 29 maart 2005 en 23 augustus 2005, tenzij hieronder uitdrukkelijk anders wordt overwogen.
2.2 Het hof heeft in het arrest van 23 augustus 2005 een onderzoek van de deskundige bevolen met betrekking tot de volgende vragen:
Wat is uw oordeel over de omvang en het ontstaan van de rekening-courantschuld van de man aan Winans Beheer BV en/of Winans Dakwerken BV op 11 augustus 1999 gelet ook op de opgaaf van de man bij conclusie van antwoord ad m (prod. 3 f brief [A] van 2 april 2001), de terugberekening van De Jong & Laan (I.J. Berenschot) brief van 16 juni 2004 en het saldoverloop van de Rabobank rekeningnummer [nummer] (prod. 21 conclusie van dupliek) en wat lijkt u voor de beoordeling van deze zaak overigens nog van belang?
2.3 De deskundige merkt ten aanzien van de bruikbaarheid van de verkregen gegevens op dat het na verkregen toelichting en nadere gegevens mogelijk is gebleken sluitende rekening-courant specificaties te maken over de jaren 1997 tot en met 1999. Weliswaar heeft de deskundige niet van alle posten van het rekening-courant saldo het ontstaan kunnen vaststellen in het bijzonder het ontbreken van een onderbouwing van de post inzake de beginbalans in 1977 (inbreng VOF in de BV van - f 36.672,91) en kasopnamen en –stortingen van f 6.950,-, maar dit staat naar het oordeel van het nof niet in de weg aan het als uitgangspunt nemen de door de deskundige opgestelde specificaties.
Ook de vrouw heeft dit niet betwist. De deskundige komt na onderzoek van de onderliggende stukken tot de conclusie dat de opgaaf van [A] van 2 april 2001 van f 46.067,06 onvolledig was omdat dit alleen de grootboekrekening [nummer] “Lening [man]” betrof. Daarnaast was er een saldo aanwezig op grootboekrekening [nummer] “Privé rekening [man]” van f 9.402,01, samen f 55.469,07. Dit laatste bedrag sluit aan met de jaarrekening van Winans Dakwerken B.V.. De tegenberekening van de adviseur van de man I.J. Berenschot, verder Berenschot, van 16 juni 2004 zegt alleen iets over de mutaties in de periode 31 december 1998 tot en met 31 december 2002 maar niets over de mutaties van vóór 31 december 1998, aldus de deskundige. De rekening-courant schuld van de man aan Winans Beheer B.V. bedroeg volgens de deskundige op de peildatum, 11 augustus 1999, op basis van de aangeleverde informatie f 91.223,-. De deskundige maakt op negen onderdelen detailopmerkingen. De advocaat van de vrouw heeft in haar brief aan de deskundige van 3 juni 2007 ten aanzien van de één van die onderdelen een opmerking gemaakt: zij stelt dat alle betalingen aan Dommerholt Advocaten, ook die welke nog tijdens het bestaan van de huwelijksgemeenschap door de man zijn gemaakt in verband met de echtscheiding en de echtscheidingsprocedure volledig voor rekening van de man dienen te komen en te blijven. De man heeft hiertegen geen specifiek verweer gevoerd maar in zijn laatste akte slechts gesteld dat betalingen tijdens huwelijk, mede in het licht van het hier bovenstaande, voor rekening komen van beide partijen, nu ook beide partijen daarvan hebben geprofiteerd. Dat dit laatste ook geldt voor de kosten van Dommerholt Advocaten, die door de man zijn gemaakt, zoals de vrouw onweersproken heeft gesteld, heeft de man, hoewel dit wel op zijn weg lag, niet aannemelijk gemaakt. Het hof voert de navolgende correctie door. Het betreft een bedrag van f 1.793,52 dat volgens de deskundige ten laste van de rekening-courantschuld is gebracht en dat voor de kosten van rechtsbijstand terzake van de echtsscheiding is betaald. De overige declaraties van Dommerholt betaald via Winans Dakbedekking BV betreffen volgens Berenschot geen kosten die met de echtscheiding verband houden. De andere door de deskundige gemaakte detailopmerkingen dienen niet te leiden tot een correctie van het saldo omdat gesteld noch gebleken is dat hiervoor een grond is en voor die opnames tijdens het huwelijk het verweer van de man wel opgaat. Dat de deskundige niet van alle posten het ontstaan heeft kunnen vaststellen maakt dat niet anders. Dit betekent dat het hof als saldo van de rekening-courantschuld van de man jegens Winans Beheer B.V. op de peildatum het door de man voorgestelde bedrag van f 83.141,- aanhoudt. Grief VI slaagt op grond van het voorgaande.
2.4 Ten aanzien van het verloop en het saldo van de Rabobankrekening nummer [nummer] zoals gecorrigeerd door de deskundige en in zoverre afwijkend van het in het tussenarrest onder 2.6 genoemde rekeningnummer, merkt de deskundige op dat uitgaande van de bankafschriften het saldo op de peildatum f 2.181,05 positief bedroeg, dat er in de periode 23 december 1998 tot en met 1 september 1999 aan Dommerholt Advocaten in totaal f 7.952,12 is betaald en dat er in die periode geen opbrengst rietland is ontvangen op deze rekening. De advocaat van de vrouw heeft zich, zoals hiervoor al vermeld, op het standpunt gesteld dat alle advocaatkosten door de man gemaakt bij Dommerholt Advocaten, waaronder ook een betaling op 28 oktober 1998 van f 4.072,78 van dezelfde rekening, ten laste van de man moeten blijven. Berenschot heeft in zijn brief van 1 augustus 2006 namens de man aan de deskundige geschreven dat alle betalingen van deze rekening aan advocatenkantoor Dommerholt betrekking hadden op de echtscheidingsprocedure. Dit heeft tot gevolg dat het hof het saldo van deze bankrekening verhoogt met de door de man betaalde advocaatkosten aan Dommerholt Advocaten van f 12.024,90. Met opbrengst van rietland houdt het hof geen rekening nu de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt wat die opbrengst is geweest en dat de man die opbrengst heeft ontvangen. Ten slotte wenst de vrouw dat de kosten van de diverse paarden van f 1.454,92 geheel voor rekening van de man komen omdat de man de toescheiding van drie van die paarden, die volgens de rechtbank voor de drie dochters van partijen bestemd waren, als enige kon bewerkstellingen maar achterwege heeft gelaten. Ook als deze stelling juist zou zijn betekent dit naar het oordeel van het hof nog niet dat het redelijk is dat de man de kosten van die paarden -die zijn gemaakt voor de peildatum- alleen moet dragen. De conclusie is dat het hof als saldo van Rabobank rekeningnummer [nummer] op de peildatum f 14.205,95 (f 2.181,05 + f 12.024,90) aanhoudt.
2.5 Gelet op hetgeen in het tussenarrest reeds is overwogen en beslist omtrent de overige grieven van de man en gelet op het bovenstaande omvat de huwelijksgoederengemeenschap op de peildatum, 11 augustus 1999, de volgende boedelbestaddelen:
Activa
Boerderij f 1.145.929,-
Schuur met paardenboxen f 63.908,-
aandelen Beheer B.V. f 75.000,-
Paard Irene f 6.500.-
Motor Suzuki f 1.750,-
Motor Yamaha f 1.000,-
Levensverzekeringpolissen f 41.359,-
Saldo rek nr [nummer] f 14.205,95
Ford Sierra f 3.500,-
Woning [plaats] --------
Samen f 1.353.151,95
Passiva
Rekening-courantschuld f 89.429,48
Debetstand Rabobank nr
[nummer] f 5.044,11
Hypotheekschulden
nr. [nummer] f 102.777,28
en nr. [nummer] f 59.088,-
samen 250.050,39
Het saldo van de gemeenschap bedraagt f 1.103.101,56 en ieders deel f 551.550,78.
2.6 Aan de vrouw zal worden toegedeeld de Ford Sierra ter waarde van f 3.500,- en de woning [plaats] zonder verrekening van de waarde. Alle overige zaken zullen aan de man worden toegedeeld, terwijl de man ook de schulden voor zijn rekening dient te nemen. Ook hypotheekschuld nr. [nummer] zal zonder nadere verrekening aan de man worden toegedeeld zoals is overwogen in 4.7 van het tussenarrest van 29 maart 2005. De vrouw dient de man de helft van de netto rente van die schuld over de periode 1 mei 1999 tot 31 oktober 2002, dus f 11.550,- te betalen. Het door de vrouw ontvangen voorschot bedraagt f 249.125,- dient te worden verrekend met de onderbedeling van de vrouw. Het voorgaande leidt tot de volgende afrekening:
Deel vrouw f 551.550,78
Ford Sierra f 3.500,- -/-
Woning [plaats] -------
Ontvangen voorschot f 249.125,- -/-
Onderbedeling f 298.925,78
Bijdrage hypotheekrente f 11.550,- -/-
Blijft onderbedeling vrouw f 287.375,78/ € 130.405,44.
2.7 De vrouw heeft in eerste aanleg in haar akte van 11 juni 2003 de wettelijke rente gevorderd ingaande een door de rechtbank te bepalen datum. De man heeft daartegen verweer gevoerd in zijn akte van 25 juni 2003 inhoudend dat zodra de rechtbank het bedrag van de overbedeling heeft vastgesteld op hem een betalingsverplichting rust en eerst als hij zijn verplichting niet zou nakomen wettelijke rente verschuldigd zal zijn. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen met ingang van de datum van het vonnis, 21 januari 2004. Hiertegen heeft de man geen grief gericht. De mededeling van de vrouw in haar laatste akte in hoger beroep dat zij het hof verzoekt de wettelijke rente toe te wijzen over hetgeen de man aan haar verschuldigd is met ingang van de datum inschrijving echtscheiding kan beschouwd worden als een vermeerdering van haar eis dan wel als een nieuwe grief. De man beschouwt het als een vermeerdering van de eis en maakt hiertegen bezwaar. Het hof laat deze vermeerdering van eis dan wel deze nieuwe grief als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing. Immers, de aan de vrouw toekomende bevoegdheid haar eis te veranderen of te vermeerderen in hoger beroep is beperkt in die zin dat zij die slechts kan vermeerderen in haar memorie van grieven of van antwoord, terwijl een grief van de vrouw slechts kan worden opgenomen in de conclusie van eis of de conclusie van antwoord in hoger beroep, zie HR 20 juni 2008, LJN BC4959. Dit betekent dat de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente gehandhaafd blijft.
2.8 De kosten van de deskundige bedragen € 6.099,94. De man heeft deze kosten voorgeschoten. Deze kosten zijn veel hoger geworden dan aanvankelijk begroot vooral omdat de deskundige veel tijd heeft besteed aan het opvragen en onderzoeken van de benodigde stukken. Partijen zijn verdeeld over de vraag wie daar de oorzaak van is. De vrouw stelt dat de man steeds nalatig is geweest voldoende stukken aan de deskundige te verstrekken terwijl de man in zijn brief aan het hof van 18 januari 2008 stelt dat de vrouw ten tijde van het huwelijk de administratie verzorgde en dat veel gegevens niet meer voorhanden waren. In eerste aanleg heeft de man in zijn akte van 25 juni 2003 gesteld dat hij niet meer over de bankafschriften beschikt en dat deze in het bezit van de vrouw zijn gekomen toen zij het huis verliet, waarop de vrouw heeft gereageerd met de stelling dat de man vanaf oktober 1998 alle bankafschriften naar zijn adres liet sturen, dat zij geen afschriften meer heeft ontvangen of gezien en dat de man zonodig kan zorgen voor duplicaten. Uit het voorgaande blijkt dat de vrouw tijdens het huwelijk de administratie verzorgde, dat de jaarstukken en andere gegevens die de deskundige nodig had niet compleet voorhanden waren en dat het tijd heeft gekost, ook aan de accountant van de man, om de stukken te verzamelen en de gang van zaken te reconstrueren. Het hof acht het in deze omstandigheden niet redelijk de kosten van het onderzoek van de deskundige gelijkelijk tussen partijen te verdelen en evenmin om deze geheel ten laste van de man te brengen maar wel om deze voor 2/3 deel voor zijn rekening te brengen en voor 1/3 deel voor rekening van de vrouw. Dit betekent dat de vrouw de man € 2.933,31 terzake deze kosten dient te betalen.
3 De slotsom
Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd, behalve ten aanzien van de kosten.
4 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle tussen partijen gewezen op 21 januari 2004, behalve ten aanzien van de kosten en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verdeelt de ontbonden gemeenschap van partijen zoals hiervoor in 2.6 is overwogen;
veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van € 130.405,44 terzake van overbedeling, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 21 januari 2004;
veroordeelt de vrouw aan de man te betalen € 2.933,31 terzake de kosten van de deskundige;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.M. Mens, C.G. ter Veer en M.F.J.N. van Osch en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.