Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.010.609
(zaaknummer/rolnummer rechtbank 156190 HA ZA 07-878)
arrest van de eerste civiele kamer van 21 juli 2009
inzake
[appellant]
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. F.M.Y. Wertenbroek,
tegen:
Mr. Gabrielle Wilhelmina Maria Janssen,
kantoorhoudende te Zaltbommel,
in haar hoedanigheid van curator in de faillissementen van
de commanditaire vennootschap Sport Shop Actief C.V.,
(voorheen) gevestigd te Zaltbommel en
[A],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.W.M. Janssen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 augustus 2007 en 23 januari 2008 die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de curator) als eiseres heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 23 april 2008 aangezegd van het vonnis van 23 januari 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de curator alsnog haar vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van het proces aan de zijde van [appellant] gevallen in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
2.4. Ter zitting van 22 juni 2009 heeft [appellant] zijn zaak door mr. F.M.Y. Wertenbroek, advocaat te Rotterdam, doen bepleiten, terwijl de curator zelf het woord heeft gevraagd. Mr. Wertenbroek heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Wertenbroek heeft ter zitting producties willen overleggen. Het hof heeft, nadat de curator daartegen bezwaar had gemaakt, deze producties geweigerd. Daartoe heeft het hof redengevend geacht dat de stukken pas ter zitting zijn overgelegd, terwijl niet valt in te zien dat deze, gelet op de datum ervan, niet al in een veel eerder stadium in het geding hadden kunnen worden gebracht en/of tijdig voor de zitting hadden kunnen worden toegezonden. Voorts heeft het hof redengevend geacht dat het hier stukken betreft die niet kort en eenvoudig te doorgronden lijken en dat de curator van die stukken niet binnen de beschikbare tijd behoorlijk heeft kunnen kennisnemen en zich daarop deugdelijk heeft kunnen voorbereiden.
2.5. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 januari 2008 onder 2.1. tot en met 2.7. feiten vastgesteld. Aangezien tegen de juistheid van die feiten geen grieven zijn gericht, zal het hof ook van die feiten uitgaan. Daaraan worden de navolgende feiten toegevoegd.
3.2. In artikel 5 van Pro de op 31 mei 2004 en 8 januari 2005 gesloten overeenkomsten van geldlening tussen [appellant] als schuldeiser en Sport Shop Aktief C.V. als schuldenaar is vermeld: “Schuldeiser verkrijgt van schuldenaar de in de winkel aanwezige voorraad en inventaris tot onderpand voor het beschikbaar gestelde bedrag. Schuldeiser verklaart ervan op de hoogte te zijn dat genoemde voorraden en inventaris reeds tot onderpand dienen voor het door de bank verleende bedrijfskrediet.”
3.3. [appellant] heeft bij brieven gedateerd 15 januari 2005, 3 maart 2005 en 11 maart 2005 gecorrespondeerd met Bouwbedrijf [...] (hierna: [het bouwbedrijf]). In de door [appellant] ondertekende brief d.d. 11 maart 2005 aan [het bouwbedrijf] is vermeld: “Helaas heeft u op geen enkele wijze op onze berichten willen reageren.
Het is jammer, want het lijken toch geen onoverkomelijke problemen, die wij hadden kunnen oplossen, hetgeen in beider belang is. Voor alle zekerheid zenden wij u alle reeds eerder toegezonden gegevens aangetekend toe, kompleet met bijlagen. Indien mogelijk, kunt u ondergetekende nog bereiken voor aanvullende info op tel.nummer 514146. (…)”
Het vermelde telefoonnummer is het telefoonnummer van [appellant].
3.4. In een op 27 februari 2006 opgesteld verslag van een bespreking over de financiële situatie van de Sport Shop bij de Stichting duurzaam solvabel (hierna: Stiduso), waarbij onder meer [appellant] en [A] aanwezig waren, is onder meer vermeld: “ [Appellant] heeft wel contact opgenomen met de schuldeisers van het bedrijf hetgeen buiten zijn bevoegdheden valt als commanditaire vennoot. Hierdoor komt zijn positie als commanditaire vennoot in gevaar.”
3.5. In een e-mailbericht d.d. 4 juli 2006 van [A] aan [appellant] is vermeld: “Na veel wikken en wegen heb ik besloten om te stoppen met de winkel ik kan het niet langer aan. (…)”
3.6. In een brief van [appellant] aan [B], d.d. 15 oktober 2006 is onder meer vermeld: “In aansluiting van de diverse gesprekken zend ik je bijgaand een concept zoals de overeenkomst kan zijn.
(…)
Ten aanzien van de over te nemen voorraad zijn we voorlopig overeengekomen om daar a.s. maandag ochtend (over de tijd moeten we nog even bellen.) in de winkel verdere afspraken over te maken. Dit gaat dus over welke artikelgroepen, artikelen wel/niet, ofwel gedeeltelijk in aanmerking komen voor overname en tegen welke prijs/prijzen, bovendien wanneer. Reeds gemeld is dat fitheidapparaten, schaatsen, jeu de boule, trainingspakken gewoon in de uitverkoop kunnen worden meegenomen, zeker niet zullen worden overgenomen.”
3.7. Bij brief van 13 november 2006 heeft [appellant] aan Sport Shop Aktief C.V., ter attentie van [A], bericht:
“Zoals reeds met je besproken, geef ik hiermede aan niet langer als Commanditaire Vennoot van Sport Shop Aktief CV verbonden te willen zijn. Ondergetekende doet dit om te vorkomen, nu dan wel in de toekomst niet onnodig en eveneens ten onrechte met problemen te maken te krijgen inzake de CV.(…) Zoals, ons beide bekend, staat het bedrag van jouw zgn. achterstallige lening aan mij voor een groot gedeelte open. Deels zal de oplossing worden gezocht in een partiële verrekening met de inventaris die mogelijk achter blijft in de winkel. (…)”
3.8. In een brief van mr. Th.A.M.W. Willems aan de curator d.d. 1 maart 2007, is onder meer vermeld:
“Cliënte, Bavel Brandbeveiliging B.V. in Veen heeft in 2004 een sprinklerinstallatie c.s. aangelegd in het winkelpand zodat eindejaars-vuurwerkverkoop mogelijk werd. (…) De vordering van cliënte wordt niet betwist getuige de bijgesloten getekende betalingsregeling. (…) Vervolgens is die niet meer nagekomen en op een sommatie van 18 november 2005 is een telefoontje gevolgd van C (de oom/oud eigenaar en stille vennoot naar ik begrepen heb). Neef had er een puinhoop van gemaakt en hij ging de zaak weer overnemen. Hij zou ook in termijnen gaan betalen (…)”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] en zijn echtgenote waren sinds 27 maart 2003 commanditaire vennoten in de commanditaire vennootschap Sport Shop Aktief C.V. (hierna mede: de Sport Shop of de commanditaire vennootschap). De neef van [appellant], [A], was beherend vennoot. De commanditaire vennootschap dreef een detailhandelsbedrijf in sportartikelen. Tot de activiteiten behoorde óók de verkoop van vuurwerk. Op 30 november 2006 heeft [appellant] een overeenkomst gesloten met de heer [B] (hierna: [B]), waarbij onder meer roerende zaken en het klantenbestand van de Sport Shop zijn verkocht voor een bedrag van € 10.000,--. [B] heeft hierop een bedrag van € 5.950,- aan [appellant] betaald. Op 3 januari 2007 zijn de Sport Shop en [A] in staat van faillissement verklaard.
4.2. De curator heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant] zich ten opzichte van derden heeft opgesteld als beherend vennoot van de Sport Shop. Zij heeft uit dien hoofde [appellant] primair aangesproken tot voldoening van het tekort in het faillissement en subsidiair tot voldoening van de schulden van de Sport Shop. Daarnaast heeft zij van [appellant] schadevergoeding gevorderd wegens een door [appellant] op 30 november 2006 gepleegde onrechtmatige daad.
Aan haar vorderingen heeft de curator de stelling ten grondslag gelegd dat [appellant] zich ten opzichte van derden, onder andere [B], heeft opgesteld als beherend vennoot en beheersdaden heeft verricht en daarmee artikel 20 lid 2 van Pro het Wetboek van Koophandel (hierna: K) heeft overtreden, zodat [appellant] op grond van artikel 21 K hoofdelijk verbonden is wegens alle schulden en verbintenissen van de Sport Shop. De curator heeft [appellant] voorts op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden voor de verkoop van de eigendommen van de Sport Shop aan [B].
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant] zich ten opzichte van derden heeft opgesteld als beherend vennoot van de Sport Shop, ten gevolge waarvan hij wegens overtreding van artikel 20 K hoofdelijk aansprakelijk is geworden voor de schulden en verbintenissen van de Sport Shop en [appellant] hoofdelijk – naast de beherende vennoot – veroordeeld tot voldoening aan de curator van het tekort in het faillissement van de Sport Shop, alsmede [appellant] veroordeeld tot betaling aan Janssen van een bedrag van € 5.950,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. Met de grieven komt [appellant] daartegen op.
4.3. Bij de beoordeling van het geschil, dient het volgende tot uitgangspunt. Ingevolge het bepaalde in artikel 20 lid Pro 2 K mag een commanditaire vennoot geen daden van beheer verrichten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht van een volmacht. Het is hem aldus verboden handelingen te verrichten die de gewone gang van zaken in de betrokken vennootschap met zich meebrengt, ofwel die, in het licht van de doelstelling van de vennootschap, tot de normale werkzaamheden binnen de onderneming behoren. Bij overtreding van dit verbod is de commanditaire vennoot, ingevolge artikel 21 K, hoofdelijk verbonden wegens alle (bestaande en toekomstige) schulden en verbintenissen van de vennootschap. De strekking van beide artikelen is niet het beschermen van een door de commanditaire vennoot bij derden eventueel opgewekt vertrouwen, maar om de commanditair ervan te weerhouden het verbod van artikel 20 lid Pro 2 K te overtreden. Artikel 21 K behelst derhalve een sanctie die ertoe strekt te voorkomen dat artikel 20 K wordt overtreden.
4.4. In de toelichting op de eerste grief stelt [appellant], kort samengevat, dat hij ten tijde van de hem door de curator verweten gedragingen geen commanditaire vennoot meer was, omdat hij op dat moment al was uitgetreden uit de vennootschap.
4.5. Het hof volgt [appellant] niet in deze stelling. Daartoe is het volgende redengevend.
[appellant] heeft zijn stelling dat hij ten tijde van de verweten gedragingen geen commanditaire vennoot meer was, in zijn memorie van grieven gegrond op een door hem beweerdelijk gedane mondelinge opzegging van de vennootschap in december 2005, alsmede op de onder 3.7. vermelde brief die hij op 13 november 2006 aan [A] heeft verzonden. [appellant] heeft daarbij betoogd dat de wijze waarop een commanditaire vennoot uit een commanditaire vennootschap treedt, vormvrij is.
Het hof is van oordeel dat in de oprichtingsakte van de commanditaire vennootschap exclusief is aangegeven op welke wijze de commanditaire vennoot uit deze vennootschap kan treden, nu aldaar in artikel 2 lid 2 is Pro bepaald: “De commanditaire vennoot is alleen bevoegd de vennootschap te doen ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 7A:1684 BW .” Daarnaast is in artikel 14 lid 6 voorzien Pro in een ontbinding op grond van onderling overleg door de vennoten.
Nu in een vormvrije ontbinding, bestaande in een eenvoudige opzegging van het vennootschapscontract door de commanditaire vennoot, niet is voorzien, is de commanditaire vennootschap niet rechtsgeldig beëindigd op grond van de enkele mondelinge mededeling en de daarop volgende brief d.d. 13 november 2006 van [appellant] aan [A].
4.6. [appellant] heeft pas bij pleidooi in hoger beroep gesteld dat [A] het uittreden van [appellant] heeft aanvaard, en dat daarmee de commanditaire vennootschap werd ontbonden.
Deze stelling moet worden aangemerkt als een nieuwe grief. Als grieven dienen immers te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd.
De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten ‘twee-conclusie-regel’ brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het tijdstip van de memorie van grieven toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. (HR 19 juni 2009, LJN BI8771) In het onderhavige geval heeft de curator niet ondubbelzinnig toegestemd in het aanvoeren van de nieuwe grief, terwijl deze nieuwe grief niet voortvloeit uit de aard van het geschil en ook niet is gebaseerd op eerst na het tijdstip waarop de memorie van grieven is genomen voorgevallen of gebleken nieuwe feiten of omstandigheden, althans daaromtrent is door [appellant] niets gesteld en daarvan is het hof ook overigens niets gebleken. Een andere uitzondering op de in beginsel strakke regel, die het doorbreken van deze regel in het concrete geval zou rechtvaardigen, is evenmin aangevoerd.
Het hof dient daarom voorbij te gaan aan de stelling dat [A] het uittreden van [appellant] heeft aanvaard.
4.7. Gelet op het vorenstaande moet er van uit worden gegaan dat pas met het faillissement van de Sport Shop een einde is gekomen aan de commanditaire vennootschap. De van een andere opvatting uitgaande eerste grief faalt derhalve.
4.8. In zijn eerste grief, alsmede in zijn tweede grief, komt [appellant] voorts tevergeefs op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij beheersdaden heeft verricht.
4.9. Het hof is van oordeel dat [appellant] zich op een zodanig intensieve wijze met de bedrijfsvoering van de Sport Shop heeft bemoeid, dat hij het in artikel 20 lid Pro 2 K vervatte verbod heeft overtreden.
In de eerste plaats heeft [appellant] zich schuldig gemaakt aan beheersdaden door met crediteur [het bouwbedrijf] te corresponderen over de verrichte werkzaamheden ten behoeve van de vuurwerkopslag van de Sport Shop en daarbij zijn privé-telefoonnummer aan [het bouwbedrijf] te geven. Onmiskenbaar ging het hier om zaken die tot de normale bedrijfsuitoefening van de Sport Shop behoorden, nu in het onder 3.4. genoemde besprekingsverslag van Stiduso is vermeld dat de Sport Shop zich onder meer bezighoudt met de verkoop van vuurwerk en [appellant] ook aldus heeft verklaard tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. In het verslag van Stiduso is tevens vermeld dat de Sport Shop een aantal stevige investeringen heeft moeten doen ten gevolge van strengere eisen van de overheid aangaande de opslag van vuurwerk. Deze investeringen betreffen juist de door [het bouwbedrijf] verrichte werkzaamheden. Nu het hier derhalve investeringen van de Sport Shop betreft, kan de stelling van [appellant] dat het hierbij ging om verbouwingen aan het pand, waarvan hij huurder en onderverhuurder was, hem niet baten. Overigens blijkt uit de correspondentie dat met name bezwaar is gemaakt tegen de door [het bouwbedrijf] voor haar werkzaamheden in rekening gebrachte bedragen en niet van een eventuele aansprakelijkstelling van [het bouwbedrijf], zodat ook in zoverre niet valt in te zien waarom [appellant] als huurder/ onderverhuurder de onder 3.3. genoemde brieven had moeten ondertekenen. Daarbij wordt opgemerkt dat het in dit opzicht ook bevreemdt dat de brieven uitsluitend door [appellant] zijn ondertekend en dat een handtekening van [A] ontbreekt.
4.10. In de tweede plaats heeft [appellant] zich actief bezig gehouden met de benadering van schuldeisers van de Sport Shop. In zijn brief aan de rechter-commissaris, d.d. 9 november 2007, heeft [appellant] vermeld dat hij is “ingegaan op het verzoek van [A] om medewerking te verlenen, zijn ingeslagen weg tot finale kwijting van alle schulden te trachten te realiseren”. Ook uit het besprekingsverslag van Stiduso blijkt dat [appellant] contact heeft opgenomen met schuldeisers van de Sport Shop. Ter zitting van het hof heeft [appellant] verklaard dat hij aanwezig is geweest bij een gesprek met Garantschuhe over een betalingsachterstand.
Daarnaast blijkt uit de onder 3.8. vermelde brief van de advocaat van Bavel Brandbeveiliging (hierna: Bavel) dat [appellant] zelf contact heeft opgenomen met dat bedrijf en daarbij een (nadere) betalingsregeling heeft voorgesteld inzake een schuld van de Sport Shop aan Bavel.
De omstandigheid dat [A] daarvóór, in mei 2005, al een betalingsregeling had getroffen met Bavel, doet er niet aan af dat [appellant] zich op een later moment met de betalingen van de Sport Shop is gaan bemoeien.
Het is onmiskenbaar voorbehouden aan een beherend vennoot om schuldeisers te benaderen, gesprekken met hen te voeren en betalingsregelingen te treffen. [appellant] heeft dan ook met de zojuist genoemde handelingen het beheersverbod van artikel 20 lid Pro 2 K overtreden.
4.11. Tot slot dienen ook de handelingen die [appellant] heeft verricht in het kader van de verkoop van de inventaris en het klantenbestand van de Sport Shop aan [B] als beheersdaden te worden aangemerkt.
4.12. De door [appellant] aangevoerde stelling dat geen sprake is geweest van een beheersdaad, omdat de Sport Shop al in de afwikkelingsfase zat en er geen sprake was van een normale activiteit van de Sport Shop, kan hem niet baten. Met de curator is het hof van oordeel dat het op een juiste en correcte wijze afwikkelen van een onderneming die in zwaar weer is terechtgekomen, tot de normale maatschappelijke werkzaamheden van de onderneming behoort. Daarbij komt dat de strekking van artikel 20 lid Pro 2 K in samenhang met artikel 21 K juist onder meer is te voorkomen dat de commanditair namens de commanditaire vennootschap naar buiten optreedt.
Uit de onder 3.6. geciteerde brief van [appellant] aan [B] blijkt voorts dat [appellant] ook met [B] heeft onderhandeld over de verkoop van de voorraad van de Sport Shop. Het ging daarbij klaarblijkelijk niet alleen om de voorraad vuurwerk, maar ook om de overige voorraden van de Sport Shop en om het klantenbestand van de onderneming. [appellant] heeft zich kennelijk bevoegd geacht om te beslissen dat de lopende voorraden van de Sport Shop, zoals fitnessapparatuur, schaatsen, jeu de boules, trainingspakken en dergelijke niet door [B] zouden worden overgenomen, maar in de uitverkoop zouden worden gedaan. Dat het hier ging om de handelsvoorraad van de onderneming wordt bevestigd door de omstandigheid dat [appellant] in deze brief voorstelt om “daarover in de winkel verdere afspraken te maken”. De beslissing over de verkoop van voorraden van een onderneming is aan te merken als een handeling die tot de normale werkzaamheden van de vennootschap behoort, ook als de onderneming in een afwikkelingsfase verkeert. De omstandigheid dat [appellant] ertoe heeft besloten om deze voorraad om de door hem vermelde redenen uiteindelijk niet aan [B] te verkopen, doet er niet aan af dat hij bij het nemen van dit besluit is opgetreden als vertegenwoordiger van de Sport Shop.
Tot slot heeft te gelden dat het verstrekken van informatie ten aanzien van de overname aan de afnemers en de berichtgeving aan het personeel, zoals vermeld in de koopovereenkomst van 30 november 2006, een aangelegenheid is die is voorbehouden aan een beherend vennoot en niet aan een commanditaire vennoot, die in feite slechts wordt geacht de functie van geldschieter ten behoeve van de commanditaire vennootschap te vervullen.
4.13. [appellant] heeft aangevoerd dat hij de voorraden, de inventaris en het klantenbestand van de Sport Shop in privé heeft verkocht, waarbij hij er op heeft gewezen dat zijn naam is vermeld onder de koopovereenkomst. Ook zou hij (een deel van) de overnamesom op zijn privé-rekening hebben ontvangen.
Dit kan hem echter niet baten. [appellant] heeft immers zaken verkocht (en willen verkopen) die onmiskenbaar aan de Sport Shop toebehoorden (dit wordt door [appellant] terecht ook niet betwist), zodat hij daarbij niet anders dan namens de Sport Shop gehandeld kan hebben. Dat [appellant] en [B] in de winkel nadere afspraken met elkaar zouden maken, wijst ook in die richting. Ook de afspraken over de lopende kosten, zoals de kosten van de pinautomaat en de aanvrage van de jaarlijkse vergunning ten behoeve van de verkoop van vuurwerk, konden door [appellant] slechts als vertegenwoordiger van de Sport Shop worden gemaakt.
[appellant] kon ook slechts namens de commanditaire vennootschap handelen, toen hij met [B] afspraken maakte over het verstrekken van informatie ten aanzien van de overname aan de afnemers en aan het personeel van de Sport Shop. Dat hij daarbij met [B] was overeengekomen dat deze berichtgeving aan derden zou plaatsvinden in en na overleg met [A], maakt dit niet anders.
Hierbij wordt aangetekend dat het voor de toepassing van artikel 21 K onverschillig is of de tegenpartij wist of kon weten dat hij met een commanditaire vennoot van doen had en derhalve ook of de commanditaire vennoot zich juist tegenover deze tegenpartij als beherend vennoot heeft gedragen. Bovendien heeft te gelden dat een eventuele onbevoegde vertegenwoordiging van de commanditaire vennootschap weliswaar tot de gevolgtrekking kan leiden dat de Sport Shop daardoor niet is gebonden, maar de aansprakelijkheid van [appellant] ex artikel 21 K voor alle verbintenissen en schulden van de commanditaire vennootschap onverlet laat. Het aanbod van [appellant] om te bewijzen dat [B] hem nimmer heeft gezien als beherend vennoot van de Sport Shop, dient als niet ter zake dienend te worden afgewezen.
4.14. De door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat hij huurder was van het pand waarin de Sport Shop werd gedreven, maakt het vorenstaande evenmin anders. [appellant] heeft immers roerende zaken aan [B] verkocht en geleverd en zich daarbij kennelijk – blijkens de inventarislijst genoemd in de overeenkomst van 30 november 2006 – niet beperkt tot roerende zaken die een bestanddeel zijn gaan uitmaken van het pand. Verder heeft [appellant] ook het klantenbestand van de Sport Shop aan [B] verkocht hetgeen zich niet verdraagt met het enkele handelen als huurder/ onderverhuurder van het pand.
4.15. Evenmin kan aan het vorenstaande afdoen dat [appellant] een pandrecht had bedongen. [appellant] moet immers, gelet op de onder 3.2. vermelde bepalingen in de overeenkomsten van geldlening, op de hoogte zijn geweest van het eerste pandrecht van de bank op de voorraden en de inventaris, een omstandigheid waar de advocaat van [A] hem in 2006 ook nog op geattendeerd had. Hij moet zich dan ook hebben gerealiseerd dat hij niet, zonder schending van (onder meer) de rechtmatige belangen van de Rabobank, als pandhouder kon overgaan tot een onderhandse verkoop van de inventaris van de Sport Shop, gelet op het wettelijk uitgangspunt dat een pandhouder niet zelfstandig, dat wil zeggen zonder instemming van de pandgever of machtiging door de rechter, tot onderhandse verkoop van de verpande zaken kan overgaan.
4.16. Het hof is, samenvattend, van oordeel dat [appellant] ter zake van de onder 4.9. tot en met 4.11. vermelde beheersdaden een verwijt kan worden gemaakt, nu het hier gaat om handelingen waarvan [appellant] had moeten beseffen dat hij zich daarvan diende te onthouden.
Het hof rekent [appellant] voorts zwaar aan dat hij heeft getracht zelf een (gedeeltelijke) terugbetaling op de door hem verstrekte leningen te bewerkstelligen, en zich daarbij een voorrangspositie te verschaffen boven de andere schuldeisers, ook die welke een hogere rang hadden. In dit verband spreekt onder meer boekdelen de zinsnede in de onder 3.7. vermelde brief d.d. 13 november 2006, dat [appellant] een oplossing voor de aflossing van zijn achtergestelde lening zocht in een partiële verrekening met de inventaris die mogelijk achterbleef in de winkel. [appellant] heeft hieraan ook gememoreerd in zijn brief aan de rechter-commissaris van 9 november 2007, waar hij heeft opgemerkt: “De overname van een deel van de inventaris tegen het laten wegvallen van het totaal van de achtergestelde lening. Vandaar ook (…) de koopovereenkomst tussen [appellant] en [B].” Er was te meer reden voor [appellant] om zich te onthouden van deze handeling, nu hij, zoals hij eveneens heeft aangevoerd in voormelde brief aan de rechter-commissaris, was gewaarschuwd door de advocaat van [A] en was gewezen op het eerste pandrecht van de Rabobank.
4.17. [appellant] heeft zich ten aanzien van derden derhalve opgesteld als beherend vennoot van de Sport Shop en is in verband daarmee hoofdelijk verbonden wegens alle schulden en verbintenissen van de vennootschap.
4.18. [appellant] heeft in zijn derde grief aangevoerd dat er gronden zijn voor matiging van de aansprakelijkheid, nu hij pogingen heeft gedaan om zijn neef, de beherend vennoot, aan te sporen extern deskundig advies in te winnen in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Voorts heeft [appellant] er op gewezen dat de handelingen die als beheersdaad worden aangemerkt, zijn verricht toen alle schulden van de commanditaire vennootschap al waren gemaakt en dat een maand nadien het faillissement al is uitgesproken. Ook heeft hij aangevoerd dat door [A] een enorme hoeveelheid schulden is gemaakt en dat de ondergang van de onderneming op geen enkele wijze aan hem is toe te rekenen.
In dit verband heeft [appellant] een parallel getrokken met het bepaalde in artikel 2:248 lid 7 in Pro samenhang met lid 4 BW, waarin de rechter de mogelijkheid wordt geboden om het bedrag van de aansprakelijkheid van degene die het beleid van de vennootschap mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, te verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt.
Daarnaast heeft [appellant] in algemene bewoordingen een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid.
4.19. Ook deze grief faalt. Artikel 21 K spreekt in zo ruim mogelijke woorden over aansprakelijkheid wegens alle schulden en verbintenissen van de vennootschap. De geschiedenis van deze bepaling geeft geen steun aan de opvatting dat aan de woorden een beperkter strekking toekomt. [appellant] is daarom ook hoofdelijk verbonden voor de schulden die met zijn optreden geen verband houden of welke zijn ontstaan vóórdat de overtreding van artikel 20 lid Pro 2 K plaatsvond. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 11 april 1980, NJ 1981, 377, heeft de wetgever artikel 21 K kennelijk bedoeld als een sanctiebepaling die ertoe strekt te voorkomen dat vennoten zich met een beroep op hun status als commanditaire vennoot zouden kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die artikel 18 K voorziet voor de gewone vennoten, wanneer zij op een van de in artikel 20 K aangegeven wijzen een onduidelijkheid zouden laten bestaan over hun rechtspositie in de vennootschap.
Gelet op de dwingendrechtelijke formulering van artikel 21 K en het strafkarakter van deze bepaling, is er geen plaats voor matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid, ook niet op de door [appellant] aangevoerde gronden.
Nu de wetgever welbewust een strafsanctie in de wet heeft opgenomen is er ook geen grond om de werking van artikel 21 K op grond van de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid te beperken, nog daargelaten dat hetgeen [appellant] in dat verband heeft aangevoerd onvoldoende is om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat het beroep van de curator op artikel 21 K naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.20. Het aanbod van [appellant] om te bewijzen dat andere klanten van de Sport Shop hem nimmer als beherend vennoot hebben gezien en dat hij met hen geen handelingen heeft verricht namens de commanditaire vennootschap, zal worden afgewezen, omdat het te bewijzen aangebodene, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kan leiden.
4.21. In zijn vierde grief komt [appellant] op tegen de toewijzing door de rechtbank van de door de curator gevorderde veroordeling van € 5.950,00 met rente, op grond van een aan [appellant] toe te rekenen onrechtmatige daad. [appellant] heeft daarbij betoogd dat de curator deze vordering niet uitsluitend namens de Rabobank kan instellen en dat de overige crediteuren geen schade hebben geleden, omdat [appellant] samen met de bank als pandhouder separatist was en zij dan hun pandrechten hadden kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was.
4.22. Het hof is van oordeel dat de curator, als belangenbehartiger van alle crediteuren, wel degelijk bevoegd was tot het instellen van de vordering uit onrechtmatige daad, nu door het handelen van [appellant] vermogen tot een bedrag van € 5.950,00 is onttrokken aan de Sport Shop, waardoor alle crediteuren zijn benadeeld. De crediteuren hebben ook schade geleden door de onrechtmatige handelwijze van [appellant]. Dat de Rabobank als eerste pandhouder zich met voorrang op de opbrengst van de inventaris had kunnen verhalen, doet daar niet aan af. De curator heeft er immers met juistheid op gewezen dat ex artikel 57 lid 3 van Pro de Faillissementswet de opbrengst van de verkochte zaken aan de boedel had behoren te worden afgedragen, waarna, nadat daarover de algemene faillissementskosten zouden zijn omgeslagen, de hoger bevoorrechte schuldeiser(s) – zoals de fiscus – had(den) kunnen worden voldaan. Deze grief faalt derhalve eveneens.
4.23. Bij pleidooi heeft [appellant] nog gesteld dat de fiscus geen schade heeft geleden, aangezien [appellant] de van [B] ontvangen koopsom aan de curator heeft terugbetaald. Deze stelling is eveneens aan te merken als een nieuwe grief, die buiten beschouwing blijft op de hiervoor onder 4.6. door het hof gebezigde gronden.
4.24. In zijn vijfde grief is [appellant] opgekomen tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Bij afzonderlijke bespreking van deze grief heeft [appellant], gelet op het voorgaande, geen belang meer.
Slotsom
4.25. Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 januari 2008;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 406,00 voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, S.B. Boorsma en R. Quint en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2009.