Uitspraak
Arrest d.d. 13 oktober 2009
Zaaknummer 107.002.637/01 (voorheen rolnummer 0800332)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Societas Regendi et Administrandi B.V.,
gevestigd te [plaats en gemeente],
2. Semper Diligentia B.V.,
gevestigd te [plaats],
3. Holle Bolle Gijs Beheer B.V.,
gevestigd te [plaats],
handelende onder de naam IJsseloevers Notarissen,
appellanten
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen: IJsseloevers,
advocaat: mr. W.J.M. Messelink, advocaat te Nijmegen,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie gepleit heeft mr. B. van der Kam, advocaat te Zwolle.
Het hof neemt over hetgeen in het arrest van 30 september 2008 is overwogen en beslist.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens de oorspronkelijke eis is gewijzigd en producties zijn overgelegd, luidt:
"te vernietigen het vonnis van 11 juli 2007 alsmede het vonnis van 16 januari 2008 onder rolnummer 126041/HAZA061343, door de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende zonodig onder aanvulling, verbetering en/of wijziging van de gronden, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellanten, die appellanten hieronder zullen weergeven, alsnog volledig toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van:
1. een bedrag van € 272.268 ter zake van terugbetaling van de goodwillsom, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 1 oktober 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
2. een bedrag van € 1.062.00, ter zake van de geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 althans vanaf 20 september 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
3. een bedrag van € 75.000 ter zake van de externe adviseurs, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag,
Alles te vermeerderen met de wettelijke rente en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] onder overlegging van een productie verweer met als conclusie:
"[geïntimeerde] het hof verzoekt om bij arrest de vonnissen waarvan beroep te bekrachtigen eventueel onder aanvulling en/of verbetering van de rechtsgronden en daarmee IJsseloevers in diens vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van IJsseloevers en dat voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten in beide instanties gevallen aan de zijde van [geïntimeerde]."
Daarna hebben partijen de zaak op 3 september 2009 doen bepleiten door hun advocaten aan hand van pleitnota's.
Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
Procespartijen in hoger beroep
1. Ten pleidooie is zijdens IJsseloevers te kennen gegeven dat Semper Diligentia B.V. geacht moeten worden niet te hebben geappelleerd, zodat als appellanten enkel zijn aan te merken Societas Regendi et Administrandi B.V. en Holle Bolle Gijs Beheer B.V., die hierna eveneens (in enkelvoud) zullen worden aangeduid als IJsseloevers.
Ontvankelijkheid
2. IJsseloevers heeft tegen het beroepen vonnis van 11 juli 2007 geen grief geformuleerd, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde appel.
Wijziging van eis
3. IJsseloevers heeft bij memorie van grieven haar vorderingen als oorspronkelijk eiser gewijzigd. [geïntimeerde] heeft tegen die wijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Nu de eisen van een goede procesorde zich ook niet tegen de gedane wijziging van eis verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van IJsseloevers, zoals die thans luiden.
De vaststaande feiten
4. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2 (a tot en met j) van het beroepen vonnis van 16 januari 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Met betrekking tot de grieven:
5. De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
6. IJsseloevers doet haar vorderingen op onderscheiden juridische grondslagen steunen die hierna achtereenvolgens zullen worden behandeld.
Non-conformiteit
7. IJsseloevers heeft aan haar vorderingen in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de litigieuze overeenkomst is ontbonden door een daartoe strekkende, door haar bij brief van 5 september 2006 gedane verklaring. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het geleverde niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de goodwill waarover mede gecontracteerd is geworden, niet de bedongen waarde blijkt te vertegenwoordigen. Dit zou het gevolg zijn van de handelwijze van [geïntimeerde] daarin bestaande dat in een aantal van de akten die [geïntimeerde] eertijds ten behoeve van zijn cliënten heeft ontworpen, althans heeft doen ontwerpen, en die te zijnen overstaan zijn verleden, ten onrechte tegenover de fiscus een beroep op een vrijstelling in de zin van art. 15 van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer zou zijn gedaan.
8. Voorop gesteld moet worden dat onderscheid kan worden gemaakt tussen belichaamde goodwill enerzijds en onbelichaamde goodwill anderzijds, waarbij met belichaamde goodwill in het algemeen wordt gedoeld op de goodwill die onverbrekelijk is verbonden met de vermogensbestanddelen van een onderneming en die tot uitdrukking komt in de meerwaarde van die vermogensbestanddelen in hun geheel bij voortzetting van de onderneming boven de som van de waarden van de afzonderlijke vermogensbestanddelen (zie Hoge Raad, 31 mei 2002, LJN: AE0748, NJ 2003,342).
9. Zo het hier al gaat om in de aan de litigieuze notarispraktijk dienstbare goederen belichaamde goodwill, waarbij het hof aantekent dat IJsseloevers niet voldoende heeft onderbouwd waarin de goodwill eventueel belichaamd zou zijn, moet worden opgemerkt dat de regeling van de non-conformiteit als grond voor ontbinding deel uit maakt van de regeling van de koopovereenkomst. Blijkens art. 7:1 en Pro 7:47 BW heeft een koopovereenkomst betrekking op een zaak of vermogensrecht, als hoedanig goodwill, ook belichaamde goodwill op zichzelf, niet kan worden aangemerkt. Niet is gesteld of gebleken dat de aan de notarispraktijk dienstbare goederen, waarover ook gecontracteerd is geworden, als zodanig niet aan de litigieuze overeenkomst, voor zover deze als koopovereenkomst kan worden aangemerkt, zouden hebben beantwoord. In dit verband kan er ook op worden gewezen dat IJsseloevers ten pleidooie desgevraagd niet heeft vermogen aan te geven, welke uit de litigieuze overeenkomst voortvloeiende verbintenissen door de eventuele ontbinding ten gevolge van de daartoe strekkende, door haar bij brief van 5 september 2006 gedane verklaring zouden worden getroffen.
10. Ook voor zover de litigieuze goodwill in het protocol dat [geïntimeerde] eertijds uit hoofde van zijn notarisbenoeming toekwam, zou zijn belichaamd, kan door IJsseloevers niet met succes een beroep worden gedaan op non-conformiteit, nu bedoeld protocol blijkens de gedingstukken op de voet van art. 15 van Pro de Wet op het Notarisambt onder mr. [persoonsnaam] als opvolger van [geïntimeerde] - en derhalve niet hoofde van de litigieuze overeenkomst - is komen te berusten.
11. Voor zover IJsseloevers haar vorderingen op het leerstuk van de non-conformiteit
doet steunen, zijn die vorderingen derhalve niet toewijsbaar.
Bedrog en dwaling
12. De stellingen van IJsseloevers die een beroep op bedrog respectievelijk dwaling behelzen, behoeven naar het oordeel van het hof geen verdere bespreking. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen, dat een door een bedrog van de wederpartij of onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst weliswaar in beginsel vernietigbaar is, maar een tot vernietiging van de litigieuze overeenkomst strekkende vordering is door IJsseloevers niet ingesteld, terwijl ook buiten rechte niet een tot vernietiging strekkende verklaring door haar is uitgebracht, althans is zulks niet gesteld of gebleken, zodat het hof aan de vraag of IJsseloevers te dezen een beroep op het leerstuk van de wilsgebreken kan doen, niet toekomt.
13. Voor het geval anders geoordeeld zou moeten worden, overweegt het hof nog het volgende. Nu blijkens de brief van 28 december 2004 van haar raadsman IJsseloevers geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop het beroep op bedrog respectievelijk dwaling wordt gebaseerd, was de betrekkelijke rechtsvordering reeds verjaard op 28 december 2007, terwijl eerst bij de op 9 december 2008 genomen memorie van grieven, derhalve na afloop van de in art. 3:52 onder Pro c BW bedoelde termijn, het beroep op bedrog respectievelijk dwaling is gedaan.
Onrechtmatige daad
14. IJsseloevers stelt zich voorts op het standpunt dat de door haar gestelde omstandigheid dat in een aantal akten die [geïntimeerde] eertijds ten behoeve van zijn cliënten heeft ontworpen, althans heeft doen ontwerpen, en die te zijnen overstaan zijn verleden, ten onrechte tegenover de fiscus een beroep op een vrijstelling in de zin van art. 15 van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer zou zijn gedaan, een onrechtmatige daad jegens haar oplevert.
15. Dit standpunt moet naar het oordeel van het hof worden verworpen. De omstandigheid dat tussen partijen een contractuele verhouding bestaat, sluit een vordering uit onrechtmatige daad van de ene contractspartij jegens de andere weliswaar niet uit, maar volgens vaste jurisprudentie dient de verweten gedraging dan wel onrechtmatig te zijn indien de contractuele verhouding wordt weggedacht (zie HR 26 maart 1920, NJ 1920, 576, HR 9 december 1955, NJ 1956, 157 en HR 6 april 1990, NJ 1991, 689). Niet valt in te zien dat de door IJsseloevers gestelde omstandigheid dat in een aantal akten die [geïntimeerde] eertijds ten behoeve van zijn cliënten heeft ontworpen, althans heeft doen ontwerpen, en die te zijnen overstaan zijn verleden, ten onrechte een beroep op een vrijstelling in de zin van art. 15 van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer zou zijn gedaan, een onrechtmatige daad jegens IJsseloevers oplevert. In de door haar gestelde omstandigheid ligt immers niet besloten, dat [geïntimeerde] jegens haar heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht betaamt.
16. Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat een onbetamelijk handelen van een beroepsgenoot, zoals IJsseloevers die aan [geïntimeerde] verwijt, in het algemeen een negatieve uitstraling kan hebben naar de beroepsgroep toe en in het bijzonder naar naar diens opvolger toe en degenen met wie deze zijn beroep in maatschapsverband uitoefent.
Overigens
17. De omstandigheid dat IJsseloevers bereid is gebleken [geïntimeerde] ter gelegenheid van diens defungeren een bedrag te betalen in de verwachting dat diens clientèle de weg naar diens opvolger zou blijven weten te vinden, terwijl zij mogelijk te dier zake een verkeerde inschatting heeft gemaakt, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om als grondslag te dienen van haar vorderingen. Voor zover IJsseloevers [geïntimeerde] strafbaar gedrag verwijt en een beroep doet op de repercussies voor haar ten gevolge van de publiciteit die zou zijn ontstaan omtrent de handelwijze die IJsseloevers [geïntimeerde] verwijt, moet daarbij worden aangetekend dat nog niet, zoals ten pleidooie is gebleken, bij in kracht van gewijsde gedane rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat de aan [geïntimeerde] verweten handelwijze één of meer strafbaar feiten oplevert.
18. De grieven falen derhalve
De slotsom
19. Het beroepen vonnis van 16 januari 2008, voor zover gewezen tussen Societas regendi et administrandi B.V. en Holle Bolle Gijs Beheer B.V. enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds, moet worden bekrachtigd. Societas regendi et administrandi B.V. en Holle Bolle Gijs Beheer B.V moeten als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (Tarief VIII, 3 pt. à € 3.211,--).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart Societas regendi et administrandi B.V. en Holle Bolle Gijs Beheer B.V niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde appel tegen het vonnis van 11 juli 2007;
bekrachtigt het vonnis van 16 januari 2008, voor zover gewezen tussen tussen Societas regendi et administrandi B.V. en Holle Bolle Gijs Beheer B.V. enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds;
veroordeelt Societas regendi et administrandi B.V. en Holle Bolle Gijs Beheer B.V. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.148,-- aan verschotten en € 9.633,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart deze kostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Breemhaar en Weening, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 oktober 2009 in bijzijn van de griffier.